代孕存在的法律问题初探

       摘要：代孕最早出现在20世纪70年代的X，此后开始被大众所关注。代孕产业的悄然兴起，而由此带来的社会性问题、法律问题以及传统伦理问题多不胜数。面对这样的现实，法律应当适应社会发展的需要，维护社会秩序和基本行为。但是我国至今没有制定专门的人类辅助生殖技术和代孕的法律，我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕持禁止态度，而行政规章关于使用人工生殖技术的主体限制过于狭小，对主体之外的组织和个人订立的代孕合同仍处于法律调整的空白状态。代孕是否应当合法化，代孕子女的亲子身份认定以及如何用立法调整代孕机制，针对我国国情和法律环境，这些问题有待我们研究和解决。

　　关键词：代孕，亲子认定，立法展望

　　近年来，我国频繁的出现有关“代孕”的新闻，而由此引发的各种法律隐患、社会问题和伦理道德问题已深受大家普遍关注。2008年10月9日，在《都市女报》刊登了“广州代孕母亲”的新闻，揭露了代孕母亲的生存现状以及代孕灰色产业的悄然兴起。用百度搜索“代孕”二字，其搜索率以及相关网页更有百万之多，而更多的是出现“代孕中介”这个单词，如如家代孕中介、知心代孕中介、香火代孕中介等等。而有“中国代孕之父”之称的吕进峰最低的代孕价钱是28，可见其代孕中介的火爆。在四川、浙江、广东等地的“代孕母亲”问题比较严重，其中的女性自愿当代孕母亲，高价出租或出售自己的子宫或卵子，而其中还有不少的在校女大学生，这不由得让我们深思。

　　代孕的出现，与当今社会发展有着重要联系，而科学技术的进步为代孕问题的解决提供了技术支持。随着社会的不断进步，人们的生育观也有所改变，以及在工业化进程中受到环境的报复等等因素影响，不孕不育问题日趋严重。但是科学技术的发展，为人类生殖梦想的实现提供了实现机会，但是也为人类带来了一定的问题和困扰。代孕问题一直深受广大学者的关注，不光光是因为其随着社会经济的发展产生，是一种新兴社会现象，还因为其本身的复杂性。代孕问题的出现对于法律和道德有着颠覆性的影响，它引发了一系列的社会问题以及法律问题，例如：代孕是否合法化，代孕子女的身份该如何认定等等。面对这样的现实，对代孕进行系统的、深入的研究是非常有必要的。

　　本文在研究代孕的相关问题中，从社会学和法学方面进行讨论。就从法学方面而言，从涉及代孕问题的法理学、民法学、医疗法等方面进行研究。本文关于代孕问题的讨论，首先介绍代孕现状，对代孕进行国内外比较研究，进而在法理学的基础上分析代孕涉及亲子关系认定的法律问题，在对代孕的调整模式进行思考。

　　本文主要用于了比较研究法、案例分析法以及法理学分析法。第一，比较研究法：比较以英国和X，以及中国和X的立法现状，对比分析其中的不同并调整模式积极借鉴。第二，案例分析法：介绍上海首例关于代孕子女监护权纠纷，并在法律无明文规定的前提下法院如何裁判；第三，法理学分析法：用于法律解释对法律规范做出解释并填补法律漏洞。充分理解“扩大解释”的法律方法，将理论完美应用在实践中。

　　代孕的兴起和发展，引发了大众普遍的关注和学界近年来对代孕的研究。本章对代孕的发展历程，展现了国内和国外对代孕立法的现状。

　　2015年12月底，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国人口与计划生育法<修正案>》。与此前的草案相比，最大的区别就是删去了“禁止代孕”的相关条款，即第五条：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕”。这在一定程度上大大的进步。

　　我国至今没有制定有关规范人类辅助生殖技术、代孕行为的专门法律。我国卫生部于2001年2月颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》的部门规章。2003年6月底卫生部公布了《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，对于代孕采取禁止态度。而与代孕相关的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，并在二十二条规定了违法实施人类辅助生殖技术的医疗机构的法律责任，包括行政责任和刑事责任。但是上述规定明确禁止的只是医疗机构和医务人员，并没有制止医疗机构和医务人员以外的人实施代孕，因此除此之外的组织和个人订立的代孕协议不受该规章约束。我国立法有点踌躇不前，对代孕态度也相当矛盾：一方面，最开始制定的规章效力不及法律，未有普遍约束力，也未能很好的制止人工生殖技术的滥用。另一方面，由于规章限定的主体过于狭小，使代孕问题处于一个无法律调整的状态，给代孕灰色产业提供契机。

　　1985年X行政院卫生署颁布了《人工生殖技术伦常指导纲领》，对于代孕原则上禁止，但是对于经医生证明无法生育者可进行代孕。1988年行政院卫生署邀请吸纳各界学者讨论代孕问题，但是由于涉及人民权利义务过多，并没有制定人工生殖法。1994年行政院卫生署正式公布了《人工协助生殖技术管理办法》，明确禁止代孕行为。由于这两个文件的制定主体均是行政院卫生署，在法律效力上属于行政命令，其约束力很弱，不能做到令行禁止。

　　1991年行政院卫生署再次广邀各界人士组成“人工生殖技术咨询委员会”，在讨论会上，委员会决定不将代孕列入草案，结果引发大量舆论反对。为适应民众的呼声，1999年3月行政院卫生署公布了以《人工生殖法草案》为基础的甲、乙二案，其中只有乙案允许代孕母亲，而甲案却明文禁止。“禁止代理孕母案”的出现，促使了2001年《人工生殖法草案》的出台，但是对于代孕行为并没有具体的规定。2003年行政院卫生署对代孕行为再次进行调整，决定了禁止和有限度开放两个模式，并在有限度开放模式中明确说明代孕母亲的无偿行为。2004年，由“公民共识会议”召开讨论代孕母亲是否合法化等相关问题，达成了有条件的开放代孕的共识，并对代孕母亲进行专门立法。2005年9月至2007年3月，历时1年半，X地区对《人工生殖法》进行三次通过，解决了人工生殖规范法源问题，然而依然没有关于代孕母亲问题的规范。从其演变过程来看，X地区虽然因人工生殖的复杂性而分开立法，但总体发展是比较积极正向的，而且在立法过程中充分发挥了公民参与的作用。但是关于代孕母亲的立法依然迫在眉睫。

　　英国是世界上最早开创代孕立法先河的国家。1978年首例试管婴儿在英国诞生，医疗技术的高速发展引发的伦理问题和法律问题受到普遍关注。1982年玛丽·沃洛克主持关注了人类受精与胚胎研究调查会，并发表了《沃洛克报告》，其认为代孕行为违反法律规定，应全面禁止一切代孕行为，这为英国关于代孕立法提供理论基础。Mrs.KimCotton案[英国首例跨国商业借腹生子案：英国的Mrs.KimCotton与X的一对夫妇签订代孕协议，由X夫妇中的丈夫提供精子，由Mrs.KimCotton提供卵子并由其怀胎，代孕协议约定所生子女归X夫妇，报酬为1300英镑。但是孩子出生后，Mrs.KimCotton反悔，X夫妇向法院提起诉讼。]的出现促使英国在1985年颁布《代孕协议法》，该法明确禁止代孕商业化，但未对代孕协议的效力以及亲子关系做出规定。而填补这个漏洞的是1990年颁布的《人工受精和胚胎法》，该法规定代孕协议的不可执行性，代孕母亲是孩子的法律意义上的母亲，以及委托父母必须通过严格的法定条件才能取得代孕子女之法律意义上的父母身份。2009年《人类受精与胚胎学法案2008》的修订对人工受精的对象、亲子关系认定、父母的定义等方面做出了重大调整。而在2015年通过的《人类受精和胚胎法案2008》修正案使英国成为世界上第一个使用代孕技术合法化的国家。

　　X对于代孕的相关立法的研究和实践也比较早，但是X是个多法域国家，联邦法和各州法律规定截然不同，各州关于代孕立法的侧重也各有不同。由于缺乏统一代孕立法，2000年8月，X统一州法制订委员会先后制定了《统一父母身份法》和《统一人工生育子女法律地位法》，该法成为确定父母子女身份关系的依据，且对于代孕协议中关于代孕子女法定母亲的约定持肯定态度。2002年，根据X律师工会委员会提案，统一州法委会修订了《统一父母身份法》和《统一人工生育子女法律地位法》，与之前相比，统一了自然生殖子女和人工生殖子女之间的亲权关系。这为各州的代孕立法提供了理论基础，但是这俩部法律对各州是没有约束力的，而各州对于代孕的态度是截然不同的，可分为三种：

　　第一，完全开放型，其认可一切形式的代孕，包括商业性代孕和无偿性代孕。其在处理代孕相关的法律问题时灵活用于《统一父母身份法》。典型是加利福尼亚州。

　　第二，完全禁止型，即对一切形式的代孕持消极态度，认为代孕行为是犯罪行为，要为代孕行为负相应的刑事处罚。典型是亚利桑那州。

　　第三，条件开放型，即认可在法律规定范畴内的代孕行为，或是对有偿代孕等代孕商业化行为采取禁止态度。如佛罗里达州、华盛顿州、纽约州、犹他州等就是如此。

　　代孕问题的出现，由此引发的社会问题、法律法律问题层出不穷，尤其是法律问题，例如身份关系认定、监护关系以及对于未成年代孕子女的合法权益保护等等。为了更好的解决由此出现的问题，学者们对此高度关注，就拿对于代孕子女的身份认定来说，有四种学说，分别是血缘说、分娩说、契约说以及子女最佳利益说。

　　1.血缘说，即提供精子和卵子的人是代孕子女法律意义上的父母，该说是通过生物学上的遗传基因来确定身份关系。在狭义的妊娠代孕下，关于亲子认定关系，血缘说和人工生殖目的说最终是一致的。

　　2.分娩说，即以分娩事实为基础，以传统社会公认的分娩者为母为原则，来确定代孕子女的母亲。而父亲的身份是以血缘关系认定。依据我国《婚姻家庭法》推定，代孕母亲与孩子生父具有夫妻关系，则代孕子女视为婚生子女；代孕母亲与其不存在夫妻关系，则该代孕子女视为非婚生子女，孩子生父可通过收养、认领或法院判决等方式来实现父子女关系。

　　3.契约说，又称人工生殖目的说，是指代孕双方在意思真实，有效的情况下签订代孕合同，由合同确定该代孕子女的身份关系以及代孕双方的权利义务，在代孕合同生效后法院应尊重当事人的决定。一些学者提出，代孕合同的提出很大程度上解决了关于代孕子女身份关系认定的困难，以及对于违反代孕合同的法律后果。但是有不少学者指出[]，将生育权作为商品标的[]有违民法上的公序良俗原则，应该否定代孕合同的效力。

　　4.子女最佳利益说，即以该代孕子女的最佳利益为最终认定法律意义上的父母，类似于在离婚和未婚男女的情况下对于子女的监护权的争夺。而子女的最佳利益是基于孩子的全方位发展以达到孩子的利益最大化，包括物质基础、孩子心理、情感、人格等多方面因素。法院以最符合子女的利益来决定谁是代孕子女的父母。但是一些学者认为该学说只适用于关于监护权归属的情况，不太适用于关于父母关系认定

　　医疗技术的不断发展，代孕行为与日增多，而由此引发的法律问题也多不胜数。在法无明文规定或存在漏洞的前提下，法院如何运用利益平衡理论裁判案件。本文就向大家介绍全国首例代孕子女监护权纠纷案。

　　罗某（男）和陈某（女）在2007年登记结婚，由于陈某患有不孕不育症，2012年二人决定由罗某提供精子，并由他人提供卵子，通过体外受精出资委托一名女性代孕一对异卵双胞胎，俩个孩子出生后随罗某夫妇共同生活。2014年2月罗某去世，孩子由陈某继续抚养。

　　2014年12月，罗某之父母提起监护权之诉，要求确认其二人为异卵双胞胎的监护人，并由其二人抚养，其事实理由一，陈某非该代孕子女生母，不构成自然血亲关系；二，该代孕行为违法，陈某与该代孕子女不构成拟制血亲关系。而陈某辩称，该代孕合同系其夫妻二人一致同意，且孩子出生后随其生活至今，应适用最高法1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位的函》推定该代孕子女是其夫妻的婚生子女，或根据事实推定与其形成事实收养关系。

　　一审判决认为，陈某与代孕所生子女不存在自然血亲关系，且代孕行为不合法不能适用于上述最高法函，不能推定为婚生子女。由于没有形成法定的收养条件及办理收养登记手续，陈某与代孕所生子女不能形成收养关系。故判决支持罗某之父母的请求。陈某不服，提起上诉，提出最高法1991年函并非判断亲子关系认定唯一标准，基于事实，陈某已抚养该代孕子女，可推定形成抚养关系的继父母子女关系。且适用子女利益最佳原则，陈某更利于孩子的成长。

　　二审判决认为，通过《婚姻家庭法》调整，陈某与俩个孩子之间具有拟制血亲，可推定形成有抚养关系的继父母子女关系，同时从孩子最佳利益来看，陈某更利于孩子的健康成长。故撤销一审判决，改判驳回罗某之父母的诉求。

　　本案争议焦点有二，其一是陈某与该代孕双胞胎是否形成拟制血亲关系，我们推定三种可能性。首先，直接将代孕子女视为婚生子女，依据最高法1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位函》来看，可直接将代孕子女视为夫妻双方的婚生子女，但是一些学者认为该“函”只规定了人工受精和试管婴儿合法，而代孕行为本身是不合法的，如果将代孕子女也一概的视为婚生子女，等于以法院判决的形式直接认可了代孕行为的合法性，这是有悖现有法律规定的。其次，推定形成事实收养的养父母子女关系，根据学界同说观点“分娩说”，谁分娩则谁是该子女法律意义上的母亲，本案中代孕母亲与罗某不存在夫妻关系，故该代孕双胞胎是非婚生子女，该代孕双胞胎的生父已经将其认领，而与生父有夫妻关系的妻子可通过收养途径取得养母的身份关系。但是依据我国《中华人民共和国收养法》的规定收养必须登记生效，而案中陈某缺少法定的必要条件，故不能推定陈某与该代孕双胞胎形成事实上的养父母子女关系。最后，推定陈某与该代孕双胞胎形成有抚养关系的继父母子女关系，大部分学者比较赞同这个观点，认为陈某具有养母的法律地位，基于其抚养了的已故罗某的非婚生子女的事实，且存在教育之事实，可运用法律解释方法，通过扩大解释继父母子女关系这个概念，认为其符合有抚养关系的继父母子女关系。所以二审法院判决认为陈某与代孕所生的双胞胎形成有抚养关系的继父母子女关系，即具有拟制血亲关系。

　　其二，能否运用“子女最佳利益原则”来确定代孕子女与养育母亲之间的亲子关系。一些学者认为子女最佳利益原则只是一种价值取向，是来确定由谁抚养更有利于子女健康发展的判断依据，而不是直接将其作为认定其亲子关系的标准。本案中二审法院法官运用自由裁量权以及利益衡量原则，并依据最高法1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定：“当父母双方均要求子女随其生活的，对于已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的一方，以及没有其他子女而另一方有其他子女的一方，可优先考虑”。二审法院充分考虑陈某不能生育且已抚养代孕双胞胎多年之久的事实，以及基于孩子的健康发展，做出了孩子的监护权属于陈某的判决。故子女最佳利益原则只能作为一种价值取向上的判断，而非判断亲子关系的标准。

　　由于代孕本身的特殊性，从国内和国外的立法实践来看，法律对于代孕的规制更有特殊性，相比于法律对于人工生殖技术的规定。但是人工生殖立法是代孕法律制度的前提。由此可见，代孕合法化是我国法律的趋势，并且逐渐被普遍民众接受，所以此前发布的部门规章已跟不上时代的变化，制定一部完备的代孕法势在必行。

　　1.实名制原则，即非匿名原则。确定代孕母亲与委托方的个人信息正确真实，以便代孕母亲与委托方建立基本的信任沟通。当然对于除代孕母亲和委托方之外的第三方，是保密的（前提是对第三方不造成利益损害），这样有利于双方当事人的隐私保护。

　　2.有限使用原则，是对使用人工生殖技术主体资格的限制。对于委托方需要进行代孕的人群有三种：不孕不育夫妻、失独父母[]以及同性恋人[]。当然代孕母亲也必须符合健康、自愿、无偿的原则。

　　3.无偿互助原则，即不光是防止代孕行为的商业化，更是对代孕立法的价值引导。当然无偿是针对商业化而言，不排斥合理补偿。基于公平原则，在法律允许的范围内对代孕母亲的合理补偿是应当承认的。

　　4.代孕母亲保护原则，指对于代孕母亲的健康权、身体自主权优于代孕合同的债权而受到保护，代孕母亲有权随时终止代孕合同，并享有决定代孕儿的“生死权”即堕胎和出生决定权。

　　1.专家委员会

　　我国卫生部修订的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定，由生殖医学伦理委员会指导实施人工生殖技术，并由其监督，其委员会组成包括医学、法学、生殖医学、伦理学、社会学、心理学及人民群众。生殖医学委员会对人工生殖技术进行研究，并在其实施过程中出现的伦理问题进行审查。而在《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》关于生殖医学委员会的功能限定在人工生殖医学伦理的研究，并非人工生殖立法研究。在承认代孕合法的国家立法表明，由XX成立组织的关于代孕立法的专家委员会[]是非常必要的，参考借鉴各国的代孕立法经验，应由卫生部组织发起一个全国性质的“人工生殖技术立法研究委员会”，招纳各方面的专家学者，包括医学、法学、社会学、人口学等等。由“人工生殖技术立法研究委员会”对人工生殖立法进行有系统的研究，为人工生殖技术立法提供前期立法准备。

　　2.专门科研机构

　　代孕作为一项新兴的医疗技术，发展历程比较短，各方面也不算很完善，因此国家对于代孕立法的话，由国家组织、鼓励加大科技对于代孕的投入，发展代孕医学的进步，保证代孕的科学性和安全性。

　　1.立法监督，是立法工作者对于代孕立法的实施情况进行定期评价，如关于代孕的一系列法律出台后，由立法委员会每隔三年来对代孕法的实施情况进行考察，研究关于代孕立法出现的问题并进行检讨，提出更完善的立法建议。

　　2.行政监督，是建立专门的行政机构管理人工生殖技术的运用和人工生殖机构。根据我国《人类辅助生殖技术管理办法》，县级以上地方XX卫生行政部门是管理本区域人工生殖技术的专门机关，并没有专门管理人工生殖技术的机关。所以本文建议：设立专门的管理人工生殖技术的机关，负责本行政区域的人工生殖技术的运用，管理本行政区域的人工生殖机构及其准入许可、管理监督。

　　3.司法监督，是指司法机关关于代孕合同的事前审查，代孕合同在法院实质审查后方可生效，以来确定代孕子女身份关系。法院对代孕合同有生效和可执行力的监督作用，能在一定程度的防止意思自治自由的滥用，有效的保证代孕母亲和委托方之间利益平衡。

　　我们已经清楚认识到了生物医疗技术的进步，给人类繁衍发展带来的机遇和挑战，并且这种机遇带来的问题已远远超过了我们现有法律的范畴。代孕、人工受精都是现实中的问题，以后还会有其他问题的出现。我们已经发现，单纯简单的禁止性行政规章并不能很好的抑制代孕问题，只会让代孕在法律看不见的地方肆意横行。

　　法律与科技的反作用中，由法律引导科技的发展，由科技促进法律的进步。立法者对人工生殖技术的进步应有所作为，通过法律调整科学技术，让科学技术在正确的道路上蓬勃发展，在法律规范中趋利避害，真正造福全人类。人工生殖技术就是一把双刃剑，需要立法者的正视，以更加务实客观的态度对待代孕产生的法律问题，为代孕双方提供法律上的支持。在立法设计上，跳出传统规则的约束，调整身份法和合同法的兼容，尊重以协议方式建立家庭身份关系，从而维护当事人的利益平衡，并且使子女最佳利益原则始终贯穿整个法律调整的价值观中。

　　［1］张燕玲：《人工生殖法律问题研究》[M]，北京，法律出版社，2006年版。

　　［2］陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》[M]，北京，群众出版社，2000年版。

　　［3］黄栋梁：“代孕的立法现状及特征分析”[J]，《纳税》，2017年，第22期。

　　［4］侯卫青：“代孕子女监护权纠纷中的利益衡量及法律路径选择—以全国首例代孕子女监护权纠纷案为例”[J]，《青少年犯罪问题》，2017年，第1期。

　　［5］田相夏：“代孕子女监护权的法律保护”[J]，《青少年犯罪问题》，2017年，第一期。

　　［6］刘碧波：“代孕的立法与司法问题”[J]，《学术交流》，2017年，第7期。

　　［7］徐晶：“有限代孕的立法构思”[J]，《法制博览》，2017年，第12期。

　　［8］梁陈元：“代孕立法规制研究”[J]，《法制与社会》，2018年，第9期。

　　［9］时永才、庄绪龙：“有限开放代孕的法理思考与基本路径”[J],《法律适用》，2016年，第7期。