代孕的合法化研究

　　代孕现象在英X家已经得到了普遍关注，但是我国还没有关于代孕的专门立法。现在各领域的学者也对代孕所涉及的问题进行持续研究，这也促使XX在公共政策上进行转变和完善，人工生殖立法也应在法律上进行积极规范。

　　我国仅规定了不允许医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕，但是对医疗机构以外的自然人之间的代孕并没有规定，这导致了大量的地下代孕悄然兴起。法律上的空白已经不适应社会发展的需要，通过人工生殖立法使得代孕当事人的权利义务均能得到法律上的保护和规范，代孕子女的身份认定在法律上更加明确。

　　本文通过从代孕的分类上看哪种代孕应该合法化，分析代孕合同当事人的资格，合同生效和终止的条件各是什么，分析代孕子女的法律地位以及应该如何进行代孕行为的管制，希望为将来代孕合同的合法化规定达到抛砖引玉之效。

　　本文在写作过程中先分析司法现状、查阅文献期刊、确定研究对象，然后确定论文题目之后拟定提纲、撰写初稿，提交给导师之后按照导师的修改意见进行反复修改之后再定稿，然后参加最终答辩。

　　本论文在写作的时候用了案例分析法：查找代孕相关的案例，进行分析，了解代孕相关问题，更好得提出意见；文献分析法：查阅国内外有关代孕的书刊、文献、报纸等资料，了解国内外现有的研究成果，借鉴吸收已有的经验；经验总结法：借鉴国内学者提出的理论提出自己对于代孕问题的建议。

　　根据代理孕母是否和代孕子女有血缘关系可以分为完全代孕和部分代孕两种类型。

　　完全代孕

　　完全代孕是用委托方父母的精子和卵子在体外结合形成胚胎，再将此胚胎移入代理孕母的子宫进行孕育的过程。完全代孕是有怀孕能力的女性自愿接受将委托方父母的胚胎移入子宫代为孕育并分娩的行为。在完全代孕中由于精子和卵子都来自委托方父母，代理孕母并不提供卵子，这个孩子只有孕育和分娩由代理孕母代为完成，所以代孕所生子女与代理孕母没有血缘关系，代孕子女与委托方夫妻具有全血缘关系。

　　2.部分代孕

　　部分代孕又称为基因代孕，是指因委托方妻子不能怀孕，在委托方妻子同意后将委托方丈夫的精子与代理孕母的卵子在体外结合后的胚胎移入代理孕母的子宫内，由其孕育并分娩。

　　根据代理孕母有无收费以及收费的多少可以将代孕分为有偿代孕、合理补偿代孕和无偿代孕三种。

　　有偿代孕

　　有偿代孕是指委托方支付代理孕母必要的代孕费用之后还要额外支付相应的费用作为报酬。

　　合理补偿代孕与无偿代孕

　　合理补偿代孕是指委托方仅需要支付给代理孕母必要的代孕费用。这里的必要的费用应包括营养费、误工费、交通费、医疗费以及产后恢复期的相关费用等，具体可以在双方签订的代孕合同中以书面方式进行约定。

　　无偿代孕是指委托方无需支付给代理孕母任何费用的代孕方式。代理孕母出于自愿明确表示愿意不收取任何报酬来帮助委托方进行代孕，代理孕母可能是出于享受怀孕的过程也可能是出于对于委托方夫妻不能孕育的同情所采取代孕，对于原因在所不问。

　　完全代孕应该合法化。因为从生育权和身体权上看，完全代孕的实施保障了公民的生育权，公民享有生育的权利自然享有选择生育方式的权利，选择代孕这种生育的方式是公民所享有的权利。[[1]]不能因为自然人生理上丧失生育的能力就剥夺其在法律上所享有的生育权。在依靠自然两性受孕的方式难以完成的时候，采用代孕的方式，有利于帮助不可以孕育孩子的夫妻获得和他们有血缘关系的子女，相对于收养一个没有血缘关系的子女，更多的人愿意通过代孕的方式拥有一个有血缘关系的子女来进行血脉传承，以代孕来获得子女来延续自己的生命，完全代孕技术的运用有利于维护不孕家庭的稳定，应予以支持。在完全代孕中，代理孕母行使的是对其自身享有的身体权的支配。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的明确规定，身体权是指公民维护其身体完整并能自由支配其肢体、器官和其他组织的人格权。可见身体权强调的是对身体的自由支配，在代孕时代理孕母提供子宫进行接受胚胎的发育，利用身体各个部分的运转孕育胎儿并分娩。在代孕过程中代理孕母就是行使的对其身体自由支配的权利。另外现代民法也认为身体权是公民的一项固有权利，公民可以行使利益处分权和支配权，任何人不得侵犯。[[2]]魏振瀛教授也认为：“在权利主体善待自身身体的同时，应该承认权利主体对自身身体组成部分的支配权。”[[3]]代孕行为在本质上是与捐献骨髓、献血相似的医学互助行为也是一种利他主义行为，运用自己的子宫乃至身体帮助不孕夫妻进行怀孕分娩。[[4]]在不损害他人利益、不损害社会利益的前提下，承认自然人对身体的支配权，体现了对自然人的尊重和对其本身享有权利的保护。

　　部分代孕应该予以禁止。首先，由于部分代孕要求代理孕母提供卵子，代孕子女与其有血缘关系，这种代孕方式导致了代理孕母其实就应该是代孕所生子女的法律上的母亲，这和传统的“借腹生子”相比仅仅是不涉及性行为但是本质上并没有差别。由于代孕本身就容易发生代孕子女身份归属上的纠纷。代理孕母与代孕子女有血缘关系后，及其容易发生不愿意将自己所生的子女交由委托方抚养的现象。其次，由于委托方妻子与代孕子女没有血缘关系作为纽带，在这个角度上他们之间的关系无异于收养，代孕的目的是使委托方拥有属于他们血缘上的孩子作为联系他们婚姻的纽带，这样一来，这个纽带的联系稍显不足。另外，从部分代孕上看，代孕子女的母亲有两个即委托方妻子和代理孕母，即使代理孕母明确表示放弃代孕子女的亲权和监护权的情况下，仍然存在着她随时反悔的潜在危险。[[5]]毕竟代理孕母是代孕子女生物学上的母亲，他们之间的联系并不会轻易被斩断，部分代孕的做法淡化了家庭观念，使传统的道德受到了冲击。所以考虑到之后代孕子女的归属问题以及出于保护委托方家庭稳定的情况这种部分代孕应予以禁止。

　　需要特别注意的是无论是我们应该赞同的完全代孕还是应予以继续禁止的部分代孕，在进行代孕时委托方丈夫与代理孕母均不发生性关系，这和传统的“借种”甚至是和“卖淫嫖娼”、“包二奶”有着本质的区别。这种凭借人工生殖技术进行的活动，在道德上也可以被接受。那些“借种”、“卖淫嫖娼”、“包二奶”涉及到非夫妻之间进行直接的性行为来进行受孕，这非但在道德上被人谴责不能接受并且这种行为也违反了我国法律规定，更不利于婚姻关系的稳定和家庭关系和谐发展，是赤裸裸的不被接受的性交易。

　　有偿代孕应该予以禁止。有偿代孕使很多代理孕母出于商业目的接受委托，极有可能存在很大一部分女性为了追求高额的报酬专门从事代孕行业，如此一来导致为了钱财而进行的代孕令我们无法接受，代孕子女和金钱进行交换，和一些人所说的“出租子宫”、“买卖婴儿”并没有实质上的差别了，有偿代孕不仅在道德上不被接受，传统上作为孕育生命主体的女性是高尚且充满爱意的，一旦接受商业化的代孕，女性的尊严受到了挑战。另外有偿代孕在发展中不易被法律规范，由于代孕商业化，很容易造成富人垄断代孕市场，代理孕母追求更高的经济利益争相为富人代孕，导致穷人夫妻请不起代理孕母，不符合代孕实施的目的，穷人不孕夫妻的问题得不到解决，更容易引发一系列的财产纠纷，从而破坏社会风气，应该严加禁止。

　　合理补偿代孕和无偿代孕应该合法化。这两种代孕的方式不以盈利为目的进行，因为不涉及钱财方面的报酬所以从根本上看代理孕母并没有出卖自己的子宫乃至身体来获取利益，更不存在买卖婴儿的行为，杜绝了“子宫商品化”、“买卖婴儿”的出现。一些以代理孕母为了钱财出卖身体进行代孕这种理由来反对代孕的学者的观点在这里显然是不成立的。代理孕母仅获得代孕时所花费的必要的费用上的补偿或者不要求任何费用的补偿，同时也将一些商业性的中介排除在外，避免了委托方为了寻找合适的代孕母亲向商业性中介支付巨额钱财的风险。这两种代孕的方式都体现了适当关爱他人，体现了代理孕母高尚的品德，符合我们所倡导的公序良俗原则，应予以支持。

　　代孕的合法化必然伴随着代孕合同的出现，代孕合同的相关规定也应该加以规范并且在对代孕子女的身份认定上应该做出明确的规定。

　　合同主体适格

　　代孕合同主体包括委托方夫妻和代理孕母双方，代理孕母和委托方夫妻的法律地位和主体资格平等，符合民事合同主体特征。[[6]]

　　首先，因为代孕合同的委托方必须是夫妻，根据我国《婚姻法》的相关规定男性结婚年龄不得早于二十二周岁，女性结婚年龄不得早于20周岁，所以委托方必须是达到法定年龄到婚姻登记机关进行结婚登记并取得结婚证确立婚姻关系的夫妻。委托方夫妻的最大年龄应该也有所限制，如最高不超过50岁，这是出于对于精子和卵子质量的考虑，年龄越大，精子和卵子的质量也容易受到影响，年纪过大进行生育不符合我国优生优育的计划生育的政策。根据《人口与计划生育法》的规定，“公民有生育的权利，也有依法实施计划生育的义务”，所以委托方夫妻还应该有生育证，证明其属于法律上可以生育孩子的情形。其次，代孕只能是身体有瑕疵并且经过相关医疗机构确诊为不可以生育的夫妻所采用的手段。这里的身体有瑕疵是强制性条件，不允许身体健康适宜怀孕的夫妻因保持身材、节省时间、参加工作、怕痛等原因委托她人代为怀孕的事件发生，应该从根本上杜绝代孕行为的滥用。另外确诊为不能或者不适合怀孕的情况包括委托方妻子子宫、卵巢发生病变或者是其他怀孕影响身体健康或者胎儿健康的情况。委托方夫妻一方或者双方患遗传性或者传染性疾病的，出于对代理孕母以及代孕子女的健康考虑应该被排除在代孕之外。出于代孕行为所实施的目的考虑，除非是为了解决委托方夫妻因身体原因不能怀孕的情况，其余可以怀孕仍要求代孕的情况均不被允许。代孕的委托方夫妻还应该书面保证其婚姻关系的稳定，出于对代孕子女以后生活成长环境的考虑，应确保其家庭环境的良好，夫妻双方有一定的经济基础去抚养代孕子女。最后，由于我国现行《婚姻法》不承认同性婚姻，还需要将同性伴侣排除在代孕委托方之外。另外同居者等法律上属于单身的人士排除在委托方之外。

　　代理孕母首先在年龄上有所限制，其必须是有生育能力的年满20周岁的女性。因为根据我国《民法总则》的相关规定，十八周岁以上的自然人为成年人，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。对于代孕行为的决定和代孕合同的签订，作为一个正常的成年人所作出的决定，属于有效的民事行为，应予以确定法律上的效力。只有身体健康的完全民事行为能力人才可以为自己签订愿意代孕的合同，任何组织或个人不得为限制民事行为能力人或无民事行为能力人签订代孕合同。但是根据我国相关法律，年满20周岁的女性才可以登记结婚，所以进行怀孕的女性年纪也应该在20周岁及以上；另外为了保证怀孕所生子女的健康发育，应限制代理孕母的最高年龄（如40岁以下），女性年龄越大怀孕时所面临的风险越大，分娩时的风险也越大，为了代理孕母与代孕子女的健康考虑应该禁止大龄女性进行代孕。[[7]]其次，从签订合同到受术、怀孕直至分娩，代理孕母应保证身体健康，并且没有传染性疾病和其他不利于生育的疾病，没有吸毒、酗酒等影响怀孕的不良嗜好。在代理孕母签订代孕合同前就应该接受专业的身体检查及心理评估，对于条件不符合者严格予以禁止。代孕最初的目的是为委托方生下一个健康的孩子，避免因为代理孕母的身体状况影响了胎儿的正常发育以及出于对于代理孕母自身健康的保护，都应该在合同签订之前确保代理孕母的健康状况。最后应保证代理孕母应与委托方夫妻没有直系血亲或三代以内旁系血亲的关系。虽然近亲属如妈妈代替女儿怀孕、姐姐代替妹妹怀孕这样可以避免商业性代孕的发生，出于完全的利他主义观点，但是为了避免血缘上的混乱，减少不必要的纠纷与事故并且很够为中国传统的道德所接受，出于公序良俗的考虑应给与禁止性规范。

　　合同主体意思表示真实

　　合同成立必须要求合同当事人意思表示真实，代孕行为是是当事人真实、自愿的意思表示，如果当事人意思表示不真实则违反了合同成立的一般要件。当事人意思表示包括委托方愿意将其夫妻精子与卵子结合的受精卵委托给代理孕母代为怀孕分娩，并无论孩子是否健康、性别如何、数量有几个都自愿享有代孕子女的亲权和监护权，自愿按照合同支付给代理孕母约定的合理补偿的费用；代理孕母自愿无偿或仅仅接受委托方支付必要的代孕费用来帮助委托方怀孕分娩，并且确定表示在代孕子女生下之后亲权、监护权归委托方所有。代理孕母在怀孕期间自愿承担注意义务，遵守医嘱，不做剧烈运动，保证不抽烟、喝酒，服用药物的限制上严格遵守，不做有损胎儿健康发育的事情，这是代理孕母在签订合同时应该已经深思熟虑后自愿付出的代价。因为代理孕母没有履行注意义务而使胎儿健康受损，从而导致流产等情况时应对委托方承担赔偿责任。代理孕母必须是自觉自愿的做出愿意代孕的意思表示，如在被胁迫或者被欺诈的情况下签订的代孕合同，不但代孕合同不可以生效而且胁迫者或者欺骗者也要承担相应的法律责任，代理孕母可以依法向法院提出撤销之诉。鉴于双方平等协商、自愿签订代孕合同，在不违背公平正义和公序良俗的情况下，合同中约定的相关权利义务条款对双方都产生法律效力，双方均有义务遵循合同条款。

　　合同形式、内容合法

　　代孕合同是指经合同当事人即委托方夫妻与代孕母亲协商一致后签订的关于双方权利义务关系的合同，代孕合同的标的应该是代孕行为。委托方夫妻之间也应该签订同意代孕的协议；代理孕母在其婚姻关系存续期间为他人代孕的，应该与其丈夫签订同意代孕的协议。由于笔者赞成完全的合理补偿代孕与无偿代孕，所以认为有关于部分代孕的合同无效以及收取额外费用条款无效。

　　代孕合同应采用书面的形式，合同在委托方与代理孕母订立时成立，经人工辅助生殖技术管理部门审批通过，盖章生效。一般合同自签订之日起生效，审批核准生效的合同是例外，因为代孕合同不仅规定了双方的权利义务，并且相关条款涉及人身，尤其在最后约定代孕子女身份关系的条款都决定了代孕合同具有特殊性，应该审批生效，归档保存。

　　代孕合同中应明确委托方应享有对于代理孕母身体健康以及胎儿健康状况的知情权；代理孕母有权了解委托方婚姻状况、家庭状况以及不孕的事实；在合同中明确无论代孕子女的健康情况及性别如何其监护权、亲权归委托方夫妻所享有，委托方夫妻必须接受。合同中应约定受托方必须如实告知自己在怀孕期间的身体状况以及胎儿的健康状况，在代理孕母的健康和胎儿的健康发生冲突时应优先保护代理孕母的健康权。[[8]]合同中还应该强制性规定委托方必须为代理孕母购买强制责任保险，代理孕母因为无法预见的各种危险造成身体损害或者因各种不能阻止的伤害导致体内胎儿受损的情况下，代理孕母有权向保险公司提出相应的赔偿。如果委托方夫妻没有为代理孕母投保的情况下，代理孕母因怀孕或分娩所遭受的一切损失均应由委托方进行赔偿。如果关于投保的问题不在合同中明文规定的情况下，代理孕母的合法权益缺乏保障，例如：湖北一名32岁的女性为南京一对夫妻进行代孕，在怀上双胞胎6个月的时候因为出血造成流产，胎儿不保并且代理孕母身体受损，她向委托方和代孕公司索要3万元的补偿金却遭到了双方的拒绝。由于随时可能发生的不能预见的风险造成了代理孕母的损失，没有书面的约定或者约定不受法律保护的情况都不利于对代理孕母权利的保护。出于人道主义以及社会公德来考虑，我们应该为代理孕母提供周全的保障。

　　合同中关于代孕子女身份关系的规定

　　代孕后必然涉及代孕子女的身份认定，笔者认为在完全无偿代孕或完全合理补偿代孕的情况下，应在合同中明确代孕子女是等同于委托方夫妻婚生子女的法律地位。[[9]]现在对于代孕子女身份的确定主要有以下四种观点：根据代孕合同确定、根据“血缘说”确定、根据“分娩说”确定、根据“子女最大利益说”确定代孕子女的身份。

　　根据代孕合同确定代孕子女的身份，由于代孕合同的签订是当事人合意的结果，合同的内容均为双方自愿接受，按照有效合同的条款来确定代孕子女的身份，具有稳定性不易发生纠纷。另外合同中约定的代孕子女的亲权和监护权归委托方夫妻所有，不仅符合代孕的目的，帮助不孕夫妻拥有孩子，也给了代孕子女一个稳定和谐的家庭环境，有利于该子女的健康成长。

　　根据“血缘说”确定代孕子女身份，由于我们只倡导完全代孕的合法化，代孕子女为委托方夫妻的精子与卵子结合所形成的胚胎所孕育，其与委托方夫妻具有全血缘关系，其亲权与监护权应归委托方夫妻享有。相对于从签订代孕合同时起就明确表示放弃代孕子女的关系认定放弃其亲权和监护权的代理孕母而言，满怀期待拥有一个有血缘上联系的孩子的委托方母亲更能爱护和全心全意养护代孕子女。另外根据血缘关系来确定代孕子女身份，减少了近亲结婚的几率。血缘的确定使近亲结婚的概率大大降低，符合传统的道德准则的规范，对于公序良俗的要求也应按照血缘说来确定代孕子女的身份。

　　根据“分娩说”认定代孕子女的身份，根据谁分娩谁是母亲的原则认为代孕子女的法定母亲是代理孕母。“分娩说”虽说可以明确认定代孕子女的法定母亲，但是割裂了提供卵子的委托方妻子和孩子的血缘联系。采用“分娩说”从根本上来讲不符合进行代孕行为的初衷，与委托方夫妻有血缘关系的孩子生下来后却被认定成为是代理孕母的法定孩子，于理不合。其次，代理孕母可能是尚未结婚的适龄女性，代孕女子生下来就只有母亲抚养，没有一个健全的家庭环境，影响孩子的身心发展，单身女性的经济状况对于抚养一个孩子来讲也是不容忽视的一个问题。若是代理孕母已经结婚，其所分娩的孩子与其丈夫没有血缘关系，仅在夫妻关系存续期间所生，并不能成为强制要求其丈夫接受并抚养代孕子女的理由。另外，认定代孕母亲是代孕子女的法定母亲，加剧了之后近亲结婚的风险，因为血缘关系的混乱也违背了传统的公共秩序和善良风俗。

　　根据“子女最大利益说”认定代孕子女的身份，要求按照子女出生以后委托方和代理孕母双方谁对于抚养孩子更有利来确定代孕子女的身份归属。子女最大利益说一方面是出于对于代孕子女的利益的考虑，但是具有不稳定性，对于当事人哪方最终获得孩子的抚养权具有不确定性。而且，代理孕母提供代孕行为出于帮助委托方获得孩子的目的，尽管其自身的经济条件、婚姻条件可能比委托方夫妻更优越，这也不能成为将其认定为代孕子女法定母亲的理由。另外从“子女最大利益说”的适用上看，胎儿的权益无从保护；并且此原则仅对于子女监护权的确定有显著成效，子女最大利益被运用在离婚案件中监护权的确定上，夫妻一方享有对子女的监护权另一方享有探视权，将此原则运用在对于代孕子女身份关系的认定上尚存不妥。

　　综上所述，我们对于代孕子女的关系认定应该结合“血缘说”和代孕合同来确定代孕子女归委托方夫妻享有孩子的亲权和监护权。代孕实施的目的本身就是帮助不能怀孕的夫妻拥有他们的有血缘联系的孩子，双方所签订的书面合同也是为了确定代孕子女生下之后的身份归属，所以理应由法律直接确定代孕子女的亲权与监护权归委托方所有。[[10]]在代孕子女分娩之后7天内委托方应携带代孕合同到相关部门进行登记，登记后代孕子女法律地位等同于婚生子女。对于委托方有证据证明代孕子女非其配子所孕育的，随时可以像法院提出否认之诉，对于证据真实有效的，代理孕母应赔偿委托方损失并依据“分娩说”享有对孩子的亲权和监护权。根据《最高人民法院关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女法律地位的函》规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。”同理也应该给与完全代孕所生子女以婚生子女等同的法律地位。在代理孕母怀孕期间，胎儿的权利也应该予以保护，如涉及委托方夫妻遗产继承方面，应根据我国《继承法》相关规定在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额来。[[11]]

　　合同的审批生效

　　在委托方与代理孕母向人工辅助生殖技术管理部门提交合同进行审批时，应提交双方的知情同意书还应附带提交有关于合同双方身份状况及身体健康状况的证明文件。如：委托方夫妻不能生育的医学检查报告；委托方妻子在特定级别医院的体检报告，以及身体受损不能或不适宜怀孕的医学诊断；代理孕母身体健康适宜怀孕的检查报告；双方均通过代孕心理培训的证明。另外委托方夫妻还应该携带卫生行政部门核发的准生证，所生子女必须符合计划生育的政策。

　　人工辅助生殖技术管理部门在收到资料之日起30日内应进行审批，若认为双方条件符合代孕条件且代孕合同没有问题的，予以核准，代孕合同自核准之日起生效。合同生效后，双方当事人均不可以擅自修改合同内容，法律保护经过核准的代孕合同。若因为资料不足不予审批的，自收到相关管理部门通知之日起15日内将资料补交，若逾期未送达的，视为撤销审批核准。管理部门在第二次收到相关资料后仍认为不足以确定双方属于可以进行代孕申请的当事人的，驳回当事人申请。对于已经被核准生效的代孕合同，管理部门予以保存，期限为20年。[[12]]

　　合同终止的条件

　　合同因履行完毕而终止。按照合同的约定，委托方夫妻与代理孕母在行使合同约定的权利并履行相应的义务之后，合同当然终止。即代理孕母分娩子女后，将代孕子女的亲权、监护权经法定程序予以确认给委托方后，委托方按照合同约定给与代理孕母结清合理补偿费用后，合同自然终止。

　　合同因当事人合意终止。代理孕母在胚胎移入子宫之前的任意时间均享有撤销合同的权利，因为无偿的利他行为应重点保护代理孕母的意愿。代理孕母不可以随意行使堕胎的权利，但是由于代理孕母实施的是无偿的完全利他的行为，所以当代理孕母在合同签订后的任一时间身体健康受到威胁时应立刻终止代孕行为同时引发代孕合同的终止，优先考虑保护代孕母亲的身体状况，但是在代理孕母终止妊娠之前应通知委托方夫妻并与其协商相关事项。

　　合同中约定终止条款的条件实现时，例如在合同中规定在签订代孕合同一年后代理孕母仍未怀孕的，双方均有权要求解除代孕合同，该条款的实现是合同终止的原因。

　　合同终止的后果

　　合同在代理孕母接受移入胚胎之前撤销的，合同当事人双方均不涉及任何赔偿问题；合同在代理孕母因身体健康需要保护的情况下终止的，代理孕母仍有权按照合同的规定要求委托方支付必要的费用，已经支付的代孕必要费用在已经支出的范围内也无需退还，未支付部分不再进行支付；如果因代理孕母自身的过失导致胎儿受到损害的，代理孕母应该向委托方返还已经支付的代孕必要费用并承担相应的损害赔偿责任来赔偿委托方的损失；合同因履行而终止的，双方权利义务履行完毕。当事人一方对于应当支付的费用不进行支付的，另一方有权申请强制执行。

　　在合同终止之后，代理孕母与代孕子女没有任何关系，不享有探视权等权利。因为根据我国《婚姻法》的相关规定，探视权是在离婚之后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。尽管在司法实践中将探望权的主体已经扩大到了已经解除同居关系的非婚生子女的父母。但仍然可见探望权的主体仍不包括与代孕子女没有血缘关系并且与委托方丈夫没有婚姻关系也没有同居关系的代理孕母。同时，从代孕的目的考虑，代理孕母是出于帮助不能怀孕的委托方进行的代孕行为，委托方也不希望代理孕母和所生子女有联系，探望权的主体不可能扩大到代理孕母，所以从合同终止之日起代理孕母与代孕子女不再有关系，除非双方在合同中明确约定代理孕母可以定期会见代孕子女。

　　经过审核通过的代孕合同也不应该有强制执行的效力，因为合同不只涉及到双方的权利义务纠纷，更涉及到当事人的人身权。由于合同具有人身性，即使在合同依规定生效后代理孕母反悔不愿意进行代孕的只能选择承担损害赔偿等民事责任。[[13]]对于在代孕子女出生后拒不按照代孕合同的约定执行，不愿意交出该子女的，应该请求法院判决代孕子女的归属，请求确认给与代孕子女以委托方亲生子女的法律地位。在合同生效后委托方反悔的应该向代理孕母支付合同约定的损害赔偿金，代理孕母完全按照合同完全履行并怀孕的，委托方不得反悔，不得强制要求代理孕母进行堕胎，法院强制保护双方签订的代孕合同的效力，除非双方已经达成相关协议撤销代孕合同。

　　由于现在我国禁止医疗机构实施代孕，但是私下个人仍有很多代孕行为的出现，并且呈逐年上升的趋势。因为在已婚夫妻中，不能怀孕生育的夫妻已经占比10%-15%，很多人有着对孩子的强烈愿望，这也就导致了大量地下代孕事业的发展。我国不承认代孕的合法存在，使得很大一部分人的权益无从保护，例如：委托方夫妻根据代孕合同的约定向代理孕母要求代孕子女的亲权和监护权时遭到拒绝，代孕合同不被法律保护，所以事先的约定无法生效，导致家庭、血缘关系混乱；代理孕母因意外流产损害身体，委托方拒绝支付相应的补偿费用时，代理孕母的身体权无法得到保障；代孕子女双方均不愿意抚养时，代孕子女应如何自处、其合法权益应依据什么法律来进行保障。依据现在不管理甚至是更加明确的禁止都不可能达到因禁而止的效果，只会使这些急需解决的问题越来越突出，为了避免更多的问题出现，所以建立专门的制度极为必要，在适当的允许代孕的同时，坚决做好规范与监管工作，使得完全代孕在阳光下发展。

　　在刑法和民法中增加代孕相关条款

　　在刑法中增添相关规定

　　由于现在的刑法中没有代孕的相关规定，面对应该予以禁止的商业性代孕，有必要增设一些罪名来进行规范。例如可以增设“非法组织他人代孕罪”、“非法开设代孕机构罪”、“非法刊登、散发代孕信息罪”等犯罪。[[14]]对非法进行的商业性代孕的相关人员进行处罚，规定他们应该承担的刑事责任。

　　在民法中增添相关规定

　　在民法中增添关于代孕合同的相关规定，按照前文所述对代孕合同进行规定，明确给与代孕子女以委托方夫妻婚生子女的法律地位。由于代孕合同是一种涉及人身性的特殊合同，所以应该将涉及到的相关问题进行列举性规定，明确相关问题的处理方法与处罚条件。

　　由于代孕不仅仅是代孕合同当事人双方之间的事情，代孕涉及到社会道德、公共利益等方面的问题需要加以规范，所以必须加入国家公权力进行调控。对于代孕行为的规范必须采用行政机关审批核准制度即设立专门的部门来核准是否许可该医疗机构实施代孕。可以在国家卫生和计划生育委员会下设立一个专门的机构负责全国的代孕的管理和监督，同时在各个省、自治区、直辖市卫计委设置相同的机构，负责该区域内的代孕的审核、批准和监督。[[15]]代孕机构对双方的主体资格以及对于代孕的了解程度是否自愿进行审查，并且通过双方提交的各种证明材料尤其是代孕合同进行实质性审查之后，加之对当事人所选的代孕机构严格判断是否符合代孕的标准。对于为经过审核批准或质量检测不合格仍进行的代孕机构或者私自进行代孕的个人按照相关规定，对医疗机构给与警告、罚款和行政处分；情节严重，构成犯罪的依法追究其刑事责任。各个省、自治区、直辖市的代孕审查机构还应当将通过审核的代孕合同以及申请时所提交的资料备案、造册保管，最大程度的避免日后出现近亲结婚甚至是乱伦行为的发生。

　　因为代孕具有高风险性，实施这种专门的技术的机构应采用严格的准入制度以最大限度的避免发生难以挽回的损失。可以规定在一定的行政区域内只允许一到两家医疗单位进行专门操作，同时严格对代孕技术的操作人员进行统一的道德培训和技术考核，对于达到标准的人员和单位都予以发给许可证，持证操作。另外，出于对双方负责的态度，代孕医疗机构在进行代孕技术的操作之前仍应对委托方夫妻及代理孕母的身体健康状况进行判断，进行一系列的产前检查和产前遗传诊断。在经过许可的医疗机构内设置专门的医学伦理委员会来负责收集在实践中遇到的伦理上的以及道德上的问题，及时报告给当地的人工生殖技术管理机构。[[16]]如此做法使得不断出现的代孕所涉及的问题能够被及时解决，归纳问题、积极应对使得代孕相关的政策能够与时俱进适应发展的需要。

　　代孕作为人工生殖技术的一种，它的出现和发展一方面让人们看到它的优点，帮助夫妻解决无法生育的问题，另一方面涉及到自然人的人身保护、代孕合同的相关问题、当事人权利冲突的解决、代孕子女身份认定等难题又让人望而却步。本文意图为有限的代孕合法化提供思路，对于完全的合理补偿代孕和无偿代孕的合法化进行铺垫。完全的合理补偿代孕和无偿代孕在一定程度上适应了发展的趋势是帮助不孕夫妻获得有血缘联系的子女的有效方法，对其合法化的呼吁已经是大势所趋。代孕合同的主体资格、合同内容、合同生效的条件以及合同的终止和违约救济都应该通过强制性的规定来使得合同当事人维权时有法可依。给代孕子女以委托方夫妻的婚生子女的法律地位减少了不必要的纠纷，给代孕子女一个安稳的家庭成长环境。建立专门的行政部门进行审查监管，采用严格的医疗机构准入制度都在一定程度上对代孕行为进行了规范和对代孕合同当事人及代孕子女提供了保护。

　　[1]任巍,王倩.我国代孕的合法化及其边界研究[J].河北法学,2014,32(02):191-199.

　　[2]杨立新.人身权法论（修订版）[M].北京:人民法院出版社,2002.397-399

　　[3]何悦,俞风雷.我国代孕生殖立法研究——以英国代孕生殖立法为视角[J].法学杂志,2017,38(05):46-52.

　　[4]何俊佳.代孕行为的合法性分析[J].法制博览,2017(13):26-27+25.

　　[5]肖永平,张弛.比较法视野下代孕案件的处理[J].法学杂志,2016,37(04):65-73.

　　[6]汤敏.完全代孕合法化的合同路径[J].医学与哲学(A),2018,39(02):72-76.

　　[7]廖雅慈.人工生育及其法律道德问题研究[M].赵文慧等译.北京：中国法制出版社，1995.

　　[8]陈爱玲.浅谈代孕合同之法律规制问题[J].宁波广播电视大学报,2012,10(01):67-71.

　　[9]罗满景.中国代孕制度之立法重构——以无偿的完全代孕为对象[J].时代法学,2009,7(04):73-79.

　　[10]吴国平.“完全代孕”的法律规制初探[J].时代法学,2013,11(04):43-52.

　　[11]刘余香.论代孕的合理使用与法律调控[J].时代法学,2011,9(03):65-70.

　　[12]杨遂全,钟凯.从特殊群体生育权看代孕部分合法化[J].社会科学研究,2012(03):77-83.

　　[13]徐继响,杨文心.试析代孕的合理使用及其法律调控[J].研究生法学,2001(03):76-82.

　　[14]汪丽青.论有限代孕的法律规制[J].中国卫生事业管理,2014,31(09):687-690.

　　[15]罗满景.中国代孕制度之立法重构——以无偿的完全代孕为对象[J].时代法学,2009,7(04):73-79.