法律文书修辞研究

摘要

《最高人民法院关于加强和规范法律文书释法说理的指导意见》做出了专门的要求。“必须重视修辞在法律文书中的运用并对其运用进行充分的论证，充分发挥其作用，提高裁判结果的正当性和可接受性，使双方当事人从内心深处认可和理解裁判结果，以真正实现定纷止争。”但是在目前的司法实践中，法官在法律文书中运用修辞时仍然存在诸多的问题，比如“情”“理”的指向范围不明晰，听众目标定位不精准，导致法官说理缺乏针对性，影响双方当事人对于裁判结果的认可和接受程度；论证标准不清晰,修辞文法使用水平差异大，导致法律文书质量参差不齐，修辞运用的效果也大相径庭。这些问题都是在今后的法律文书中修辞运用的论证过程中应当注意和避免的。当然，本文的重点是针对如何实现法律文书中修辞运用的论证提出相关建议，为此，可以对我国传统司法中的修辞运用和现代司法中运用修辞进行说理论证的典型案例进行研究、分析，学习、借鉴其中的先进经验，为我所用。

　关键词：法律文书；修辞运用；法律修辞

引言

法国比较法学家勒内•达维德说：“修辞是法律的生命”。”这向我们说明了修辞的重要作用，修辞在司法过程中发挥重要作用是我国古代司法的重要特点。我国在传统的司法过程中有很长一段时间里主要适用的都是是一种“修辞法”的判断标准。近代以来，我们学习西方法律，否定修辞的作用，严格依法裁判。但是在有些案件中严格依照法律裁判得到的判决结果却广受社会公众的质疑与诟病。最为典型的便是曾在社会上产生巨大影响的许霆案和于欢案。由此我们逐渐认识到虽然在一些事实清楚，适用法律确定的案件中严格依法裁判并不会产生什么争议，但是在一些适用法律存在不确定性、法律与修辞发生冲突的案件中如果单纯按照法律形式逻辑进行裁判，那么裁判结果就可能和修辞相矛盾，与人们心中的公平正义观念相违背，判决结果也就无法得到人民群众的认同，因此我们必须重视在司法实践中修辞的作用。

　一、法律文书中修辞的含义

对于“修辞”一词的含义，许多学者对其进行过探究。大家多是把“修辞”作为一个整体进行解释，并分别从“情”、“理”两个方面进行解释。日本学者滋贺秀三从“修辞”作为一个整体的角度将其定义为：“所谓’修辞’，简单来说就是’常识性的正义衡平感觉’”。这个定义主要强调了“修辞”是普遍的、具有常识性的，并且内化于心的。他还从“情”与“理”两分的角度对其进行了解释，他认为，“理”是对类似情况能够普遍适用的、思考判断时所依据的普适性道理；“情”字含义有三，一指“案件的客观情节、真实情况”，二指“平凡人正常、合理的诉求”，三指“人与人之间和睦友好的关系。”◎这种两分的角度则是对于“情”与“理”的更细致的解读，突出体现了“情”、“理”各自的含义以及它们二者之间的区别。因此本文对于修辞含义的探究也将基于这种分总的模式，对于法律文书中“情”、“理”各自的指代意义以及“修辞”作为一个整体联合运用时所指代的意义进行探究。

（-）现有法律文书中修辞含义的数据分析

笔者以上述法律文书中最高人民法院作出的423份判决书为样本进行了分析，发现法律文书中“修辞”的运用主要包括两种情况，一是一方当事人在陈述自己的主张时运用“修辞”来说明自己主张的合理性，比如在一份继承纠纷民事判决书中一审原告辩称“对陈直心的上诉意见无异议，一审判决不符合法修辞，导致家族矛盾和斗争”®,在另一份侵害专利权纠纷二审民事判决书中上诉人在上诉请求中提出“涉案专利产品在行业中俗称’转角烟缸’，生产者更多是批量供给麻将机制造者作为配件，工业制成品并不需要每件包装，这是常识……该实物证据背面有制造商名称和联系电话，而且该联系电话也能反映出制造时间，因此，再将包装的有无作为认定标准，不合基本修辞。”◎另一种是法官自己主动运用“修辞”来进行说理，证明自己裁判结果的合理性。比如在最高人民法院作出的一份再审民事判决书中，法官写到：“王守善有文字表达和书写能力，而韩文忠也认可，王守善不会电脑打印，摊位里也没有电脑，两人之间的交往中亦没有使用过打印件的方式，韩文忠还称当日上午王守善还向其出具了与欠据相关的手书’对账单’。在此情形下，对寥寥数行、表意简单的文字，王守善舍近求远，不直接书写而是花时间和金钱另觅他人打印，不符合一般修辞，也不符合两人之间交往的习惯。且时值双方为争夺车辆归属而矛盾升级，前一日刚爆发了打架的激烈冲突，若认为王守善选择打印系刻意而为以图逃避责任，则在双方为财产争议撕破面皮、不顾亲戚情面而大打出手的情形下，王守善一方面确认有争议的债权、一方面又刻意选择打印方式以图逃避责任，也有违一般修辞。” 在这份判决书中，法官两次运用“修辞”，来否定了打印的欠据的真实性，以此来对作为双方争议焦点的欠据是否具有真实性作出了认定。由此我们可以发现，在法官主动运用“修辞”进行说理时，“修辞”基本上都是“常理”的含义，多表述为一方当事人主张的事实“合乎修辞”、“在修辞之中”、“不合修辞”等，一般是为了说明当事人主张的事实合乎事物发展的一般规律和社会大众的一般认知，对争议事实应当予以认定，多用于事实认定部分。通过以上检索结果我们可以发现,在当前的法律文书中，“修辞”主要运用于民事案件法律文书的说理中，其含义更多地体现为“常理”，也就是更侧重“修辞”中“理”的方面，这可能是因为“理”相对于“情”而言更具客观性，法官在运用时风险更小，也更容易掌握运用的度°

（二）法律文书中“情”的指代意义

法律文书中“情”的指代意义，大致包括两个方面：一是指案情，即客观存在的事实，与案件相关的情节等。法官作出裁判结果就需要以查明案件事实为基础，但也是“情”的含义中最容易被忽略的部分。“以事实为依据，以法律为准绳”中作为依据的“事实”其实就是指案件的客观情况。这体现在法律文书中，就是“本院经审理查明”之后的案件事实认定部分，这一部分应包括对案件事实的全面认定，尤其是对于案件中与类案不同的、比较特殊的情况，可能会影响案件判决结果的具体情节。虽然“情”的此种含义容易被大家忽略，但事实上这是十分重要的，因为正确认定案件事实是法官做出正确的裁判结果的的前提和基础，在以后的司法裁判中运用修辞时我们也不应当忽视“情”作为案情这层含义的价值。

二是指人之常情。人之常情是指一般人所通常具有的情感，它是人们发自内心的、无法克制的情感，也是人们普遍具有的、得到社会一致认可的正当情感。亲情、爱情、友情，都是人们普遍具备的、无法忽略的情感。在司法裁判中我们也不能试图抹杀人们之间的真挚的、发自内心的感情，而期望人们在为人处世时完全客观理性地依照法律的要求办事，这样作出的裁决是不人性的，必然也是无法得到案件当事人和社会大众的认可和支持的。

源自汉代并逐渐发展成为中国古代重要法律原则之一的“亲亲得相首匿”体现的就是法律对于人之常情的理解和认可。“亲亲得相首匿”原则允许直系血亲之间和夫妻之间除犯谋逆大罪之外的犯罪可以互相包庇隐瞒，不需要承担法律责任。这就是基于对亲属之间骨肉亲情的考虑，对于人们基于血缘亲情很难大义灭亲检举、举报亲人的人之常情的理解与尊重。在现代法律中对于人之常情的考

虑没有这么明显，但是还是有一些踪迹可寻，比如《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条规定的被告人的配偶、父母和子女可以免除证人强制出庭作证的义务。这一定程度上可以体现法律对于人之情感的考量，因为对于被告人的亲人来说要他们站出来指证自己亲人的犯罪行为已经是很违背他们内心情感的事情了，这个时候如果再要求他们与被告人当庭质证确实过于残忍，是对人之常情的严重违背。

法律文书中“理”的指代意义

“理”相对于带有很强主观色彩的“情”而言更具客观性，具有很高的普适性，对于同类案件可以普遍适用。“理”主要包含以下几层含义：

一是指天理，也就是指在世间的万事万物之间存在着的不被人们的意志所控制的客观存在的公理和正义。中国神话传说中可以断案的神兽“獲芬”其实就寄托了人们对于天理的推崇和膜拜，认为懈碧代表的就是“上天的旨意”也就是天理，违反天理的人必将受到它的惩罚。在中国古代司法中，“天理”是裁判中要考虑的重要因素，但在现代的司法裁判中则基本上不再考虑“天理”这种因素。

二是指常理，即事理，是指一件事情所具有的逻辑或所遵循的道理，也即人们对一件事情做出判断时所遵循的一般道理。“常理”在法律文书中出现的频率较高，主要应用于在事实认定环节中，当一方当事人主张的事实真伪不明时，特别是在相关案件事实缺乏证据佐证导致双方当事人主张的事实真伪难辨时，可以运用常理也就是一般人的通常认知来判断其主张的事实是否合理，其主张能否得到认可，在法律文书中一般表述为“符合常理”或者“不符合常理”。比如在一份民间借贷纠纷案件的判决书中，在判定某一方是否应为借款承担保证责任时法官的分析如下：“本案各方均认可诸葛红伟系通过汤定方认识债务人徐夕坤，并经汤定方介绍借款给徐夕坤，诸葛红伟向汤定方主张还款，亦符合常理”。①“符合常理”用在此处就是用以说明将汤定方作为债权人和债务人的介绍人，促成了双方的借贷行为，按照日常生活经验来说其确实会作为该项借款的保证人，这是符合人们的通常认知的，因此是合理的，对该项主张可以予以认定。但同时需要注意的是，法官在司法裁判中运用的常理必须是符合一般人的通常认知的，而不能简单地将自己的认知等同于常理，比如在南京彭宇案中法官就是犯了这样的错误。法官认为被告在案件发生时只是扶起了倒在地上的原告，并且在被撞到的老人的家属到达现场后没有选择离开的行为是不符合常理的，在法官眼里按常理来看被告应该在看到老人被撞倒时第一时间去抓住“凶手”，在老人家属到达后应该告知家属事情原委后就径直离开，而这种“常理”显然是不“常”的，甚至是违背一般人的正常认知的，大家从小受到的教育就是要善良要热心，对于处于困难中的人要伸出援手，而法官的这段论述却明显违背了一般人所秉承的价值观念，误将个人错误认知等同于常理，最终导致了社会各界人士对裁判结果的激烈批判。

三是指伦理。伦理是指一种人伦道德之礼，是人与人在相处中应该遵循的道德标准，体现的是人们在社会生活中处理人与人之间、人与社会之间以及人与国家之间的关系时应该负担的道德义务和应该遵循的行为规范。中国自古代就是一个十分重视伦理的国家，“三纲五常”就是其典型表现，其体现了君臣、父子以及夫妻之间特殊关系以及处理这些关系时应遵循的道德准则。虽然随着时代变化，一些伦理规范因不适应时代而被舍弃，但有一些仍然在社会生活中占据重要地位，比如子女对父母要孝顺，父母对子女要教育爱护，夫妻之间要互相忠诚。民法中的公序良俗原则就体现了法律对于伦理的重视。在之前的司法裁判中，法官也会对伦理因素予以考虑。比如之前曾经轰动一时的“泸州遗赠案”中，丈夫在去世前留下遗嘱将自己的全部财产留给自己的情人，虽然遗嘱符合法律要件，但是因为这种行为违背了夫妻之间应相互忠诚的道德伦理，因此法官最终判决这份违背公序良俗的遗嘱无效。之所以在司法裁判中要考虑到伦理，是因为伦理在很多情况下是我们在社会生活中应当遵守的道德底线，而司法裁判对于社会起着一种指引和评价的作用，如果不在司法裁判中对于这种突破道德底线的行为予以否定，就会给社会产生一种不良的导向，导致社会上的一些不正之风愈演愈烈。

　（四）法律文书中“情”与“理啲联合使用

“情”和“理”各自都有其丰富的内涵，但二者又应该是辩证统一的，“情理”不只是“情”和“理”的简单组合。因为“情”带有较强的主观感情色彩，仅以“情”说理难以服人，如果掌握不好“情”运用的度或者论证不到位甚至会使一些当事人怀疑裁判结果的公正性，而“理”则具有较强的客观性和普适性，因此判决应当最终落脚于以“理”服人，只有这样对情的考量才能普遍适用于类似案件中。“修辞”的一项重要特征应为普适性，也就是当前法律文书中运用的修辞是可以类推适用于相似案件中的，而不是只能在当前法律文书中发挥作用，如果法律文书中对于修辞考量不具有普适性就很容易让人怀疑是在徇私枉法，怀疑裁判结果的合理性和公正性。

“修辞”在法律文书中的联合运用，所指代的意义为常识、常情和常理。在法律文书中常表述为“符合修辞”或“不符合修辞”，比如在一起民间借贷纠纷案件中，两被告系两原告的女儿和女婿，两原告主张两被告之前借过他们的钱至今没有归还，但是对于该项主张两原告没有借款凭据作为证据，那么在这种情况下能否认定借款实际存在呢。本案的法官作出如下分析：“王中星取款后未向龚芝云出具借条或收据也是符合修辞的。由于王中星与陈丹婵在此之前已经在日本申请登记结婚，且借钱事宜陈丹婵已事先打电话给龚芝云，因此亲属之间借钱没有借款凭据也是通常现象。”©法官运用的修辞实际上就是结合多数人的日常生活经验以及日常生活中的实际情况做出的常识性的判断，即亲属间的借款尤其是这种父母子女间的借款往往碍于情面不会要求对方出具借款凭据。这个案件中运用的这种修辞就是具有普适性的，这种判断在类似的发生在亲属间的没有借款凭证的借贷纠纷案件中是可以普遍运用的。

　二、我国法律文书修辞运用中所存在的问题

　　(-)“1T”理”指向范围不明晰

当前的法律文书中修辞的运用存在一个明显的问题就是“情”和“理”的指向范围不明确，很多法律文书中只是含糊说明“符合修辞”，“不符合修辞”，“符合人之常情”，并不对“修辞”具体是“情”还是“理”，以及是哪种“情”、哪种“理”进行说明。而且法律文书中常见的“符合修辞”中的“修辞”往往指代的是常理的含义。这种“情”“理”的混乱运用会大大降低修辞运用的效果，不仅不能增强裁判结果的说服力，相反可能会引起当事人的质疑，我在查阅相关法律文书时发现在一些二审的案件中，很多上诉人在上诉理由中认为一审法院对于修辞的运用不合法、不适当，这很大程度上就是因为一审法官并没有对“情”“理”指向的具体内容进行说明，才导致双方当事人不能理解修辞的运用，进而怀疑其运用的合理性与合法性。之所以要明确法律文书中“情”“理”的指向范围，还有很重要的一点原因就是法官在运用“情”和运用“理”时所负有的说明论证的义务是不同的。因为“情”相对于“理”而言主观性更强一些，因此在司法裁判中运用“情”时要负有更强的说理论证义务，只有对“情”的运用进行充分的说明论证，裁判结果才不会被认为是法官按照个人主观意愿判决的。而且“情”与“理”在论证时运用的修辞手法也是有区别的。法官在法律文书中运用“情”时很大程度上是为了唤起听众的情感共鸣，因此可以运用多样化的修辞手段，包括比喻、拟人等修辞手法以及排比等句式来加强情感，但是“理”则是相对理性的，在运用其进行论证时则不需要也不应该进行过多的渲染，而是应当尽量客观平实、逻辑清晰的讲清道理。因此，法官在法律文书中运用修辞是有必要明确“情”“理”的指向范围的，以保证可以运用恰当的修辞来实现恰到好处的论证，保证实现修辞运用的最佳效果，同时保证案件当事人能够对于修辞的运用心服口服，真正实现裁判结束后的定纷止争。

　（二）听众目标定位不精准

20世纪以来，佩雷尔曼建立了“新修辞学”理论，他认为，“听众”是指演说者希望通过演说来影响的人的整体。修辞学实际上是在通过对话使听众确信和认同结果。佩雷尔曼把听众分为三类，包括普遍听众，特殊听众以及自我听众。©在司法裁判中，这三类听众大致可以分别对应到所有可能阅读到法律文书的社会公众、案件的当事人以及法官自己。听众的地位必须得到充分的重视，因为听众是司法裁判最重要说服的对象，如果说服不了听众司法裁判的目的便没有达到。因此，在司法裁判中，确定法律文书的听众，并根据不同听众的特征选择不同的论证方法和修辞手法，才能有针对性的说服听众，进而使法律文书达到最佳的说服效果。因为法官做出法律文书的过程，实际上是法官在与双方当事人以及将来会看到法律文书的受众进行对话的过程,法官应该通过法律文书中的说理来说服对方，使对方信服裁判结果，只有这样才能真正实现定纷止争。在法律文书说理过程中，“说什么”和“怎样说”无疑是十分重要的，但它们的前提和基础都是确定“对谁说”，只有确定了“对谁说”才能进行有针对性的说理，比如在抚养、赡养案件中，法官在运用修辞进行说理时要注重向当事人阐述骨肉亲情的重要性，阐述孝敬老人、抚育孩子本就是做人的基本道德义务，要通过修辞的运用真正引发当事人的情感共鸣，而在债务、合同纠纷中，则要侧重于讲诚信、信义，让当事人意识到不管是人际交往还是商业合作过程中都要信义为先，诚信为本，要一诺千金。®

法律文书的听众，根据是否具备专业知识主要分为两类，一类是具有法学专业知识的法律职业群体，主要包括法官群体，双方当事人的律师以及可能接触到法律文书的学者群体；另一类是不具备法学素养的双方当事人以及可能接触到裁判文书的社会一般公众。对于第一类听众而言，他们熟悉相关的法律渊源，其对裁判结果的评判主要站在专业角度上，她们会主要考量法律文书的形式是否规范，做出裁判结果所依据的相关法律是否适当，以及论证过程是否科学合理等；而对于第二类听众来说，他们更关注裁判结果是否“合理”，即裁判结果是否符合他们的价值观及公平正义观。因此，在面对不一样的听众时，法律文书的侧重点应该是不一样的，法官在制作法律文书时首先应该做的就是准确定位这份裁判文书的听众是谁，然后再针对听众的特点以及想要通过修辞运用达到的效果来制作法律文书，只有这样才能使裁判结果更容易获得听众的认可，使法律文书更具说服力。

反观之前作出的一些法律文书，其在说理过程中存在的一个很重要的问题就是听众目标定位不精准。这一方面表现在法官在制作法律文书时出于对法院业绩考核的顾虑，也为了在当事人上诉时能够获得上级法院的认可，其法律文书说理很大程度上针对的是本法院的领导以及本人所处法院的上级法院，也就是法官将其听众定位为与自己相同的具备专业知识的法官群体，并未真正把双方当事人作为说理的相对方，这就会导致法官在说理过程中用语过于专业化以及说理过于简单机械，导致当事人在看了法律文书后也完全不能理解裁判结果是如何得出的。另一方面表现在法官在法律文书中进行说理时可能存在独白式说理的问题，也就是法官在说理过程中是以自我为中心的，自说自话，不对双方当事人在庭审中争议的焦点问题进行解释和回应，只是单纯的套用法律规范得出裁判结论，或者在法律文书中进行选择性说理，对于其中事实清楚、法律明确的部分进行详细地阐释和说明，而对于事实不清、法律规定模糊以及存在争议的问题则避而不谈，或套用格式化语言进行模糊处理，完全是一种避重就轻的表现。因此，当法官在法律文书中进行说理是为了说服同级或上级法院的法官亦或是说服自己时，其对于听众目标的定位便出现了问题。法官应将听众定位为案件当事人，因为他们的利益直接受裁判结果所影响，法官应该通过法律文书中的说理论证来向双方当事人展示裁判结果得出之前的推理论证过程，通过法律文书这种书面的对话方式来说服双方当事人，使他们真正的认可和接受裁判结果。如果法官在这个过程中将听众目标定位错误，就会导致法官采用不适合的论证和修辞方式，进而导致双方当事人对于裁判结果不能理解，甚至怀疑裁判结果的公正性。比如法官如果将听众定位为没有专业法律知识的双方当事人以及普通社会公众，就会采用尽可能通俗易懂的、生动形象的语言去阐明裁判结果是依据什么做出的以及作出的过程，使法律文书的说理更加“接地气”，但是如果法官将听众错误地定位为与自己相同的法官群体后，法律文书中出现更多的可能就会是晦涩难懂的法学术语，生硬冰冷的法律条文，这样双方当事人以及社会公众在看到法律文书后可能因为无法理解其中专业术语的含义而导致对于裁判结果不能接受甚至怀疑裁判结果的公正性。

　（三）修辞文法使用水平差异大

法律文书的主要目的不只是向双方当事人展示裁判结果，更重要的是说服双方当事人接受裁判结果，真正实现定纷止争。特别是在需要运用修辞进行说理论证的案件中，因为这些案件往往是案件事实难以认定或者法律规范或裁判结果具有不确定性的案件，在面对这些问题时，法官就更需要运用修辞来证明自己所做出的裁判结果是正确无误的。修辞作为一种法律论证方法，它的目的就在于增强裁判结果的可接受性，在帮助法官论证裁判过程中遇到的或然性问题上发挥着重要作用。因此在法律文书的修辞运用的论证过程中修辞的运用是必不可少的。®但是在当前的司法实践中存在的一个问题阻碍了修辞在法律文书中的运用。现代意义上的法律修辞学理论起源于西方，在我国的发展还不够成熟和完备，尤其是在司法实践中还没有得到足够的重视，导致在大学的法学课堂上很少讲述相关理论，在法官的职业技能培训中往往也会忽略这部分内容，因此对于很多法官来说法律修辞可能是相对陌生的理论，很多法官既不明白修辞的重要性，也不了解相关的理论知识，更不明白在司法实践中应该如何运用，所以如果要求他们在法律文书中运用各种修辞手法和技巧来提高裁判结果的说服力是有些强人所难的。因此在目前的司法实践中，能够运用修辞进行说理的法律文书本身就是少数,而在这些运用了修辞的法律文书中能够真正使修辞运用实现好的效果的又屈指可数，不同法官使用修辞文法的水平存在较大差异。

在目前的法律文书中运用修辞进行说理时存在的问题主要包括两类，一是有的法律文书中的说理不使用任何的修辞，只是简单说明一方的主张“符合人之常情”、“符合常理”、“符合修辞”等，虽然看上去是运用了修辞，但是实质上并没有起到修辞运用的作用，给人的感觉仍然是冷冰冰的，不是很有说服力，无法达到修辞运用的最佳效果；还有一种情况就是在法律文书中虽然运用了修辞，但是是不恰当的或者过度使用的，正所谓过犹不及，这种修辞的运用也是很不好的。比如在南京市中级人民法院审理的一个案件中原告是被告的母亲，同时也是房屋的合法所有权人，被告占有原告房屋没有任何法律依据，理应归还给原告，因此按照法律判决就可以得出一个合法且合理的裁判结果，但是因为原被告之间的血缘关系，法官希望在法律文书中适当运用修辞进行说理以起到感化被告的作用本也无可厚非。但法官却在法律文书中用了较长篇幅写了一首赞颂母爱的诗来劝解被告珍惜自己的母亲，法官的初衷必然是好的，但是法律文书不是散文，不需要过度的情感挥洒，也不需要过度展现法官个人的文采，这首现代诗在裁判文书中的存在可以说是十分突兀，与法律文书的整体风格格格不入，甚至是喧宾夺主，这样的修辞手法的使用完全不能给判决书说理增色，是一种多余的、过度的修辞运用，甚至会在一定程度上降低司法的严肃性。®另外在司法实践中还曾经有法官在离婚判决中引用《圣经》进行说理笃这显然也是不恰当的，因为《圣经》属于宗教作品，法官无法保证看到法律文书的双方当事人都是基督教徒，因此如此的说理不仅不能起到说服效果，反而可能因为信仰的差异引发当事人的反感。当然也有一些法官在法律文书中因为恰当运用修辞进行说理论证得到了广泛好评，比如“惠阳许霆案”的法律文书。综上，我们可以看到在当前的司法实践中法官运用修辞进行论证的能力和水平差异很大，这会导致法律文书的质量以及修辞运用的效果参差不齐，这是我们在以后的司法实践中必须加以重视并积极解决的问题。

　三、我国古今修辞运用与论证的既有经验

　　（一）引礼入法：我国传统司法中修辞因素的借鉴

中国自汉代以来,受儒家思想影响深刻，因此历朝历代对于修辞都十分重视,特别是在司法领域中。就像霍存福教授所说的那样，“宋明清以来，“修辞”一词在司法上运用渐广。确实，最初对“情”的强调，也是从司法领域开始的。”“缘情断狱”是我国传统司法的重要特点，对于主管司法的官吏来说“法意、人情，实为一体。”咽此，我们从中可以看出修辞在传统司法过程中是发挥着极其重要的作用的，修辞发挥作用的方式主要包括以下几种：第一，帮助发现案件事实。确认案件事实是进行司法裁判的基础，但是在古代取证技术并不发达，很难搜集到有效的证据，司法官往往只能通过案件的当事人的陈述来认定案件事实，但人们在陈述时往往会朝着对自己更有利的方向阐述，甚至为了自身利益作出虚假陈述，因此司法官往往很难根据一方当事人的陈述来查明案件事实。这时候司法官就需要根据社会大众普遍认可的修辞来对双方证词进行考量，如果当事人陈述的事实是符合常理的则可判定为真实的，如果当事人陈述的事实是违背人们的通常认知的则可能会被认定为是虚假的，司法官通过这种方式来大致推断出案件事实。第二，通过修辞的运用来提高裁判结果的可接受性。不管是古代还是现代，社会公众心中的的“法律”和被国家制定和认可的法律是有一定差别的，因此如果严格依照法律进行判决得到的结果反而可能会引发当事人和社会公众的质疑，社会公众对于裁判结果好坏的评判往往不仅是要合乎法律，更要合乎情理。因此司法官如果想要真正通过案件审理和判决实现定纷止争，就必然要在裁判过程中考虑到修辞的运用，以提高裁判结论的可接受性。

但正如许多学者所质疑的那样，传统司法中的修辞运用在一定程度上确实是过度的，比如有的时候司法官会完全摒弃法律按照伦理、道德等来判决。但我们也不能因此就对传统司法中修辞运用的作用予以完全否定，其中还是有一些积极的方面是现代司法可以借鉴的。《明公清明集》中记载了宋代的民事案件的判词数百篇，其中有很多案件的判决都运用到了修辞，《随母嫁之子图谋亲子之业》一案就是修辞运用的十分成功的案例，对于现代司法中的修辞运用也是具有借鉴意义的。这件案件的案情比较简单明了：李子钦年幼的时候，他的亲生母亲带着他嫁到了谭念华的家里。在三十年里，谭念华对李子钦恩宠有加，视如己出。然而李子钦长大后却忘恩负义，为了独自独占继父的家产，伙同他的母亲设计挑拨谭念华和他的亲生儿子之间的关系。谭念华被李子钦的花言巧语蒙蔽，如其所愿将自己的亲生儿子赶出了家门，并且勒令自己的亲生儿子写下了典卖契书，将田地以及住宅全都典卖给了李子钦。在谭念华百年之后，他的亲生儿子将李子钦诉至官府，希望能拿回自己的田产。®

司法官运用修辞从三方面进行了分析并最终得出裁决结果。首先，司法官认为李子钦和其母亲共谋，离间谭念华与其亲生儿子的关系并霸占其财产，假卖田产，未留给其亲生儿子一分一毫，实属不近人情；同时谭念华将李子钦视为己出，则李子钦与谭念华的亲生儿子应视为亲兄弟，他们在双方父母尚在人世之时私自典卖祖产，是不合法意之举。因此双方典卖田宅之事在司法官看来既不合法也不合人情，据此认为李子钦提供的十张典卖契约均无效。其次，司法官认为李子钦为霸占家产采用卑劣手段使谭念华一念之差赶走亲生儿子，但是其亲生儿子为了不让父亲伤心一直隐忍，直到父亲百年之后才诉诸官府，可以看出双方人性差距之大。如果在这种情况下，仍然将田产悉数判给李子钦，必将导致谭念华的亲生儿子因为无家无地最终饥困而死，谭念华的灵魂也将难以安息。最后，司法官还对李子钦行为的社会危害性进行了分析。司法官认为在太平盛世之下李子钦做出这种有违纲常伦理的行为，和宋朝当时所提倡的仁孝之风背道而驰，必然会在社会上产生不良的影响，因此必须对他的行为进行严惩，以儆效尤。

经过以上三个方面的分析，最后司法官做出如下判决：李子钦所提供的十张典卖契约无效，予以销毁；谭念华的财产以及田地按照当时的诸子均分的原则，由谭家组长重新进行公平分配；李子钦本身行为卑劣不应分得田产，但念及其与谭念华相处甚久，深得宠爱，而且没有其它财产，所以准予其参与土地分配；但是李子钦离间他人父子并霸占家产的行为不能轻易饶恕，因此轻杖一百，略施薄惩。

从这份判词的分析和和判决结果中我们可以看出，司法官在进行裁决的过程中实现了国法与修辞的统一。司法官认为李子钦离间父子并企图霸占家产的行为是违反当时的法律的，是不合法的行为，同时其不敬父亲、不顾兄弟死活的行为也是违反伦理纲常的，是不合修辞的行为。李子钦的行为主观恶性大，应该判决其不参与土地分配，但是司法官在此处也考虑到了李子钦与谭念华的父子亲情以及李子钦之后的生计问题，最终决定分给李子钦一份土地，但同时对其处以一百杖的惩戒。最终的判决既考虑到了国法，又兼顾了修辞，可谓是一份合法又合理的判决，使双方当事人对于裁判结果都心服口服，对于整个社会也产生了一种良好的导向作用。

　(-)当代司法中法律文书引入修辞的个案分析

近些年来许多司法案例进入大众视野往往是因为案件中存在法与情的冲突，但是一审裁判结果完全没有考虑到其中的修辞因素，单纯依照法律作出判决，因而使社会公众对于判决结果感到寒心并对裁判结果产生质疑。但也正因为一审裁判所产生的不良社会影响，二审裁判往往更加谨慎，会充分考虑其中的修辞因素，最终做出的裁判结果往往能够产生较好的社会效果。对这些案件进行分析，可以学习其中修辞运用的好的经验，借鉴其中修辞运用的论证和修辞，以保证在以后的司法裁判中能够实现修辞的更好地运用。因此选择了近些年里修辞运用较为典型的两个案件进行分析，一是电梯劝烟猝死案，二是吃“霸王餐“逃跑摔伤反向餐馆索赔案。

1•电梯劝烟猝死案

案件发生在2017年5月，河南某小区的业主杨先生在进入单元楼的电梯内时发现电梯内的一位老人段某正在抽烟，杨先生就提醒段某不要在电梯这种封闭的公共场所吸烟，会危害他人身体健康，未料到段先生不仅没有停止自己的吸烟行为甚至和杨某发生了激烈争吵，但在此过程中并未发生肢体上的冲突。由于双方始终争执不下，无奈之下杨先生和段某来到小区物业办公室，但是段某的情绪没有丝毫平静，物业便只能劝说杨先生先行离开。但是在杨先生离开以后不久，段某就在物业办公室突发心脏病，并且在送到医院后经抢救无效身亡。之后段某

的家人就将杨先生告到了法院。2017年9月，河南省郑州市金水区法院作出一审判决，认为被杨某劝阻段某不要在电梯内吸烟的行为并不必然导致段某的猝死结果，但事实上段某心脏病发猝死确实是在和段某发生争吵后很快的时间内发生的。因此按照《侵权责任法》的关于公平责任的相关规定，判决杨某向死者家属补偿1.5万元。判决做出后，原告对于判决结果不服，又向上级法院提起上诉。二审法院认为一审法院适用法律错误，撤销了一审判决。®

该案的一审判决作出后在社会上引起轩然大波，因为在公共场所吸烟确实会对周围人产生较大影响甚至是危害，一些对烟味敏感的人可能会产生轻度不适，更为严重的是同处于这个公共场所的其他人会因为吸入“二手烟”影响身体健康，特别是在电梯这种密闭的空间内烟雾很难快速消散，会产生更加严重的影响，而且我国一些地区也出台了禁止在公共场所吸烟的相关制度，对于这种危害公共利益的行为每个人都有义务站出来予以制止，因此杨某的行为应当是值得褒扬的行为。但是一审法院却判决杨某要为维护社会公共利益过程中发生的意外事件承担法律责任，这是社会公众所难以接受的，这难免会使公众产生一种“好人没好报”的感觉，使社会公众寒了心。因此，一审判决看似是严格按照《侵权责任法》的相关规定作出的，但是却可能产生不好的社会导向，以后社会公众再遇到侵社会公众利益的行为时就会先考虑到自己可能会为这次的行为付出的代价，进而不敢挺身而出，就像南京彭宇案在社会上产生的”老人摔倒不敢扶”的不良影响一样。而该案的二审判决则充分考虑到了这一点，二审法院在法律文书中明确肯定了这种在电梯内劝阻他人吸烟的行为是合法且正当的。一审判决被告为自己这种敢于挺身而出制止社会不文明现象的行为承担法律责任会极大地伤害到被告本人以及社会上其他的“热心肠”的正义市民的积极性，这不仅不利于维护社会公共利益，而且也和民法保护生态环境、维护公共利益的基本原则相违背，不能在社会上产生一种鼓励公民自觉维护良好的公共环境的社会导向o二审法院在裁判文书中较多的运用了“维护社会公共利益”、“弘扬社会主义核心价值观”、“促进社会文明”等与修辞相关的词汇来论述了杨某行为的正当性，进而得到了杨某不需要为段某的死亡负责任的裁判结论，是在法律文书中对于“修辞”的合理运用，通过“修辞”的运用来增强了裁判结果的合理性，使裁判结果更能为社会公众所接受，并且能够产生良好的社会导向，不让敢于对损害社会公共利益的的行为说不的人感到寒心，也引导社会公众自觉维护社会公共利益。二审法院在裁判文书中的说理论证不仅考虑到了修辞，也完全符合法理，比如法律文书中论述了杨先生的行为与段某的死亡结果之间并不存在必然的因果关系，杨先生对于段某的死亡不存在任何的过错，因此也就不适用《侵权责任法》中有关公平责任的相关规定。因此在二审法院的法律文书中，很好地实现了修辞与法理的交织，修辞与法理的运用相辅相成，从而使裁判结论合法又合理，是当代法官在司法裁判中运用修辞的典范。

　2.吃“霸王餐“逃跑摔伤反向餐馆索赔案

余某某和李某夫妻二人共同经营一家餐馆，马某等人在餐馆吃饭，饭后未结账便径直离开餐馆，李某发现后便赶忙追赶。李某在看到马某等人后呼喊对方买单，马某等人听见呼喊后不仅没有停下还立即四散走开，由于马某和李某距离最近，李某便选择追赶马某，同时拨打110报警。随后，李某的妻子也赶来一起追赶马某，马某在慌乱情况下意外摔伤。马某便将夫妻二人诉到法院，要求对方赔偿其因此支出的医疗费等经济损失四万余元。

襄阳市中级人民法院在案件的法律文书中就实现了修辞的恰当运用，通过情理论证马某吃饭不买单行为错误性以及余某某与李某的自助行为的正当性，法院认为在吃完饭后主动付款买单是得到社会公众普遍认可的社会常理，而原告马某一行人在用餐完毕后既没有主动买单，也没有向餐馆说明不付款的原因以及这笔费用应该如何处理，是典型的吃“霸王餐”的行为，因此餐馆老板追赶并向其索要用餐费用的行为合情合理。e因此餐馆老板追赶马某索要餐费的行为属于正当的自助行为，这种行为在主观上不存在任何过错，而且这种行为与原告的意外摔伤之间也不存在直接的因果关系，因此被告不需要对原告的意外摔伤承担赔偿责任。襄阳市中级人民法院正是因为考虑到了公序良俗才做出了这样的判决，因为马某吃饭后不付款的行为是典型的违反公序良俗的不正当行为，因此餐馆老板追赶马某索要餐费餐费是理所应当的，因为正如“欠债还钱天经地义”一样，外出就餐后买单结账也是必须的，如果法院判决餐馆老板需要为自己的这种正当的自助行为承担赔偿责任的话显然是为社会公众所不能接受的，是违背大家的通常认知的，这样的判决必然会助长当前社会上一部分人总是想要不劳而获以及“谁伤谁有理”的不正之风。襄阳市中级人民法院对于这样的无理请求不予支持，不仅有其法律依据，更契合社会公众对于公平正义的追求，体现司法永远站在正义的一方，不让正义的人利益受损，有利于在社会上产生一种诚信、文明的良好的导向。本案是司法裁判中运用修辞的典型案件之一，对于修辞的运用不仅恰当且论证充分，对于法律文书中修辞运用的论证具有很强的借鉴意义。法官可以学习该案中修辞的运用，将社会主义核心价值观融入到法律文书说理中，充分发挥司法裁判的教育和引导作用。

　四、法律文书中修辞运用的论证条件与场景

　　（一）案件类型：家察等民事案件和社会修辞期待程度高的刑事案件

虽然修辞在法律文书中的运用能够发挥多方面的积极作用，但是并不是所有类型的案件在裁判过程中都有修辞的适用空间，也就是说有一些类型的案件因为自身的特点使其在裁判过程中并不适合运用修辞。在法律文书中适合运用修辞进行论证的案件类型主要是民事案件，特别是其中的家事案件，还有就是社会修辞期待程度较高的刑事案件，这主要是由各种不同案件类型的性质和特点所决定的。在民事案件中适用的是民法，而民法遵循私法自治原则，因此民事案件需要法官进行自由裁量的空间更大。而且民事案件涉及的一般都是与人们日常生活密切相关的民事活动，实际上人们在日常生活中用来指导自己的行为的规范往往不是法律，而是道德、伦理等修辞因素。同时，修辞因素在民事法律中本来就有很多的体现，比如被称为民法“帝王条款”的诚实信用原则，其实就是将人们日常生活中所尊崇的诚信、一诺千金等道德内容的法律化，还有在泸州遗赠案中对案件裁判结果发挥重要作用的“公序良俗原则”，所体现的也是日常的道德伦理的法律化。家事案件，是民事案件中涉及亲属身份关系的案件，在民事案件中占有极大比重，包括离婚案件以及抚养赡养案件等。在家事案件双方当事人之间普遍具有亲属关系甚至血缘关系，因此案件中必然涉及很多情感的因素以及道德的色彩，这是家事案件不同于其他民事案件的重要特点，因此法官在家事案件的裁判过程中必须要考虑到案件背后的修辞的因素，不能简单机械的适用法律作出判决。因为裁决家事案件的最终目标，不只是“定分”，更重要的是“止争”，要通过裁判尽可能缓解双方矛盾，感化双方当事人，使其尽可能和谐地处理纠纷与矛盾，不过于伤害血缘亲情，并尽可能通过法律文书使双方当事人认识到亲情的重要性，不因为利益伤害珍贵的亲情。因此，法官只有在法律文书中充分考量到修辞的因素，并在法律文书中运用恰当的修辞进行论证，才能使家事案件的裁判达到最佳效果。同时，法官在民事案件中运用修辞进行说理，不仅可以有效的实现定纷止争，也可以发挥其价值引领作用，通过法律文书中对于修辞的论证来告诉当事人和社会公众在遇到案件中的的情形时应该做出何种选择，以及何种行为是值得鼓励的，而何种行为是被禁止的，以使社会公众在面对类似的情况时能够自觉做岀正确的选择，向社会传达一种正确的导向，从而促使良好社会风气的形成，也可以引导大家在日常生活中自觉践行社会主义核心价值观。

但不同于民事案件，在刑事案件中修辞的运用则应该是谨慎的，这是由我国刑法的性质所决定的。刑法要求罪刑法定，而且刑法中的罪与非罪往往是明确的，非黑即白，很少有可以自由裁量的空间，所以修辞可以发挥作用的空间很少。但这并不意味着只要在刑事案件中就一定不能运用修辞，在一些社会修辞期待程度很高的案件中，修辞是可以而且应该得到运用的。比如在许霆案中，许霆一审被判处无期徒刑的结果在社会上引起广泛关注，公众纷纷质疑裁判结果，因为民众普遍认为许霆在取款机出现故障的情况下因为一念之差没有抵挡住金钱的诱惑实施的犯罪行为是情有可原的，对于这种情有可原的行为处以无期徒刑明显是过重的。还有发生在2016年的于欢案，被告于欢在母亲遭到羞辱的情况下刺死讨债人，在一审中于欢也被判处了无期徒刑。判决做出后，大家亦是普遍认为对于于欢所判处的刑罚过重，没有考虑到于欢是为了保护母亲做出的过激行为。我们可以看到在这两个案件中，出现了修辞与法理的冲突，同时社会公众对于修辞的期待程度都是很高的，公众希望法官在司法裁判过程中能够考虑到案件中的修辞因素，因此法官在没有考虑修辞因素下做出的判决虽然也是严格依法作出的，却遭到了社会公众的广泛质疑和诟病，认为判决结果不合修辞。因此，在这种社会修辞期待程度很高的刑事案件中，法官就不能只是单纯运用法律进行判决，在裁判过程中应当考虑到其中的修辞因素。但是修辞的运用应当主要体现在量刑的时候，应当适当考虑被告人存在可以被修辞包容和谅解的情节，在法律规定的量刑幅度内适度减轻对于被告的刑罚，但是在定罪时仍然要严格依照相应的刑事法律规范依法定罪，不能随意更改罪名，以免影响刑法的权威性。

　(-)规范前提：法律规范及裁判结果存在不确定性

正如人们往往所认为的“法律并非万能”的一样，修辞的运用也不万能，也有其难也克服的局限性，比如修辞的运用总是存在一定的主观性和不确定性，这和现在司法所追求的确定性、客观性以及可预见性是相互对立的。在中国传统司法中，司法官员在运用修辞进行裁判时也主要是根据内心的主观判断，因此具有很强的随意性与主观性，这也导致传统司法中司法的腐败与专断现象是比较严重的，导致传统司法中的修辞运用遭到现在一些学者的诟病。修辞裁判在这方面存在的问题一定程度上使得修辞运用在司法裁判中的积极作用也被否定，导致其随着时代的发展逐渐退出了历史的舞台，现代法制所追求的严格依法裁判使修辞失去了其生存空间。因此为了避免在当代司法裁判中再出现诸如此类的问题，更好地发挥修辞的作用，必须对修辞的运用进行一定的限制。修辞在司法裁判中无限制地运用往往会带来很多的危害后果，是弊大于利的。首先，修辞的运用必然会给予裁判者一定的自由裁量的空间，这可能会导致部分裁判者把修辞运用当做挡箭牌，权钱交易、枉法裁判，进而危及司法的公平正义性。其次，如果在司法过程中对于修辞的运用超过必要的限度，运用过多，可能会使社会公众产生一种“错觉”一一认为法律在一定程度上是可以被突破的。这会影响法律的权威性，影响民众对于法律的敬畏与遵循，不利于法治国家的建设。因此，修辞在司法裁判中的运用应该遵循一定限度，也就是修辞在法律文书中的运用必须满足一定的前提条件，这个前提条件应该是修辞只能在法律规范以及裁判结果存在一定的不确定性时才能发挥作用。

司法实践中的案件大致可以分为两类，一类是常规案件，它们普遍案件事实清楚，适用的法律规范明确，对于这些案件在现行法律规范体系中可以明确找到可以适用的法律条文，只要将法律条文与案件事实进行对应，然后通过演绎推理就可以得到裁判结论，并且由此得到的裁判结论也是符合社会期待的，是能够得到当事人和社会公众认可的合法且合理的裁判结果。在这种案件中，法官拥有较弱的自由裁量权。如果修辞要运用，则其发挥作用的空间只能是用来加强论证，也就是说其运用只能起到一种辅助作用，通过修辞运用来使法律文书中的说理更加丰富、论证更加充分，最终裁判结果的得出仍然要以法律依据为准。还有一类就是疑难案件。疑难案件之所以疑难，往往是因为案件事实难以认定，难以找到与案件事实完全匹配的的法律规范，或者即使能找到相应的法律规定，但规定的内容可能过于模糊，或者规定所适用的情况与案件事实无法完全匹配，这时如果单纯机械适用法律规范得出裁判结果，就可能会产生裁判结果合法但不合理的情况，则往往难以得到当事人和社会公众的认可。这时候要想得出合法又合理的裁判结论，法官就必须在适用法律规范之外充分考虑到相关的修辞因素。比如许霆被判处无期徒刑，这样的刑罚与他行为的主观恶性和社会危害性并不匹配，法官之所以做出这样的判决就是因为在法律规范与犯罪行为无法完全匹配的情况下依然机械适用了该法律规定，做出了不合理的判决结果。因此，修辞在法律文书中得以运用的重要前提就是法律规范以及裁判结果存在不确定性。这有些类似于“禁止向一般条款逃逸”原则，也就是在案件裁判过程中，如果对于案件争议问题法律规范已经做出了明确的规定，且适用该规定与适用法律原则能够得出同样的结论时，应直接适用法律规则。修辞的运用也应当是如此的，在有法律规则可以适用且适用结果合法且合理时，应当以法律规范作为得出裁判结果的依据，而不是修辞。

　（三）主体要求：法官具备相应的社会经验和修辞能力

虽然法律文书的听众有法官、双方当事人以及社会公众等多元主体，但裁判文书的做出主体却只有一个，那就是裁判案件的法官，因此法官的个人能力对于法律文书的质量起着至关重要的作用。这一点在需要运用修辞的案件中显得尤为重要，因为在法律文书中运用修辞进行说理并对其运用进行论证对于法官来说并非一件易事，它比单纯运用法律进行解释和论证难度高很多。法官在常规案件的裁判过程中，只需要查清案件事实，然后将案件事实与相应的法律规范进行匹配，即可以得出裁判结果。这种能力是所有法官都具备的，现在的法官大多经过专业的法学教育，这种思维方式是从法学课堂上就开始学习的，因此对于此种法律论证的过程可以说是每一位法官都很熟悉的，在这样的案件中法官一般很容易得出裁判结果。但是在前述的需要运用修辞进行论证的相对疑难的民事案件以及社会修辞期待程度较高的刑事案件中，因为法官需要准确发现案件中蕴含的修辞因素，并要考虑好修辞能否作为裁判该案件的依据，最重要的是要运用多种修辞手法与技巧对其进行论证，来说明其裁判结论的正确性，增强修辞运用的说服力和可接受性，这对法官的要求比单纯适用法律进行判决时高很多。

因此，法官首先应具备丰富的社会经验，这不同于可以通过学习习得的专业知识，社会经验来源于日常生活中一点一滴的积累，一定程度上是法官丰富的人生阅历的体现，需要法官能够洞悉和了解人情世故，深谙各种社会生活中的常情与常理，这种能力是一些年轻的、社会经验不够丰富的法官所很难拥有的。就像在家事案件中，未婚的年轻法官往往会因为缺乏婚姻家庭生活经验，在审理家事案件的过程中难以理解婚姻家庭生活的复杂性，也难以深刻理解夫妻双方的关系，所以很难运用婚姻家庭领域的情感与伦理进行做出判断并对当事人进行动之以情、晓之以理的说服。所以法官拥有丰富的社会经验对于法律文书中修辞的运用是十分重要的，可能会直接影响到修辞运用的效果。因此，需要运用修辞作出裁判的案件应当尽可能由社会经验丰富的法官来做出，年轻法官也应当在日常生活中多学习、多观察。

其次，法官在裁判过程中运用修辞进行说理论证的重要前提是法官具备相应的修辞能力。法律文书是法官与当事人沟通的桥梁，因此法律文书不应该仅仅是告诉当事人案件的裁判结果，更应该运用恰当的修辞来论证裁判结果做出的过程和依据，使当事人对于裁判结果真正理解和接受，从而真正实现司法裁判定纷止争的目的。尤其是需要运用修辞进行说理论证的案件，往往是那些法律规范或者裁判结果存在不确定性的案件，对于这些或然的问题，要想证明自己裁判结论的必然性，修辞是必不可少的。而且在法律文书中运用修辞很多时候是为了以情感人，以理服人，要引起当事人的共鸣，温暖感化当事人，只有这样他们才能认可和接受裁判结果。而这种要求是显然是机械生硬的说理所无法实现的，只有运用多种修辞手法和技巧才能使说理更具说服力。比如在“惠阳许霆案”的法律文书中，我们就可以看到法官在运用修辞方面作出的努力，“欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望……我们也可以想象，对于一个穷孩子来说，几乎是从天而降的钱财对他意味着什么？！……我们觉得，这孩子仍心存良知。”®法官对于欲望的阐释生动形象有说服力，并且用“我们觉得”代替“本院认为”，将“被告”称呼为“这孩子”，使看到判决书的人们很容易感受到其中流露的法官的人文情怀，具有很强的感染力，同时也解释清楚了被告的行为为什么在一定程度上可以被包容和谅解，因此也就很容易理解为什么会对被告判处低于法定刑的处罚。也正是因为如此，这份判决被很多人称为“伟大的判决”，我们从中可以发现法官所具有的修辞能力对于裁判会产生的社会效果所发挥的巨大的作用。所以，要实现修辞运用的最佳效果，就需要法官具备较高的修辞能力。法官应该主动学习修辞相关的知识，通过学习相关理论知识以及学习修辞运用效果较好的法律文书来提高自己的修辞能力，同时法院也应该加强对于法官修辞能力的培训，让更多法官在面临修辞与法理冲突的案件时可以向双方当事人以及社会公众交出一份满意的答卷，真正使修辞在法律文书的运用发挥出最佳效果。

　（四）总体指向：法律规范与修辞修辞具有融贯关系

融贯关系起源于现代实践哲学，并且逐渐受到越来越多的专家学者的重视，包括苏珊•哈克、哈贝马斯、拉兹、哈特，甚至德沃金等都对此有所关注和研究。融贯性意味着不同命题之间要协调，不相互矛盾，并且能够互相支撑。融贯性在司法裁判中能够发挥重要作用，因为它是检验法律文书中的判决理由部分的质量高低的重要标准。因为融贯性注重不同法律命题间的协调统一性，所以在司法裁判过程中，融贯性可以作为判断法律文书的裁判理由不同部分之间是否相互冲突的标准，能否相互支撑、共同论证案件的裁判结论。©因此，在法律文书中运用修辞进行论证时我们也要保证法律规范与修辞修辞之间要具有融贯关系，也就是要保证修辞修辞与法律规范之间不会发生矛盾和冲突，而是能够彼此间相互支持，共同论证得出裁判结果，形成一个融贯的网络。这其实是因为修辞修辞本身不能独立作为裁判结果作出的依据，我们在法律文书中运用修辞修辞的很重要的原因是为了证明裁判结论的合理性，使法律文书的听众对于裁判结果更容易接受。比如在于欢案中法官在法律文书中就很好地实现了修辞修辞与法律规范的融贯，法官运用的被害人实施的当着被告人的面侮辱其母亲的行为亵渎人伦的修辞修辞与刑法中关于正当防卫的相关法律规定并不冲突，最终认定于欢的行为虽然一定程度上是为了报复被害人的辱母行为，但仍然超过了正当防卫的必要限度。这种修辞修辞与法律规范的融贯运用使得于欢被判处五年有期徒刑的裁判结果合法也合理，既符合法律的相关规定，也满足了社会公众对于修辞运用的期待。

　五、法律文书中修辞运用的限度

　　(-)修辞的运用以必要为前提

对于修辞的运用，法官应该保持必要的克制，也就是修辞的运用应该以必要为前提。这一方面是因为修辞的运用具有不可避免的感性化色彩，而法律则是严肃和理性的，因此如果过度运用修辞可能会给大家造成一种法律可有可无、法律可以被突破的印象，这会在一定程度上削弱法律的权威性，影响人们以后对于法律的敬畏和遵守，贬损司法的尊严。而且对于听众的情感说服如果过度的话很可能会引起听众的警惕，造成适得其反的效果。这可以从心理学上进行解释，人们一般会对自己的独立性、自主性十分重视，不希望自己怎样思考以及怎样做都要受到别人的批评指责甚至是控制。就像费斯廷格的实验所指出的那样，当实验对象意识到别人是在故意的劝说自己的时候，很可能会立刻警惕起来，甚至产生极强的排斥心理。®这适用到司法裁判中，就会体现为如果法官在法律文书中大篇幅运用修辞进行说理，以试图通过情感说服的方式感化双方当事人，则可能会被认为是站在道德的制高点对于当事人进行指责和批评，有可能会被双方当事人视作是对他们的说教，进而产生逆反心理，不仅不会被说服反而可能会产生相反的不良后果。

我们必须明白，在案件裁判过程中，修辞的运用总是处于辅助地位的，法律规范的适用永远是主要和首位的。在提高裁判结果的说服力和可接受程度，实现定纷止争方面修辞的运用确实具有其独特的优势，但是因为修辞的运用不似法律，有书面的、成文的内容以及适用时有严格、规范的法定程序，通过相对固定的法律推理与论证过程往往能得到确定无疑的裁判结论，它的运用相对而言具有主观性，其运用很大程度上依赖法官的个人能力和主观判断，因此其运用的过程以及最后得出的裁判结果都具有一定的不确定性。所以如果不对修辞运用加以限制，很可能会造成一些消极后果，比如使社会公众认为法律是可以突破的，会影响法律的权威性，再比如修辞一旦被滥用，很可能会造成枉法裁判、徇私枉法等司法腐败现象，影响司法的公正性。因此修辞的运用应该限制在一定范围内，以必要为前提。正如前文所述，只有在法律规范和裁判结果具有不确定性的案件中才能运用修辞，对于法律规定明确的案件应该严格适用法律。

(二)修辞指向的内容不违背证据裁判原则

所谓证据裁判原则是指在诉讼过程中应当严格依据收集到的证据来认定案件事实。当前法律文书中修辞的运用很多情况下是用在案件事实认定环节中，这个时候要注意的就是修辞所指向的内容必须是与证据裁判原则不冲突的，在有证据的情况下必须严格按照证据来认定案件事实，修辞只能起到辅助作用。因为证据裁判原则是我国诉讼法的规定，如果修辞指向的内容是违背证据裁判原则的话，那么修辞的运用就是与法律相违背的，而我们在前面分析过，修辞的运用是绝对不能突破法律的规定的。

在这里不得不提到的就是在社会上造成了很大影响的南京彭宇案。在彭宇案的法律文书中，针对原告摔倒是否是被被告撞到的这一焦点问题法官认为根据常理，彭宇作为车上第一个下车的人是最有可能与原告相撞的。同时根据社会修辞而言，被告应该在发现原告被撞倒后及时去抓住撞人的人，在原告的亲人来到现场后应该在告诉他们事情经过后就离开，不需要跟同一起去医院。法官在分析过程中用到了“常理”、“修辞”等词汇，说明法官是想通过修辞的运用来辅助案件事实认定的，但是其修辞运用出现了严重的问题，导致其作出的裁判结果不仅没能得到社会公众的认可，反而广受诟病。首先，法官在法律文书中运用的常情、常理以及经验法则是违背普通人的道德与良知的，法官持有的是一种“理性人假定”的观点，也就是认为人本身是自私的，不会帮助素不相识的人，更不会帮忙到底，但是这种观点与社会公众内心普遍认可的修辞是背道而驰的，因此法官在法律文书中的此番论证导致其受到了了社会公众的激烈批评，而且对于社会风气也形成了一种很不好的引导。更重要的是在本案中法官所运用的修辞所指向的内容是违背证据裁判规则的。我们知道，在民事诉讼中在分配举证责任时的重要原则就是“谁主张谁举证”，根据这项原则，本案中是原告主张其实由被告撞倒这一事实的，应该由原告来承担举证责任。因此在原告拿不出有证明力的证据来证明其主张的情况下，由于举证不能而造成的败诉后果应当由原告来承担。但是法官却用所谓的修辞来对案件事实进行了推定，这明显是违反证据裁判规则的。由此我们可以看出，在法律文书中，法官运用的修辞所指向的内容必须是不违反证据裁判原则的，只有这样才能保证做出的裁判结果是合法且合理的。

　㈢修辞论证文法简洁且有效

法律文书从本质上来看仍然是一种较为严肃的法律文书，是有其特别的格式和语言要求的，必须要具备规范性，这是不同于散文、现代诗歌以及小说等文艺作品的，不需要语言具有太强的文采性，只要能表述清楚即可，当然法律文书也是区别于法学学术论文以及学术著作等专业性极强的文章的，这些学术论文和学术专著面向的是法律职业群体，因此必须保证其学术性，法律文书面向的则多是不具备法学专业知识的非法律职业群体，因此法律文书应当尽量保证将专业的法学问题表述的通俗易懂，让不具备专业知识的人看完也能清楚明白。因此，整体而言法律文书中的论证表达应当尽量做到平实简洁但又周密严谨，即语言要朴素简洁，但逻辑要清晰明了。而对于法律文书中的修辞运用的修辞论证更是如此。虽然法律文书中修辞的运用因为具有一定的主观性所以必须对其运用进行充分论证，但充分的论证不意味着长篇累牍的说理、大肆的感情渲染和过度的修辞运用，就像前文所言的在法律文书中引入一首现代诗甚至引入《圣经》进行修辞论证都是十分多余的，长篇大论的说理一定程度上会增加读者阅读的难度，使读者在阅读时找不到重点，甚至会因为长篇大论的修辞论证模糊掉法律文书的法律规范性和严肃性。好的论证说理应该是用语简单凝练但又能切中要害，要恰当的运用修辞来增强说理的效果。

正如《关于加强和规范法律文书释法说理的指导意见》第十五条所规定的那样：“法律文书释法说理应当避免使用……不恰当的修辞方法……”。这里的“不恰当的修辞手法”应当理解为既包括违反准确、清楚、朴实、庄重、凝练要求的拟人、夸张甚至反讽等修辞手法，也包括一切不为说服目的而使用的修辞手法。。但是这并不是说不能在法律文书中运用修辞，而是说在使用修辞时必须是恰当的，在法律文书中运用恰当的修辞手法进行说理可以使法律文书中的说理起到更好的效果，更容易为双方当事人理解和接受。因为法律文书不仅是为了向双方当事人展示裁判结果，更重要的是要让当事人能够理解裁判结果作出的过程和依据，从而真正信服裁判结果。因此，为了更好地实现这个目的，使说理论证更加充分、更有说服力，在法律文书中法官应当根据听众的特点来选择恰当的修辞手法。在法律文书说理过程中选择合适的修辞手法，不仅可以使裁判结果更具有说服力，而且也能够使法律文书的说理更加丰富多彩，避免一个法院的法律文书看上去基本上大同小异，呈现出严重的“模板化”的问题。允许法官在法律文书中运用修辞，能够促使法官在司法过程中发挥主观能动性，进行独立自由的、不被框架约束的思考，进而避免千篇一律的说理。但是在法律文书中运用修辞手法也不是可以无限制、随意使用的，运用修辞手法实际上是为了辅助说理，让说理更加生动和鲜活，进而更具说服力。所以修辞的运用不应当是以使法律文书更具文学性为目的，不需要追求辞藻的华丽，只是为了使说理更加通俗易懂且更加有说服力和感染力，是为了辅助说理目的的实现。所以使用修辞不是为了更好的说服听众，那么修辞的使用就只能是法官的“炫技”行为，起不到任何实际作用，而且浮夸且多余的修辞还可能会招致读者的反感，一定程度上影响法律文书的权威性，可谓是南辕北辙。

　（四）结论与法律体系实现规范融贯

修辞的运用在传统司法中一直发挥着重要作用，但在近代以来其在司法裁判中的运用却遭到坚决抵制，一定程度上是因为大家认为古代司法中修辞的运用很大程度上导致了司法的专断性和主观随意性，并进一步导致了司法腐败与司法不公正。在司法裁判中运用修辞与单纯运用法律规范进行裁判不同，在正常情况下,法官只需要找到与案件事实相对应的法律规范，根据法律规范就可以得出结论，这个过程中法官基本上没有可以发挥主观能动性的余地，因此很容易保证裁判结果的公正性，但是运用修辞进行裁判则不然，法官能够进行自由裁量的空间较大,如果不加以严格限制很容易出现问题。那么在当代司法裁判中的修辞运用过程中如何避免上述问题呢？融贯论将发挥重要的作用，它将构成裁判者的一种理性约束，使法官能够自觉约束自身的行为，防止修辞的滥用。法官在运用修辞后得出的裁判结果必须是能够与现行的法律体系实现融贯的，不能与现行法律存在违背或冲突的地方，否则法官做出的裁判结果就会被认为是错误的、不合法的，裁判结果将不被认可。而这一点恰恰可以督促法官在裁判过程中不断反思自己对于情理的运用是否适当、是否存在违背法律的情况，这一定程度上是对法官的一种约束，可以更好地保证判决结果的公正性。因此，法官在法律文书中运用修辞，必须要保证运用修辞的出的裁判结论是合法的，与现行法律体系是不矛盾的。就像于欢案一样，法官在考虑到人伦因素后做出的判处于欢五年有期徒刑的判决结果不仅符合修辞，亦是符合刑法中正当防卫的有关规定的，是与刑法规范能够实现融贯的，这样的判决才是真正实现了修辞的恰当运用，能够使判决结果合法又合理，说服力和可接受度更强。

　结语

正如波斯纳所言，“法官最好是将他们的工作理解为：在每一案件中努力获得特定境况中最合乎修辞的结果”，“以合乎修辞作为司法的指南”。◎在特定案件中运用修辞，实现修辞法相协调，这有利于提高裁判结果的可接受性，使裁判结果合法又合理，充分发挥司法裁判的定纷止争和价值引领的作用。而裁判文书作为在裁判过程中产生的记录案件事实以及展示案件的裁判依据以及裁判结果的法律文书，在法律文书中释法说理能够提高提高裁判结果的说服力，让公平正义以看得见的形式体现出来。修辞的运用要想达到最佳效果，还要在法律文书中对其运用进行充分的说理论证。因此，不管是在缺乏相应的法律规范时运用情理得出裁判结果还是在情与法之间发生冲突时运用修辞进行利益衡量得出裁判结论的过程，都必须将其外化为法律文书中可以看得见的内容，让公平正义以看得见的方式实现，让人民群众从案件裁判中能够切实感觉到公平正义。将修辞运用的过程在法律文书中加以论证，一方面能够防止法官主观臆断，在裁判过程中干扰法官进行客观、理性思考的因素有很多，因此要求法官将自己运用修辞做出裁判结果的过程白纸黑字写下来一定程度上可以督促法官尽可能理性的去思考和推论，同时也可以增加裁判结论的确定性，通过公开的说理来最大程度地避免不相关因素的干扰，确保得出公正合理的裁判结论；另一方面，因为修辞不像法律一样是成文的，修辞存在于人们的日常认知中，具有一定主观性，如果不对情理的运用在法律文书中进行解释和论证，当事人在看了法律文书后可能会对修辞的运用是否正当产生怀疑，怀疑裁判结果的公正性。但是在当前的司法实践中，大部分法律文书在修辞运用的论证方面做的不是很好，仍然存在许多的问题，正如前文我们分析的一样，究其原因，应该是多方面的。包括长期以来我国对于裁判文书中的修辞运用并不是很重视，也缺少相应的规范来指引法官如何在裁判文书中对修辞的运用进行论证，大部分法官缺乏在论证修辞运用时需要具备的修辞能力等等。因此在《关于加强和规范法律文书释法说理的指导意见》中明确提到了法律文书释法说理要讲明修辞，明确了修辞的运用在法律文书说理论证中的重要作用。同时，在最新出台的《关于深入推进社会主义核心价值观融入法律文书释法说理的指导意见》也明确提出“要深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理”，“综合考量法、理、情等因素，加强社会主义核心价值观的导向作用”。而在法律文书中运用修辞则恰好契合这份指导意见的要求，社会主义核心价值观本身就是修辞的重要体现，在法律文书中运用修辞并对其进行有效论证更是对社会主义核心价值观融入法律文书释法说理的重要践行。因此，法官应当加强对于修辞运用的论证，使修辞能够最大程度的发挥其积极作用。虽然修辞的运用有其特有的优势，但也如万事万物一样，物极必反，过犹不及，修辞的运用应该受到一定限制，只有在特定场景下修辞才有可适用的空间，其运用也应该有一定的限度。

参考文献

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