计算机软件的可专利性研究

一、我国计算机软件现有保护模式存在的问题

（一）我国计算机软件现有保护模式

1.著作权法保护模式
我国的计算机软件产业真正出现是在20世纪的80年代, 为鼓励软件产业健康快速的发展, 我国相继出台了一系列的法律法规, 对保护和促进该产业的发展,起到了至关重要的作用 "1990年颁5著作权法6年，为了适应保护计算机软件的需要, xxxx责成有关部门在 5著作权法 6 的基础上, 制定 5计算机软件保护条例) "该条例针对中国计算机软件发展的状况和计算机软件 自身的特点, 就软件的保护作了专门规定 "200 1 年xxxx公布了修订后的 5计算机软件保护条例 6,该条例规定, 计算机程序的表现形式受著作权法保护 , 软件著作权人享有发表、署名、修改、复制、展示 、翻译、注释等方式使用其软件的权利，中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表 , 均依照本条例享有著作权，由于著作权的知识普及, 登记注册手续的简单快捷，在很大程度上曾经一度作为中小企业的首选方式。
 
2.商业秘密法保护模式
在未采用版权法保护计算机软件之前, 人们一直使用商业秘密法对软件进行保护, 当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时,与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护 ，如在X,计算机软件就可受到商业秘密法的保护,它可以保护程序的独特原理工程设计。逻辑和相关性  享受这种保护的前提是软件的内容尚未为人所知,具有新颖性 "但除X等个别国家外 ,绝大多数国家都没有专门的商业秘密法。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法，反不正当竞争法刑法及侵权法中。

（二）著作权法保护模式存在的问题

1.著作权法提供的保护范围对软件来说不充分
版权法只保护计算机软件的表现形式而不保护其思想内容, 而计算机的思想内容，即蕴含在计算机软件中的开发人员的技术构思和方案是计算机软件中最重要的、最有价值的部分，它凝结了软件创作者大量的智力劳动 。据IBM公司提供的资料，软件开发总投入的79%左右要用在软件的功能限定和逻辑设计中，因此选择软件版权保护模式的必然后果是计算机软件中最有价值的部分，反倒在版权法所保护的范围之外,这是一个奇特而有微妙的现象。
2. 软件作品按某一具体构思极易写出相似的程序
    版权法只保护表达形式,而不保护其实质内容，所以只要是软件开发者独立开发出来的,即使同他人已有的相似或者相同,都能受到版权法的保护，这就使得人们用同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编制同一运行环境下实现同一功能的程序的行为无法被认定为侵权，这显然侵犯了在先开发者的权利。
3. 著作权的保护期限对于换代迅速的软件来说没有必要
著作法的保护期限过长，著作法的保护期限为作者终生及死后五十年 ,而计算机是一个更新换代速度很快的行业, 据统计系统软件的寿命为5到10年,而应用软件的寿命为2到3年，因此著作法提供的保护期限不适用于计算机软件 ,因为为一个已经被淘汰的产品提供法律保护是没有意义的。
4. 著作权法提供的侵权制裁措施太轻
著作法所提供的侵权行为制裁过于太轻，无法更有利的保护权利人的合法权益，同时也很难杜绝侵权行为的发生。通常情况下，发生侵权行为时，制裁方式过于简单且不够严厉，以罚款、教育的方式进行惩治，不能彻底消灭有意行为，反而纵容了他人肆无忌惮的抢取他人劳动成果，对权利人来说，无疑是一种表面的惩戒形式，无法得到真正的权益保护。

（三）商业秘密法保护模式存在的问题

1.商业秘密独特保护方法不利于他人借鉴创新
商业秘密独特保护方法对于权利人而言，是一件好事，可以保证自身的利益不受伤害，但是也存在一定的弊端。这样的保护措施，足够严谨，却不利于应用。每一项软件的开发都是为了更好的应用于科研或现实社会，而商业秘密独特的保护方式，使之不利于他人的借鉴，无法更好的服务社会，对于他人的创新性研究不能提供帮助。
2.使用商业秘密保护成本高
用商业秘密保护软件要求软件开发者从开发初期就得对软件及相关资料进行全方位的保护，但是，现实中许多软件公司的管理者常常忽略商业秘密的保密性要求，对软件采取的保密措施不够，即使保密措施的实施得当有力，但其所需经费数额却也不低。另外，将程序的源代码作为商业秘密加以保护，更不利于整个社会的技术开放与进步通常权利人需要采取一定的保密措施，如建立秘密接触等级，与涉密人员签定涉密协议，以及规定离职人员的保密年限，这需要支付一笔不少的保密费用。
3. 商业秘密法在国际上无法得到统一保护
商业秘密法在每一个国家都有自己的保护法律，但是在国际上却没有统一的保护标准。一旦在国际中涉及到计算机软件侵权等行为，无法及时的找出处理办法和相关的制裁措施。这种不统一对计算机软件保护十分不到位，也不利于各国的利益往来。因为在很多情况下, 在很大程度上, 知识产权问题不是学术理论问题而是由经济实力决定的政治问题。商业秘密规定在各国的竞争法中，各国制定的条款不尽相同。到目前为止，商业秘密的国际保护还没有形成统一的国际标准，没有缔结过任何国际性的互惠条约。而计算机软件发展迅速且需要在国际上得到统一的保护，要制定相应的公约，还有很长的路要走。
4.反向工程免责
商业秘密法并不能禁止反向工程 。一个软件上市后, 往往会冒着源代码被破译的危险, 一旦源代码被别人通过反向工程获得, 那么别人就可以利用该源代码编写出同样功能的软件，而不负任何法律责任，换言之，反向工程是免责的，这对软件的保护极为不利，不够严谨，缺少相应法律的有效保护。因此采用商业秘密法也不是一种有效的保护方式。
4. 泄密后追责方式单一
对计算机软件而言，权利人不能阻止合法购买者通过对计算机软件的反编译，得到软件的源代码，而软件的源代码正是开发者采取保密措施的软件核心秘密。此外，商业秘密的拥有者无意的泄密或负有保密义务的第三人的非法泄密行为都有可能导致软件商业秘密保护的失败。而这种泄密，没有明确的追求责任方式，多为罚款行为，这样的责任追究却是过于单一，达不到警告或严厉的制裁，不利于软件的保护，也不利于对泄密行为的控制。

二、计算机软件专利法保护的合理性

（一）相对于著作权法

1.专利法保护计算机软件创造性方法及源代码
从专利法的角度来看，一旦一项发明被授予专利，那么其他的类似发明，都将不被授予专利，这样提高了对软件的保护水平。一项计算机软件的真正核心是该软件按照开发思想而设计出的逻辑算法，而软件开发者最担心的也就是设计思想被非法利用，而运用专利制度对软件的保护之后，可以有效的保护计算机软件的设计思想和逻辑算法，任何人都不能非法利用该设计思想；哪怕是其他人独立研发出的软件，只要该软件的设计方案与授予专利的软件的保护范围重叠或相似，也会构成侵犯软件专利权。因此，专利保护软件具有强烈的独占性，也真正的保护到了权利人最切身实际的利益。
2.专利权保护计算机软件的期限相对于版权法的规定较为合理
软件专利保护期限与软件的寿命大致相同，保护期限更加合理。根据我国《专利法》规定，专利法对发明的保护期限为20年，也就是说专利制度对软件发明的保护期限为20 年，这比版权法保护作者终生及死后 50年的保护期限更加合理。因为，计算机软件作为信息时代的特有产物，随着人们对使用要求的不断提高和跟随时代发展进行变化，软件的更新换代是十分快的，其经济寿命往往是十几年甚至几年。所以专利法对软件的保护期限的规定可以说是恰到好处的，不仅明确的保护了权利人的合法权益，还能兼顾到软件特点，促进整个软件行业的和谐发展。
 
3. 专利侵权制裁措施较严厉
软件的功能性特征决定了使用权在软件权利人的权利体系中的重要地位, 而对使用权的保护主要规定于专利法中。互联网的飞速发展为软件的在线使用创造了条件，但是版权法在非法的在线使用面前是苍白无力的, 版权法上的复制权和网络传.播权并不能将非法的在线使用一网打尽 ,权利人获得专利权权能之一 的使用机是应有的解决之道。因此，相对于版权法，专利法的侵权制裁更为严厉。

（二）相对于商业秘密法

1.专利法要求专利权人公开专利内容
程序的源代码作为商业秘密隐藏，而不对外公开，不利于整个社会的技术进步。因为计算机软件行业都是在原有技术上一步一步发展起来的，尤其是一些关键技术，对整个社会很重要，更不能作为商业秘密，而应尽早向社会公开。计算机软件的版权保护并不公开源代码, 而只有获得源代码才能对计算机软件进行深入地研究, 并在已有的基础上获得突破,对一般的软件企业来说, 公开源代码就可以让其他的软件开发者进行重新编程，对于大型的系统软件，在无法得知源代码的情况下，不可能编制出完全兼容的计算机程序，这样大型计算机软件公司容易对市场形成垄断,阻碍软件技术的进步，在这方面, 最著名的例子莫过于X微软公司不肯公开其操作系统软件的源代码而形成的事实垄断。
2.有国际公约为专利权提供统一保护
专利法保护形成了比较完善的国际保护机制。以《伯尔尼公约》、《世界专利公约》为基础形成的国际版权保护体系在软件产业成长初期已比较成熟，采用此种方式将有助于软件在世界范围内得到保护。对计算机软件采用其他模式进行保护势必需要漫长的历程，在漫长的发展中继续摸索对软件保护有益的经验，然后才可能由各国缔结相关的国际条约，这无疑将会使软件产业商的利益无法得到保障。
3. 反向工程在专利权侵权中不免责
商业秘密法并不能禁止反向工程，而专利法可以追究其中侵权行为，必须为专利侵权付出代价。一个软件的开发与成功问世，经历了太久时间和人力消耗，我们需要为这样的成果做一个全面的保护。当别人对软件代码做出破译时，就意味着侵权行为的发生，所以，必须接受法律的制裁。这也是对软件专利的一种保护和个人权利的维护。

三、计算机软件专利法保护之比较研究

（一）X对计算机软件可专利性的审查和认定

1.X专利审查的创造性标准
X作为普通法系国家,为了维护形式上的公平，判例尤其是最高法院的判例在其法律体系中占据重要地位。但X有成文的专利法，X国会根据宪法制定了专利法。X宪法第一条第八款第八项是国会制定版权法和专利法的依据, 一般称之为“版权与专利条款”。其具体内容是：“为了促进科学和实用技术的发展”，国会有权 “保障作者和发明者在有限的期间内就他们各自的作品和发现享有专有权利。”按照制定宪法时代的语言习惯，“科学”是指作者的作品，“实用技术”是指发明者的成果。什么是可获得专利保护的主题是涉及软件专利的关键, 但成文法对此只作了抽象的规定。X最高法院的解释是: 任何太阳底下人为事物均可为专利性的主题”。可见 , X关于可专利性主题的规定是最为宽泛的,X专利法并没有将计算机软件排除在可获得专利保护的主题之外。
2.法院的判例
于X专利法对可专利主题只有抽象的规定，所以具体适用专利法时，法院要根据国会的立法精神，在具体案件中解释适用的条款的含义。这也决定了不能获得专利保护的主题来自联邦法院的判例，故其实际范围是通过判例而得出。在软件方面，判例给出的专利保护软件的范围不断扩大。但是 ,试图分析半喇而得出广泛适用的抽象规则几乎是不可能的,只能总结出某几类较细分的主题是具有可专利性的,与其类似的主题可采用类似的理由而争辩其属于可获得专利保护的范围。1982 年X各地的专利案件要上诉于十二个巡回区上诉法院, 对X专利和商标局决定不服的上诉由X关税与专利上诉法院审理 。由于各巡回区法院对专利法的解释不可能完全相同, 联邦最高法院不得不通过调卷审核程序解决各巡回区间的法律冲突, 以维护统一的联邦专利制度。 为解决这些问题，1982 年建立了联邦巡回上诉法院，统一审理全 国的专利上诉案件。因此本文主要包括最高法院及其前身CCPA 的专利案例。需要明确的是，由于X属于普通法系国家, 除非有极强的理 由来说明原案例存在的问题，法院的判决一般应当遵循先例，所以一力无是找出后案与前案的不同点来说明不适用前案的原因。由于计算机软件技术的侠速发展, 有关软件箭J的判决规则也在发展之中,所以这一点在关于软件发明专利的案件中体现尤为明显。

（二）日本对计算机软件可专利性的审查和认定

1.日本专利审查中创造性的标准
当所要求的发明是具有所述商业领域和计算机技术知识的本领域技术人员的一般创造性行为的实施时 , 所要求的发明不具有创造性 "换言之,日本在对与商业方法案例的创造性评判过程中,也是将权利要求划分为两部分来看待的, 首先是必需在权利要求中表述技术手段，如果技术手段是非公知的，那么是可专利的；如果技术手段是公知的,那么其次是审查权利要求中所体现的商业规则部分是否公知，如果技术手段公知，商业规则也公知,那么是不具有创造性的, 如果技术手段公知,商业规则非公知,那么是可专利的，其保护的主题还包括实现所示商业方法的设备 ! 计算机程序以及记录介质 。
2.日本专利局对创造性的判断
在关于创造性的判断上，日本特许厅认为一项使用计算机的商业方法发明其应以整体的包括涉及到商业方法部分的创造性的判断 "这意味着涉及到计算机硬件的部分、软件的部分以及涉及到商业方法的部分都要进行创造性的审查，这反映出日本特许厅在对创造性的审查上表现出了比X较为严格的态度。为了提供准确的判断标准, 日本特许厅2001年4月份还发布了一份《商业方法发明不具备可专利性的范例》，其中非常详尽地给出了不构成专利法下、发明的情况说明书和权利要求书不符合要求的情况等，这份文件是判断创造性的指导性文件。

四、我国采取专利法保护计算机软件的建议

（一）扩展授权客体认定

对软件可专利性的技术性标准应适度从宽掌握，以适应计算机软件技术的飞速发展。往往会出现这样的情况，一项含有计算机程序的发明专利申请，表面上看其主题仅仅是一种数学算法本身或数学方法本身而不予以专利保护，但是仔细分析，在体现该发明主题的计算机程序中，除了数学算法外，还寄寓有某种技术性的特征，这时就不应该排除该发明的可专利性。至于具体的认定标准可以在审查指南中对现有可获得专利保护和不可获得专利保护的软件相关发明举例进行调整，供审查员在审查实践中参考认定。但是对软件可专利性的技术性标准从宽认定并非是滑向“实用性”，而使软件可专利性的判断标准走向虚无，超越我国软件产业的发展水平，以激进的专利政策导致泛滥的软件专利。即使在软件专利保护最为宽泛的X，专利法所保护的客体并没有变化，可以认为“实用性” 标准也只是对法律的解释不同，只不过这种解释基于其本国产业的需要走向了极端而已。

（二）设立判断原则

虽然我国《专利审查指南》中规定了对软件授予专利的审查标准，但是这种审查标准只是简单的一般性规定。在《专利审查指南》中，无论是对审查原则的规定，还是对审查基准的规定，都显得过于简单。软件发明的专利审查具有特殊性，不同于一般的专利审查，我们应当制定更加详细的审查标准，从而真正的做到对软件的专利保护。虽然我国《专利审查指南》对软件专利作出了相关规定，比如规定软件的定义、软件可专利主题、软件的审查基准，但是这些规定都属于原则性规定，缺少对规定细化的解释。尤其是对“技术特征”、“解决方案”这种比较抽象概念的解释较为模糊。这种不清晰的规定，导致在专利审查实践中，对软件的可专利性认定，往往更多的依赖审查人员的自身素质和主观判断，缺少现实依据，使软件的专利审查缺少科学依据。因此，应当制定详细的审查标准，细化专利审查相关规定，提高审查的科学性、技术性。

（三）使用创造性判断原则

创造性条件是各国专利法对申请专利的发明创造之共同要求。发明具有新颖性只意味着该发明的前所未有，该发明是现有技术中所没有的，然而，能够获得专利权的发明除了要求其与现有技术不同之外，还要求其与现有技术相比有实质性差别，这种差别就来自于创造性。新颖性强调的是技术的“新”，而创造性侧重的是技术的“难”。通过在专利法中设黉创造性的要求，就可以将一些与现有技术在本质上相同而在形式上进行替换的发明以及与现有技术只有微小差别的发明排除在专利保护之外，否则。专利的质量不高、太多太滥，对公众正常的生产经营活动产生不适当的限制，不利于社会进步与经济进步。

（四）明确边界问题

《专利法》所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。但是如果计算机软件属于一项发明的组成部分，如果该计算机软件不仅仅涉及数学算法或数学方法而且涉及了某种技术概念，具体说就是该计算机软件与某一技术领域相关、至少涉及了一个技术问题并且还能够产生一定的技术效果，那么这种发明中所涉及的计算机软件，我们称之为具有技术性的计算机软件，是可以属于专利保护的范畴的。但这种具有技术性的软件能否获得专利权，还要看含有计算机软件的发明专利申请是否能够满足专利保护的必要条件，即：
1、必须能够构成一个完整的技术方案；
2、该技术方案符合专利法规定的新颖性、创造性、实用性条件。如果满足，则该含有计算机软件的发明就可以被授予专利权。

五、结论

专利制度固然重要, 专利制度本身却并非我们追求的 目标, 它仅仅是达到我们促进国家技术进步、提高民族工业实力和增进社会财富的一种手段而己, 专利制度作为一国法制的一部分, 从来都无法游离于特定社会的法制环境、经济文化发展状况之外，对专利强国法律制度的借鉴，并非仅仅是法律条文的简单翻译和注释，只有透过法律文本探究其生成的特殊土壤, 只有立足国情改造国外立法经验，我们才能做到更好的移植，才能确立符合我国利益的专利发展战略。对我国来讲, 如何更好的对计算机软件提供专利保护, 既是一个法律问题更是一个重大的国家政策问题, 计算机软件保护是一个发展的体系, 它需要同时衡量各相关利益主体的权益而产生新的适应时代的方式。明确理解这一变化，对我国目前的计算机软件的保护有着重要的前瞻意义。

参考文献

[1]侯昕.计算机软件知识产权法律保护问题研究[D].中国政法大学,2003,201(3):01.
[2]朱谢群.软件知识产权保护模式的比较——兼论版权与商业秘密对软件的组合保护[J].知识产权,2005,15(4):13-19.
[3]黄涛.计算机软件法律保护模式之比较[J].当代法学,2003,5:030.
[4]赵俊林.计算机软件法律保护模式研究[J] .当代法学,2003,4:72-74.
[5]仇蕾安,曲三强.国外软件类技术的可专利性研究[J]. 知识产权, 2016, 7: 020.
[6]张平,卢海鹰.从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性[J].中外法学, 2001,13(2):222-237.
[7]黄涛.计算机软件法律保护模式之比较[J].当代法学, 2003, 5: 030.
[8]朱谢群.软件知识产权保护模式的比较——兼论版权与商业秘密对软件的组合保护[J].知识产权,2005,15(4):13-19.
[9]周成.计算机软件的专利申请[J].计算机应用与软件,2013,(6).
[10]张平.论商业方法软件专利保护的创造性标准—美,日,欧三方专利审查之比较[J].知识产权,2003,13(1):25-29.
[11]张平,卢海鹰.从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性[J].中外法学, 2001,13(2):222-237.
[12]孙海龙,曹文泽.计算机软件专利保护法律问题研究[J].法学家,2002 (2):45-52.
[13]胡梦云,冯晓青.软件专利保护正当性之思考[J].电子知识产权,2006,3:12-15.
[14]韩宏星.专利创造性的哲学角度思考[J].电子知识产权，2013,(8).
[15]郭雪军.计算机软件的专利保护:一个实证的分析[J].知识产权,2008,18(2):38-44.
[16]张吉豫.软件反向工程的合法性及立法建议[J].中国法学，2013,(4).
[17]胡开忠.软件反向工程的合法性及实施条件[J].法学研究，2010,(2).
[18]张晨.计算机软件知识产权的“宽保护”和“窄保护”——以X对计算机软件的版权保护和专利保护为例[J].法制与社会,2008,26:127-128.
[19]沙海涛.电子商务商业方法软件的专利保护[J].电子知识产权,2003,(2).
[20]郭雪军.计算机软件的专利保护:一个实证的分析[J].知识产权,2008,18(2): 38-44.