效力性强制性规定的认定标准——以房屋买卖合同纠纷为例

摘要：司法实践中，合同买卖纠纷问题时常发生，归根结底可总结为买卖合同效力的认定问题。在对合同效力问题进行分析判断的过程中，不可避免的遇到某些强制性规定，其效力应当如何认定？我国《民法典》第153条第1 款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外。”根据立法精神可知，违反某些强制性规定并不必然导致合同无效，还存在其它的效力可能性，由此可见，正确识别强制性规定的类型显得尤为重要。由于实践中缺乏关于效力性强制性规定的裁量标准，法官在判断合同效力时出现同案不同判的矛盾判决结果，本文通过两个实务案例导入，分析目前效力性强制性规定认定过程中面临的问题，进而对于其认定标准进行研究分析，以期解决实务中同案异判的混乱状况。

关键词：房屋买卖合同；效力性强制性规定；合同无效；认定困境

一、前言

（一）选题背景和意义

强制性规定的“二分法”起源于日本法学界，之后被我国的《合同法》及相关司法解释所采纳，即把“强制性规定”划分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，此种划分依据是X地区的做法，由史尚宽教授提出。依其所言，强行法有效力规定和取缔规定之分。随着司法实践的不断深入发展，关于“强制性规定”的法律规范也在不断丰富创新。“效力性强制性规定”的概念在我国法律中最早出现在《合同法解释（二）》第14条中，同年，《合同纠纷意见》中第15条提出了相对应的一个概念，即：管理性强制性规定，自此，我国法律规范中有关合同效力判定的二分法就形成了，按照学界主流观点，违反管理性强制性规定的合同效力结合具体案情分析，违反效力性强制性规定的合同无效。

司法实践中，法官在审理合同效力案件的过程中，无一不遵从该二分法的理论，先对法律规范的性质进行识别，后对合同的效力做出判断。这一审理模式的关键就在于规范性质的识别上，由于缺乏统一的认定标准，司法实践中常常出现同案不同判的情况，判决理由存在说理不清的问题，法官在判决书中往往直接写明该项规定的性质，但对于判断的标准及过程往往只字不提。2019年11月，最高人民法院发布了《九民纪要》，其中，第30条通过列举的方式给出了五种“效力性强制性规定” 和一种“管理性强制性规定”的具体法律适用情形。其出台对于规范性质的识别这一争议问题，进行了正面回应，然而，不难发现，列举式的表述方式无法涵盖所有强制性规定的类型，《九民纪要》对于效力性强制性规定的识别判断仍未给出一个系统化的识别思路。通过上述立法梳理不难发现，我国“效力性强制性规定”的认定呈现不断限缩的趋势。今天人与人之间的交往大多都是通过合同或者协议的方式来进行，我们已经进入到了契约时代。[3]如何正确识别效力性强制性规定这一问题，不仅是司法理论界长期以来关注的合同效力方面的焦点问题，而且也是我国立法体系中亟待完善补充的部分。

　（二）国内外研究现状与问题

截止到2022年3月11日，在中国知网上以“效力性强制性规定”为主题共检索到文献总数300篇，以全文含有 “效力性强制性规定”检索的文章为71678篇，上面为各年度发文篇数的趋势图，从图示我们可以看到相关学术研究成果大致呈现逐年增加的趋势，大量高质量学术研究成果的涌现不仅利于该问题的解决，更反映出该问题的紧迫性。同时不难发现，专门探讨效力性强制性规定的认定标准的研究成果较少，但对于这一问题的谈论却贯穿于众多民商法研究的成果当中。

近年来，多位学者从不同的角度对该问题进行了较为全面的分析，下面我总结了几位的看法。王利明教授[4]认为首先从法律解释入手，通过法律法规的明确规定来判断，在采取法律解释方式有难度时，可以公序良俗作为检验依据，最后考虑如果合同有效是否会损害国家利益和社会公共利益，其观点相较于法律规定更具有可操作性。肖伟志教授[5]将效力性强制性规定的判断分为了两个阶段：其一是依据规范的表面特征进行初步考察；其二是管制强度考察和法益平衡考察。该观点的提出促进了“二分法”理论的发展。

通过文献阅读可以认识到，“效力性强制性规定”的理论发展较为丰富，对于识别标准，学者们更是从不同的角度出发提出了种类繁多的解决方案。然后结合司法实践来看，由于方案的操作复杂性，这对于司法工作人员的职业素质提出了更高的要求，毫无疑问，理论研究有待于进一步的完善。

（三）研究方法

1.数据研判法

法学研究离不开相关的司法数据，司法数据不仅是单纯的数字，其背后可以折射出司法实务中存在的问题，为了使文章的论证更具有说服力，本人进行了大量的数据检索工作，充分利用“中国知网”、“北大法宝”、“中国裁判文书网”、“无讼案例”等法学资源数据库，检索“效力性强制性规定”和所涉及法条的相关案例，通过对相关问题研究成果的梳理，以期总结出目前法学理论界及法学实务界对于效力性强制性规定的认定标准。

2.比较研究法

我国关于“强制性规定”的法律条文属于法律移植的产物，因此在研究的过程中，需要开拓视野，重点考察德国、日本以及我国X地区的立法规范，梳理其在合同效力认定中强制性规定的认定标准，和我国目前的法学理论界及司法实务界进行分析对比，以期结合社会现状为司法适用提供价值。

3.法律解释法

法律解释法是我们最为常见的法律技术方法，常见的法律解释方式包括：文义解释、体系解释、目的解释以及历史解释。通过对概念的说明来反映立法者的意志，同时，社会生活不断的进步发展，出现的新情况可以及时通过法律解释的方法来解决，“强制性规定”的相关条款需要依托法律解释的方法来对其进行理解分析。

二、合同效力认定的案例

房屋买卖合同纠纷属于常见的纠纷类型，理论之间的争议，加之立法上的不足，司法实务中同案不同判的情况时有发生，下面选取了两例典型案例，通过对案情的评析，意识到实务中该问题的争议之大。

　　（一）基本案情

合同无效认定是公权力对合同最为强硬的干预手段，下述案例中的房屋买卖合同因违反强制性规定被认定为无效合同。

1.案例一：李波与方青房屋买卖合同纠纷案：

原告李波购买方青的房屋，在该地区办理房屋权属登记证书时，两人之间引发纠纷，原告李波诉请被告方青履行《房屋买卖合同》义务，即要求被告及时办理房屋产权证并将房屋产权及时过户给原告。此次诉讼中，被告方青提起反诉，诉请人民法院依法确认双方之间签订的房屋买卖合同无效。法院判决，反诉原告方青诉讼请求中据以认定合同无效的《城市房地产管理法》第38条第6项的规定[10]在性质上属于管理性强制性规定，而非《合同法解释（二）》中第14条规定的“效力性强制性规定。因此，依法驳回反诉原告方青的反诉请求。

2.案例二：施香燕、卓甲之与邓国洪、符学珍房屋买卖合同纠纷案：

原告卓甲之的父亲卓勇因向被告邓国洪借款无力偿还，遂将争议房屋交由被告邓国洪使用，双方以口头形式约定以房屋抵偿所欠款项本息，在房屋使用期间引发纠纷，原告诉请人民法院确认双方之间的租赁合同无效。法院经审理认为，本案是房屋买卖合同关系问题，争议焦点为房屋买卖合同效力问题，根据《城市房地产管理法》第38条第6项的规定，确定原告卓甲之的父亲卓勇转让房屋行为的行为因违反该法强制性规定，认定双方之间转让房屋合同无效。

3.两案法院判决结果的比较与思考

通过上述两个案例的对比分析，我们可以直观的感受到司法实务中存在的同案不同判问题。两案的争议焦点同一，即：房屋买卖合同的效力问题。两案中的当事人在转让房屋时均未取得房屋权属登记证明，在对合同效力进行判断的过程中，两案均涉及到了同一法律规定，即《城市房地产管理法》第38条第6项规定，两个法院均据此做出合同效力问题的认定，然而，结论却大相径庭。其中，方青案中法院认为该规定属于管理性强制性规定，相反的是，施香燕一案中法院将其定性为效力性强制性规定。

通过法院的判决书可以看出，法院均对法律规范的性质进行了识别判断，但这一区分结果并未进行任何文字上的论证，仅仅简单的将对于问题的结论作为判决理由写入判决书中，规避了核心问题的论证过程，人民法院的这种说理方式缺乏公信力，同时也说明法院内部对于如何认定效力性强制性规定问题缺乏一个统一的行之有效的认定标准。

三、效力性强制性规定的认定困境

通过上述两个房屋买卖合同纠纷的案例，不难发现，司法实务中对于“强制性规定”的划分依旧无法明确。从理论上的“二分法”到实践运用，均存在一定的问题。下面，将结合对“效力性强制性规定”的理论分析，探讨司法适用中对“强制性规定”条款性质认定上面临的困境。

　（一）“效力性”与“管理性”区分缺乏法律依据

两者之间区分混乱的直接原因在于缺乏明确的法律条文对此做出规定，而已有的规定仍无法解决两者之间界限模糊的问题。以往的司法实践判例中，法官常直接援引《合同法》第52条第5项做出合同无效的认定，不当的扩大了无效合同的范围。可以看出最高人民法院有意制定认定标准，但未脱离理论界一直提倡的利益衡量以及立法目的等方式。其概括性的语言对于法官解释规范性质用处不明显，结果又把法律解释的权限交换给了法官，法官不可避免的会带有强烈的主观色彩。

尽管其中的一般性操作指引规范难以提供明确引导，但其中举例式的特例能够为法院判案提供参考，譬如：涉及到公序良俗、交易标的禁止买卖的以及违反特许经营规定的可认定为效力性规范，该做法反映出法院在对常见纠纷做类型化的处理。

（二）“规范利益”的引入判断掺杂主观色彩

诚然，立法上对二者的区分依据不足，司法理论界学者们对此纷纷建言献策，其中最具有代表性的是王利明教授，引入了公益与私益之间的利益衡量问题，他认为当合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益时，那么该规范应定性为效力性规范。对于所涉及到的规范，其保护法益的考量是法律解释的问题，这将要求法官从立法目的出发，分析其中的价值取向，尽可能的还原立法者的思想，进而做出规范性质的判断。需要注意的是，尽管法解释学为法官提供了众多的解释方法可供选择，但法律解释学本质上是法官的想象性重构，[12]难以确保不同的法官根据众多解释方法得出相同的性质结论，因此，从法律解释的角度考虑，目前法律法规所给出的识别标准实质上仍缺乏统一性。另外，有关公私利益的衡量问题争议颇多，法官对利益衡量的判断仍然极具主观性。“公共利益”其概念本就抽象模糊，作为公序良俗原则的重要参考因素，目前判断“公共利益”的主流观点为利益法学的分析方法，这对于法官衡量利益因素具有借鉴价值。“公共利益”考量因素的加入，使得“效力性强制性规定在合同效力判断上发挥起了兜底条款的作用，也赋予了法官过多的自由裁量权。此种做法在价值选择上具有一定的合理性，但在将其进入到司法实践的过程中，由于司法人员的水平参差不齐，在对概念理解时就会有所偏差，因此，这对法官个人的职业素养提出了更高的要求。

（三）“强制性规定”的法律位阶受到限制

认定“效力性强制性规定”的前提是该规范属于“强制性规定”，《民法典》第153条第1款遵循先例，对于 “强制性规定”的位阶进行了限制，规定只有狭义的法律和行政法规才会对合同效力产生影响，低位阶的法规不能成为认定合同效力的依据，这样的限制条件显然带来了诸多现实困境。[13]首先，这种做法会导致地方性法规、部分规章等相对低位阶法律规范的立法目的落空，减损其法律效力，降低此类规范的法律权威性，相比较高位阶规范而言，低位阶法律对于社会管理做出了更加细致的规定，将其完全排除于认定合同效力中的法源范围，将致使其无法对民事法律行为产生影响。其次，该做法会导致法律规则的适用体系混乱，在《民法典》的其他分支中，对于 “法律”的理解为广义的，法院可直接援引民法上的法源作为裁判依据。现在仅仅对合同效力认定中的法律做限缩解释，很显然，这与法律适用的一般规则相违背。

四、效力性强制性规定的认定标准

（一）法律解释法

1.文义解释

法律所谓“文义解释”又称语义解释，是指通过法律条文的字面含义来确定法律规范含义的一种解释方法，其中包括一些规范化的语言手段，例如：可以、应当、必须、不得等，我们可以根据法律条文中所使用的此类情态动词来区分强制性规定与任意性规定，一般情况下，立法者往往会选择以常人能够理解的方式来表述法律规范的含义，因此，大多数情况下，解释者在对法律条文进行解释时，只需从条文的字面含义出发即可。

此类情态动词可用来区分强制性规定和任意性规定，即含有“应当”、“不得”、“禁止”的一般情况下属于强制性规定，而含有“可以”的一般属于任意性规定。这种识别方式具有一定的合理性，也是学界早期提出的一种形式标准。

以“不得”为例，“不得”一词使用频率较高，但该词存在多种含义，这里的“不得”属于一种权限性规定，除此之外，“不得”还具有警示性规定。。

2.目的解释

体系目的解释的含义为根据立法者制定某一法律规范的目的来确定该条法律规范的具体意义。这里提到的目的，既包括立法者当时认可的目的，也包括解释者认为该法律规范应当符合的现行法律价值。回归《城市房地产管理法》第38的立法目的，该法的制定，目的是为了加强对房地产行业的管理，针对房地产市场交易中存在的违规行为，通过列举的方式明晰常见的不规范问题，保护权属交易者的合法权益，以此促进整个房地产行业的健康发展，具体到其中第6项的规定，其目的是为了防止权属不清的房产转让，而并非想要限制订立房屋买卖合同的自由，国家支持房屋的自由合法转让。一旦允许来源不明的房屋自由转让，首当其冲的是房地产行业的市场秩序。该条文侧重于行政管理关系的调整，而非民事关系。因此，从立法目的角度出发，《城市房地产管理法》第38条应当将其理解为管理性强制性规定。

于强制性规定的认定方法，但并非是对效力性强制性规定的认定方法，通过“不得”一词直接作出认定，是将效力性强制性规定与强制性规定混同。二是“不得”一词虽态度强烈，但却不是对行为的绝对禁止与排斥，直接认定便陷入了机械化困境。

（二）价值判断法

1.鼓励交易原则

鼓励交易便利是我国《民法典》合同编的立法宗旨之一，交易便利又可理解为鼓励交易，《民法典》合同编中所有的制度设计初心都是为促进合同成立而服务，使更多成立的合同能够顺利的进阶为有效的合同。《民法典》合同编相较于之前的《合同法》进行了部分调整变动，这些变化之处无不朝着使合同关系成立的方向发展。

通过我们的立法过程也可看出，鼓励交易原则贯彻于整个立法程序。《合同法》第52条中提出的“强制性规定”自诞生以来就饱受诟病，其采取一刀切的方式来判断合同效力，这与现实复杂的情况严重不相符，不少法院在说理时直接援引该项条文认定合同无效，这导致当事人个人的合法权益难以得到有效保障。之后，最高人民法院出台相关司法解释，对“强制性规定”这一概念进行二分法，并提出只有“效力性强制性规定”才能作为认定合同无效的事由。这一动态的立法过程，折射出国家不断限缩“效力性强制性规定”的使用，由此尽可能的促成更多交易的达成，来推动市场经济的发展。

2.公共利益原则

在对“强制性规定”进行认定时，公共利益属于关键因素，在无明文规定违反该条文会导致合同无效的情况下，但违反该条文会损害国家利益和社会公共利益，此种情况下，仍应对合同做无效处理。合同效力的识别问题最终落脚点为利益衡量问题，这已经成为学界普遍认同的观点。这种衡量范围在当事人缔结合同自由的权益与他人合法权益、国家以及社会公共利益之间，也就是说如果在尊重当事人意思自治前提下，达成的合同自由边界超越了公共利益的范畴，那么国家意志就有权介入并做出合同无效的判定。对利益衡量的科学追求对于法官专业水平提出了严格要求，对此，有学者将比例原则引导到利益衡量当中，将其作为限制法官自由裁量权的一项基本原则，比例原则本身有着其成为法律原则的独特性质，在适当性原则与损害最小原则的控制之下，利益衡量问题有了分析问题的抓手。

　（四）个案类型化分析

1.标的禁止型或行为禁止型

《九民纪要》第30条通过列举的方式，对强制性规定的识别给出了一定的判断标准，其中提到对于交易标的禁止买卖的应认定为“效力性强制性规定”，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖。行为禁止型指行为本身为法律所禁止，标的禁止和行为禁止之间存在一定的重叠关系，该行为中若涉及到禁止标的的，该行为一定被禁止。

与此类似的法律规定还存在于《民法典》当中，人格权编第1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。”该条文属于典型的效力性强制性规定。行为禁止型还包括杀人、赌博、洗钱以及放高利贷等行为。

2.行判断识别出已成共识的规范类型

类型化的思维模式增加了司法实务操作中的便利性，通过将规范类型化的方式来识别出“效力性强制性规定” 有利于推进司法实务的统一。[15]常见规范进行类型化模式处理，能够为法官判案提供指引，便于矛盾纠纷的准确妥善处理。案件基本情况可能千差万别，但其背后涉及到的焦点问题存在一定的相似性。所谓类型化方式是指，通过大量的司法案例样本，从中提取出相同的事实特征，进而总结出分类标准，处理个案时可与规范类型进行连接。

常常引发争议的条款，例如：《民法典》第301条、《民法典》第399条以及《城市房地产管理法》第38条，有些已经随着研究深入形成理论共识，有的已经被《九民纪要》等相关法律确认了性质，因此，法官在司法实践中，遇有难以分辨的规范时，可通过类型化的思维模式，判断其是否属于已形成共识的规范类型。目前已有不少学者针对司法实务现状进行类型化的尝试，只有类型体系不断完善，此种方法才能更好的发挥作用。

结语

对“强制性规定”采用二分法在学界仍存在争议，也有不少学者独辟蹊径，提出关于“强制性规定” 的其他分类方式，但主流观点为赞成二分法作为合同效力的裁量标准，同时“效力性强制性规定”的认定标准问题由来已

久，关于“效力性强制性规定”的认定标准问题一直存在司法适用上的障碍，《民法典》第153条第1款是我国最主要的判定合同效力的条款，属于文章的重点研究对象。在文章中，笔者首先对立法动态及国内外的研究现状进行了简单梳理，之后通过两个司法实务案例的引入，总结出目前我国对于“效力性规定”的认定困境，结合目前已有的理论成果，总结出一套较为完善的认定标准，望为司法实践提供一个行之有效的识别方式，第一步：依靠对法条的文义解释和目的解释来进行判断；第二步：在进行司法解释的基础上，依托价值判断法，包括：鼓励交易原则和公共利益原则；第三步：采用个案类型化分析，该方法的适用存在一定的前提，类型化是一个不断完善的过程，需要大量个案的样本分析，只有在“效力性规范”类型化研究非常成熟的情况下，该方法才可真正发挥作用。

如何判断合同的效力问题，本就是一个繁琐的过程，现代社会经济关系错综复杂，合同的种类也在随着社会进步不断的丰富完善，因此，立法工作者无法对法律规范中效力性强制性规定穷尽列举，也难以对此给出一个一劳永逸的解决方案。立法过程是一个探索真理的过程，而真理往往是相对的，法官在面对司法案例时，只能尽最大可能完善说理过程。水平有限，文章仍然存在考虑不周延之处，对相关理论的了解浅显，本人日后将对此继续研究。

参考文献

[1]B.N.格里巴诺夫,C.M.科尔涅耶大区《苏联民法》(王家福等译)[M].北京:法律出版社，1984 :225.

[2]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社.2018.

[3]耿林.强制性规定与合同效力——以《合同法》第52条第5项为中心[M].北京：法律出版社，2019.54

[4]江平.合同法总论[M].北京:中国政法大学出版社，2017: 633.

致谢

这次的毕业论文从论文选题、信息收集、框架设计到论文研究方法、技术路线、开题报告、文献综述的选择则与写作过程中，老师给予了我很多耐心指导与修改建议，他严谨的态度和实践的视野使我受益颇多，他无私的指导、不厌其烦的帮助进行论文的修改和完善，使得我能够在众多书籍与文章中作出取舍，不至于迷失方向。经过两个多月的时间，终于将这篇论文写完。在此向我的指导老师表示最衷心的感谢！

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感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。

由于我的学术水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评和指正！