劳动法适用的豁免

　摘要

我国劳动合同立法是基于保护弱者理论而形成的“倾斜保护”劳动者的立法模式，其理念是在不平等的劳资关系背景下促进实质上平等的社会关系，采用的手段之一便是通过对企业解雇权进行限制，以达到对公民就业权稳定之保障。换言之，即通过解雇保护制度获得劳资关系的平衡。但是对于企业来说，解雇保护制度的推行有可能对其发展产生巨大的阻力。因为企业并不像一般规模的企业那样有充足的资源与市场地位，在劳资关系中并不完全占据优势地位，《劳动合同法》中有关解雇保护制度的规定会因为强调劳动者的就业“稳定性”而使企业在人力资源成本上支出过高，从而限制企业的发展空间。本文通过对解雇保护制度的阐述以及中外制度的比较分析，论证了现有的解雇保护制度在企业适用中的利弊，提出应当针对企业豁免施行劳动法上解雇保护制度的观点。本文在结构上主要分为两大部分,前半部分主要通过考察企业的发展现状，来透视我国解雇保护制度在适用过程中存在的问题；后半部分，通过对比国内外劳动法相关制度的规定，来说明我国解雇保护制度本身存在的缺陷，以及我国企业实行解雇保护豁免制度的合理性及可行性。

关键词：企业劳资；关系解雇；保护制度

　前言

为了保证劳动关系的持续稳定发展，各国劳动法都对雇主的解雇权或多或少加以了限制，俗称解雇保护制度。从世界范围来看，我国劳动法确立的解雇保护制度是相当严格的。并且不加区别地适用于所有的用人单位。对企业而言，严苛的解雇保护制度无疑限制了其用工灵活性，不利于其长远发展。而企业在我国目前经济发展中起着很大的作用。在规模上，截至2017年7月底，我国企业名录收录的企业企业数目已达7328.1万户；在就业问题上，企业成为扩大就业的重要支撑，根据国家统计局抽样调查显示，平均每户小型企业就能带动八个人就业，一户个体工商户带动2.8个人就业。由此可见，企业在我国经济发展与吸收就业中起着非常重要的作用，如何协调企业的发展需要和解雇保护制度之间的关系便成为理论界和实务界共同面临的问题。

　　一、劳动法与企业发展之间的关系

2011年《中小企业划型标准规定》增加了微型企业的标准，涉及到了我国国民经济的主要行业，根据不同的行业性质，做了不同的划分标准。自2011年10月12日xxx发出关于支持企业发展的财税金融政策后，银监会、财政部、发改委等多个部门陆续发布有助于帮助企业发展的金融财政细则，给小微企业的发展创造更好的政策环境。$在劳动法上，世界上大多数国家劳动法都对企业进行豁免或者提供一定的优惠待遇，并且随着经济发展，进行豁免的条件也根据企业规模、人数、纳税等因素不断变化。我国《劳动合同法》并未对企业进行分类规制，对于企业，如果按照对待大型企业那样同等对待，无疑会在很大程度上限制其发展。

（一）企业发展的现状

根据xxx有关部门的数据，自2008年《劳动合同法》施行以来，劳动合同法的实施取得了一定的社会效果，可以概括为“两升一降”，劳动合同签订率以及参与社保人数与基金征缴工作显著上升，短期劳动合同数量下降，长期合同以及无固定期限劳动合同数量增加。《劳动合同法》的实施对于规范劳资关系,调节劳资矛盾，建立和谐稳定的社会关系起着一定的积极作用。《劳动合同法》通过限制用人单位自主用工权，以保障劳动者就业稳定。这也是一直以来我们《劳动合同法》的指导思想。但是，对于规模较小的企业来说，在其发展初期往往需要面对资金以及人员方面的问题,其灵活的用工配置与稳定的劳动关系存在矛盾。从目前我国企业的发展状况看，各类企业不加区分地一体适用劳动法,已对其生存与发展造成了比较大的困扰。

1.企业的作用及其在经济发展中的困境

2011年颁布的《中小企业划型标准规定》针对中小型企业做了划分规定，划分标准从从业人数，资产总额以及营业收入等方面进行划分。根据《中小企业发展规划2016—2020》的报告显示，“十二五”期间，全国工商登记中小企业超过2000万家，个体工商户超过5400万户，中小企业利税贡献稳步提高，并且提供了大量的城镇就业岗位，然而传统产业领域中大多数企业处于产业的中低端，仍然存在着盈利能力差，产能过剩，用工难等现象。”企业具有的显著特征就是抗风险能力弱，经营规模较小，与大中企业相比，企业经常会发生亏损、倒闭、关停的现象，其抗风险能力远不如大中企业。根据报告显示，近年来，受到经济放缓等因素的影响，仅有12%的企业表示营业额保持快速或高速发展，近50%的企业反映市场需求不足、产品销售困难，近60%的企业反映市场竞争压力加大。§受到外部发展环境的制约，企业内部的劳动关系也需要对此进行调整。由于规模较小，自身竞争力差，企业的员工流动性较大，这些特性就与《劳动合同法》所追求的“和谐稳定的劳动关系”背道而驰。企业具有灵活多变的用工特点，为了能够及时适应市场的变化,及时调整经营策略，需要不断优化自身的用工配置，雇佣适应企业发展的员工来增强企业的竞争力，如果企业不能够及时根据市场变化调整用工配置，或者产生过多的解雇成本，则不利于企业经营与发展。而随着国内人口红利的优势的淡化，劳动力成本越来越成为企业发展的制约因素。

2.劳动法对企业发展的影响

《劳动合同法》的施行备受争议，常凯教授认为立法在解雇保护制度上的加强有助于使劳动者工作稳定，增强对企业的认同，帮助企业发展，认为这是“劳动者的福音”；董保华教授则认为解雇保护制度的加强会导致劳动者受到失业威胁的降低从而消极怠工，使企业利益受损，在用工方面会变得更加谨慎，企业不能轻易解雇员工，“出口”缩小了“入口”也相应缩小，从而降低整个社会的就业率，是“善良的恶法”。在关于《劳动合同法》立法争论中，追隶效益还是追求公平也体现了劳资双方不同的利益诉求。常凯教授认为，我国劳动法对于劳工的标准过低而不是过高，虽然我国在劳动立法上一些内容，例如法定节假日的三倍工资等接近国际上的高标准，但是判断一个国家劳动标准高低不能仅看一个单项指标，还应当考虑到例如职业稳定、社保水平等多重指标，综合来看，我国劳工保护标准在国际上仍处于较低水平。另一方面，董保华教授认痴我国《劳动合同法》对于劳动者高标准的保护压缩了劳资双方协商的自治空间，过度强化管制，限制自治会导致市场灵活性不够，企业用工成本高以及立法过度倾斜等问题。《劳动合同法》一方面严格限制用人单位解雇的权利，另一方面极度放任劳动者辞职自由，二者形成巨大反差，过度宽松的辞职制度会使用人单位丧失培养员工的积极性，此外，在劳资发生争议的仲裁程序上，用人单位经过对仲裁结果不服不能上诉，而劳动者可以也为恶意诉讼留下了法外空间。”过度强调对劳动者的保护会限制企业规模的发展以及对用工的谨慎，降低市场的灵活性，而重视市场的灵活性则会降低对劳动者就业安全的保护。《劳动合同法》的立法宗旨是为了保护劳动者的权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，在制度设计上，在强调现有的制度设计应当保证劳资双方利益相对平衡的同时，也需要考虑企业一端内部利益的平衡。

（二）劳动法上的解雇保护制度

解雇保护制度包括解雇条件，解雇程序以及解雇后待遇三方面。为了适应企业发展的需要，劳动者与用人单位之间的劳资关系变得复杂，最容易引起纠纷的就是用人单位的解雇行为。劳动者一旦被解雇，其以薪资为保证的劳动者稳定生活难以维持，其生存权利面临挑战。因此，对于用人单位来说，其行使解雇的权利是要受到限制的。也正是因为如此，各个国家对于劳动者的保护纷纷建立一套自己的解雇保护制度。

　1.解雇保护制度构造的理论对比与制度评价

（1）从解雇自由到解雇保护理论

“解雇自由”最初是源于民法中的“契约自由”发展而来的，是指在雇佣关系中，由雇主或用人单位单方面单方面终止劳动合同的行为。在资本主义国家，劳动关系被视为雇佣关系，“解雇”一词因此得来。早期的“解雇自由理论”认为，雇主为了维持其必要的经营，获得预期的利润，必须采取一切可以采取的方法来计算和经营，这样才能维持企业基本的生存和发展，是否解雇劳动者是雇主经营自由的权利，不应当受到干预。同样，劳动者也有选择雇主的自由，劳动者与雇主之间的劳资关系起初并不受法律调整。在20世纪初期，X联邦法院依旧认为自由解雇是对联邦公民个体私有财产的保护，XX不能因为公共利益或者公共福利的需要而强迫任何人在其经营过程中采用与自己意愿相违背的雇员。但是，这种形式上的平等掩盖了其实质上的不平等，雇主因为掌握了生产资料;在经济活动中往往占据着优势地位，而劳动者除了劳动力一无所有，这种天然的不平等性如果适用契约自由理论则本身就是“不自由的”，因此，若要实现法律所追求的实质正义，则必须的不同身份的人区别对待，使弱者获得较多的权利,强者承担更多的义务，对不同的人实行差别对待。因此，自二战以来，出于对劳动者的生存权、劳动权的保护，创造更好的社会发展环境，更多的国家开始对劳动者与雇主之间的劳资关系关系进行一系列的干预，雇佣自由理论受到很大的冲击，解雇保护理论也随之发展起来。德国1969年施行的《解雇保护法》中对非过错型解雇进行了限制，用人单位需要具备正当理由并且要经过联邦法院的审理以及支付劳动者经济补偿金。但是为了促进经济发展，对五人以下的小企业采取了豁免的原则，几经变化，最终调整成为十人。“XXX也在经济危机后为发展经济以及社会稳定，主张对用人单位的任意解雇权进行限制，以避免过多的劳资纠纷带来的社会不稳定。“从发展上来说，解雇保护制度是国家干预的结果,是公权力介入到私权利领域以对雇佣自由的一种限制，从而达到保护多数劳动者就业稳定的作用。解雇保护的理论也越来越被世界各国所接受，只不过受到各国历史传统影响，对劳动者的解雇保护程度有所不同。

（2）宽松与严格的解雇保护制度

宽松的解雇保护制度一般采用闭合列举法，列举一系列限制解雇权的滥用的情形，明确规定要有“正当理由”才能解雇雇员。”例如X，X成文法对一些特殊情形下雇主解雇权做出了限制性规定，如“不能因为肤色，种族，宗教信仰等原因解雇”，在一些司法判例及仲裁实践中，都不同程度地反映出雇主的自由解雇权被进一步限制。”但是X现行的劳动法案并没有对劳动者的权利作出规定，只是对某种不当类型的解雇做出了限制，大多数企业有关解雇保护的规定主要是通过工会与资方谈判以及签订集体协议解决。”英国也同样实施了较为宽松的解雇保护制度，尽管英国1965年颁布的《冗员补偿法案》及1971年《产业关系法》都不同程度地对于雇员不公平解雇做了保护以及经济补偿金的条件，数额，要求做出了一系列规定，但仍有一部分劳工被排除在外，并不受到保护。”与此相对应的是以德国、法国为代表的较为严格的解雇保护制度。德国自一战以来,逐渐抛弃了雇佣自由的指导思想，转向为国家干预。例如德国1923年《停业令》规定，一企业若要解雇一定比例以上的劳动者，需得行政机关批准，否则该解雇行为不发生效力。”法国劳动法立法也是倾向于保护劳动者，通过默认双方签订的是无固定期限劳动合同，有期限的劳动合同为例外来在订立合同上保护劳动者；以缴纳培训费的形式增加雇主在劳动者身上的投入；通过一系列解雇保护程序提交管理委员会审议以及经济补偿金、违法解雇惩罚制度等一系列制度来对法国劳动者的劳动权进行保障。”此外，为保障劳动者的话语权，法国劳动法还专门建立了劳工代表制度。

我国《宪法》第42条规定了公民享有劳动的权利和义务，国家通过各种途径加强劳动保护，改善劳动条件，创造就业条件。各国宪法通过确认公民的劳动权，以保证国民能够正常生活，也是为了保护和帮助社会经济上的弱者，要求国家有所“作为”的权利，即要求国家权力的积极干预，以国家权力划定其应该去做的范围。圖劳动法对劳动者权益的保障是《宪法》中关于保障公民劳动权利在实体法方面的体现。因此，劳动法中关于解雇保护制度对于平衡劳资双方的关系起着不可或缺的作用。

　2.企业豁免适用解雇保护制度的正当性

企业对于我国经济发展，吸收就业人数起着非常大的作用，但同时，小微企业作为企业发展的薄弱阶段，《劳动合同法》有关解雇保护制度的规定对于企业来说很难实行下去。企业劳动关系是非典型劳动关系，具有“二元性”“不稳定性”“本土性”“家族性”的特征，如果以典型的劳资关系作为调整对象，并且将《劳动合同法》所追求的建立和谐稳定的劳动关系作用在企业上这是不利于企业发展的，从整体上看也是不利于经济发展的。27因此，我国《劳动合同法》所规定的的解雇保护制度应当有条件地对企业实行豁免，以保证企业发展。

（1）企业的用工环境与《劳动合同法》所追求的宗旨相悖

在用工环境上，企业更需要灵活的用工方式，以便不断调整其经营策略。当劳动者不能胜任当前工作，用人单位首先应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，当二者都不能满足单位发展时，用人单位才可以经预告而解除合同(第40条)。而对于规模小，岗位较少的企业来说，通常情况下会面临培训能力有限或者没有培训能力，而且岗位数量又有限，很难为劳动者提供培训或调整岗位，因而很难满足该规定解雇员工的前提条件严在较为严格的劳动合同解除制度下，企业的用工条件受到牵制。

“应当通知工会”的表述，从其字面解释理解上来看，未通知工会的解除劳动合同的行为应属当然无效。我国《劳动合同法》对此采取的统一调整模式并不适用没有工会组织的企业。”《劳动合同法》的设立初衷是希望建立稳定的用工关系，但是事实上，由于成本以及利润、技术等硬件条件上的限制，企业往往需要用许多方法来规避《劳动合同法》里的规定。例如签订完一次劳动合同后不与工人续签劳动合同，将劳动者转到其不能胜任的岗位上逼迫其主动辞职，或者签订阴阳合同来规避法律义务。”企业其自身实力较低，若要在严苛的解雇保护下解雇劳动者其必然会使用各种手段来规避《劳动合同法》，而且一旦有的企业采用某些规避方法，其他企业如果纷纷效仿，就会造成整个企业用工环境的混乱。

（2）企业较难具备制定符合法律规定的规章制度的条件

《劳动合同法》第4条规定了用人单位建立和完善规章制度的义务，第39条第2款也把违反用人单位规章制度作为解除劳动合同的条件之一。规章制度作为单位内部调整劳动关系的准则，其制定与修改不仅需要全体职工或者职工代表大会提出方案，还需要与工会或职工代表平等协商确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条将规章制度作为法院审理劳动争议的依据，可见，规章制度对于用人单位与劳动者关系的协调起着很大的作用。但是，对于人数不够，并且用工灵活性强的企业来说，要求其按照劳动法制定规章制度是一件比较困难的事情。对于大中企业来说，由于管理正规，运营复杂，雇佣人数较多，需要制定规章来维持正常的生产秩序，明确权利义务关系，降低运营成本，而企业一般生产经营相对简单，而且对于企业的经营一般也是在不断探索中进行的，制定规章的条件以及程序都很难满足法律规定。因此，对于规章制度的制定，有必要考虑到企业的特殊性，免除其制定规章制度的义务。

（3）企业对经济补偿金的承受能力较差

经济补偿金制度规定在《劳动合同法》第40条，46条，47条，因劳动者过错而与用人单位解除劳动合同的不需要支付经济补偿金，如果非因劳动者过错或者经济性裁员而解除劳动合同的，则需要支付经济补偿金。经济补偿金在发挥其保障作用的同时也增加了企业的负担，对于企业来说，尤其是在企业发生经营困难的时候需要裁员增效，如果支付的解约成本过于高昂，会使用人单位经营雪上加霜。企业的发展与社会发展密切相关，劳动法作为调整劳资关系的基本法，不仅应当考虑到公平性，还应当考虑到可行性。有学者认为，对于维持正常经营都困难的企业如果再要求其支付较高的经济补偿金，是不利于企业扩大发展，也不利于社会稳定。”还有学者认为，当企业面临生产经营困难或者需要转型以适应市场变化，如果因为裁员而支付了大量的经济补偿金不仅会导致企业不堪重负，还会危及企业生存还有其他保留的工作岗位。第因此，对于规模较小的企业，经济补偿金的规定应当有选择地对其免除适用，以保证其发展。

　二、我国劳动法上的解雇保护制度针对企业适用中存在的问题

　　（一）劳动合同订立过程中存在的问题

《劳动合同法》规定了劳动合同的订立条件、形式以及合同必要条件等方面的规定，在维护劳动者就业安全稳定性上起到了非常重要的作用，但是在提高劳动者就业安全性上的同时对劳动市场的灵活性也起到了一定的抑制作用。

　1.无固定期限劳动合同制度增加了劳资矛盾

无固定期限劳动合同规定在《劳动合同法》第14条，其宗旨在于克服劳动合同短期化给劳动者带来的就业不稳定因素，以实现劳动关系稳定化。但是有学者指出，用人单位对无固定期限劳动合同理解为长期或终身劳动合同，为避免雇佣成本过大，不少企业会选择回避这样的雇佣形式，例如在2007年《劳动合同法》正式施行前出现大规模的大企业辞职风潮，韩国LG、沃尔玛还有华为等企业都不同程度地进行裁员。无固定期限劳动合同在劳动合同制度设计中既体现了对弱势劳动者的倾斜保护，又稳定了社会就业，而用人单位刻意回避无固定期限劳动合同制度则反映出在制度设计中用人单位的利益被忽视。

　2.企业用工灵活性与劳动者就业安全性的关系

企业用工灵活性与劳动者就业安全性应当是并行不悖的，对于企业在劳动力市场上的现状，在针对企业用工环境的制度设计上，应当在提高小微企业在用工市场上的灵活性,保证企业能够得到发展的同时，也要坚持《劳动合同法》的立法理念，保障劳动者在就业市场上的安全性，在用工灵活性与安全性之间找到一个平衡点。

（二）劳动合同解除过程中存在的问题

在劳动市场上，由于劳动者与企业之间的的劳动关系受到限制，劳动者往往会根据自身利益最大化的考量频繁跳槽，《劳动合同法》对劳动者解除劳动合同的规定仅仅是以提前三十天通知的方式即可，而企业若要解除“不称职”的劳动者则需要经过工会等繁琐程序，以及事后的救济措施，劳动者与企业之间的“灵活性”过度失衡势必会引发道德风险。

　1.《劳动合同法》缺乏对劳动者辞职权的限制

《劳动合同法》第37条规定了劳动者解除合同制度，劳动者只需提前三十日以书面形式通知用人单位即可解除劳动合同，而未对劳动者解除劳动合同的权利进行限制。有媒体报道，宁波一家互联网公司的女员工入职三天就宣布怀孕，休完产假之后随即提出辞职，在女员工怀孕期间公司依旧照常给她发工资、交社保。”“隐孕入职”并不违反劳动法的有关规定，《劳动合同法》并未对劳动者“隐孕入职”的行为进行规制，并且要求用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期期间解除劳动合同。有调查显示，中国民营企业寿命仅3.7年，中小企业寿命更是只有2.5年，而在X与日本，中小企业的平均寿命分别为8.2年、12.5年。中国大公司的平均寿命是7到9年，欧美大企业平均寿命长达40年，日本大企业平均寿命有58年严大企业由于占据较为优越的市场地位以及充足的人力资源储备尚且不至于有什么影响，但对于企业来说，其抗风险能力远不如大型企业，这些企业往往“一个萝卜一个坑”，养活一个“闲人”18个月是它们难以承受的。”在企业的用工灵活性与劳动者的就业稳定性的平衡上，《劳动合同法》对于劳动者辞职的限定较少，也仅仅是规定了通知期制度（第37条），即时辞职的法定理由（第38条）以及违反约定造成损失的赔偿责任（第90条），而对用工单位解除劳动合同的限制较多，除法定解除条件外均对用人单位解除劳动合同的权利进行限制，这是不利于企业发展的。对于企业来说，若要招聘技术岗位人才，除了入职培训就是高薪聘请人才，而无论哪种方式，都需要前期一定资本的投入，如果只是单方面限制企业解雇“不称职”的劳动者，而不对劳动者辞职权利进行一定限制，那么企业势必会减少前期资本的投入，以防止自己的信赖利益受损或者卷入诉讼纠纷中，这是不利于企业长远发展的。

　2.劳动合同解除条件、程序未针对企业进行分类规制

《劳动合同法》并未针对不同规模的企业进行差别适用，而是“一刀切”地统一适用，不同规模企业之间的差异性被人为地忽视了，在法律适用的问题上难免会造成尴尬。劳动合同解除的条件以及程序规定在《劳动合同法》第36条到第50条，并未针对企业作出特殊规定。对比境外劳动立法，我国劳动立法也是根据倾斜保护的原理，但是倾斜保护立法应当根据具体的比较来定，一旦脫离具体意义上的保护对象，则很难确定其保护的界限及方式。因此，在具体层面，应当认识到由于企业规模不同，性质不同，对劳动者的解雇保护的程度上也应当区别对待。如果不满足法律规定或单位规章制度的则构成不当解雇。在解除程序上，《劳动合同法》也并未针对企业的特殊地位而做特殊的规定，尤其是《劳动合同法》第43条把通知工会作为用人单位单方面解除劳动合同的程序性事项，并没有把未能组建工会的企业排除在外。事实上，企业工会组建率并不高，并且在集体协商工作中，多数工会组织出现重合同轻协商，重形式轻内容，重文本轻履行等现象，使得工会组织集体协商等形式流于表面，并未发挥工会保护劳动者的作用。丽工会制度对于企业与劳动者解除劳动合同的实体与程序性事项扮演者非常重要的角色。根据《工会法》第10条的规定，人数超过二十五人的企业才需要组建基层工会，而对于不满足二十五人的企业，《工会法》并没有做硬性要求，一方面是考虑到对于人数不多的企业很难形成工会自治，另一方面，由于企业多以吸收大量剩余劳动力为主，员工素质较低，流动性较大，对于参与民主管理、谋取团体利益等观念超出了大多数企业员工关注点和能力范围，因此，对于不满二十五人的企业来说，很难满足《劳动合同法》中有关制定规章的实体要求。”对于没有制定规章的企业来说，如果不能满足与劳动者解除劳动合同的实体与程序性事项，那么其与劳动者解除劳动合同的行为应当无效。“

（三）经济补偿金制度增加企业的负担

《劳动合同法》第46条规定了经济补偿金制度，规定了用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的几种情形。^有的学者认为，经济补偿金制度在经济不景气的情况下制约了企业裁员，对失业的劳动者起到了保险的补充，对劳动者对单位的贡献起到了补偿的作用。“根据《劳动合同法》中有关经济补偿金的规定，需要支付经济补偿金的情形可以分为三类：一是因企业原因而支付；二是因客观的情势变更而支付；三是因劳动者自身原因而支付。因为企业原因以及因情势变更原因而支付经济补偿金都是企业不能与劳动者履行预先订立的劳动合同而提前终止，通过支付经济补偿金体现了双方意思自治，也体现了经济补偿金对劳动者的一种经济补偿作用。因为劳动者原因而支付经济补偿金的情形包括劳动者与用人单位协商解除劳动合同，劳动者不愿续约或不能胜任以及劳动者因调离工作岗位而提前解除劳动合同的情形。对于用工灵活的企业而言，及时调整经营模式以及用工模式是其在市场上存活的重要条件，而我国劳动法规范一般是以中型企业为蓝本制定的，大多数企业在经营困难时并没有足够的能力满足法律的规定，这也导致了我国企业在《劳动合同法》的执行上存在很多问题。

　三、境外劳动法之解雇保护制度对比及对我国的启示

不同的国家对于劳动法的调整模式有着不同的模式选择。统一调整模式是无论企业规模大小以及人数多少，统一适用国内劳动法的规定，以中国为代表，小微企业也统一适用劳动法调整。选择适用模式是目前大多数国家在劳动法调整的不同领域针对不同的企业规模采取不同的调整模式,在某些劳动领域将企业排除在适用范围之外，这些劳动法规将选择适用的领域包含在劳动法的多个方面，对于小企业在最低工资，解雇保护制度等多个方面都有涉及。平行法樓调整模式是针对小企业单独规定一部适用的劳动法，避免不同法律之间存在适用上的纠纷，专门针对小企业规定了有别于大企业的差别对待，以保障小企业的发展。最后是完全豁免模式，指将少于一定雇佣人数的小企业完全排除在劳动法适用范围之外。騙除我国劳动法外，针对企业，不同的国家和地区都有不同的模式选择，对企业存在立法方向的倾斜，以保障企业的发展。

（一）X劳动法对企业的豁免

X共有两千多万家中小企业，在X经济中发挥重要的作用。X许多劳动法律都体现了对小企业的扶持，考虑到小企业与大企业的不同，而对小企业有所照顾。即使是基于反对歧视而订立的保护劳动者的基本劳动法律，对于雇佣人数不足一定程度的小企业，X一些劳动法规仍对这样的小企业在一些方面方面实行豁免的认定，以帮助小企业更好地发展。”X早期雇佣政策受传统的“雇佣自由”思想影响很深，发展到今天，逐渐从立法和司法判例的层面树立了解雇保护制度，例如1963年平等工资法以及1964年的民权法案，X国会又在1967年和1990年分别通过了反雇佣年龄歧视法(ADEA)和残疾X人法案(ADA),在很多地方扩大了对于雇主任意解雇的管制。”尽管不同的法规对雇主裁员的豁免的规定针对不同的企业规模有着不同的人数标准，但是其方向是最大程度地保证企业的扩大经营，以牺牲一小部分劳动者的利益来扩大整个社会的就业市场，使人才在劳动市场自由流动。即使X不足一定人数的企业的雇主对于劳动者有任意解雇权，但事实上X的总人口失业率仍处于一个较低的水平o册在裁员的赔偿金方面，X反歧视法还针对雇主的不同规模，进行不同的责任限制。”总的来说，尽管X各州规定以及法律与法律之间有时候在小企业的解雇豁免问题上规定不尽相同，但都体现出了对于小企业不适用过多限制的指导思想。X国会和法院曾经为了使州与州之间形成一致的解雇保护形式，曾经设计出了一套《统一解雇法案》，但是最终没能实施下去，没能实施下去的原因不仅仅是因为其中的倾斜劳动者立法的思想没有得到雇主的支持，在雇员方面，雇员也不希望有一部徒有其表，未能充分威慑雇主而保护他们的权益的法典。“X劳动法律在立法以及司法层面形成了一整套较完备的解雇保护制度体系，虽然对于底层劳动者的保护不足,但是在帮助小企业发展方面以及降低失业率方面起着耳g常重要的作用。

　（二）德国劳动法对企业豁免的规定

德国《解雇保护法》不适用于小型公司或小企业，划分小型企业和公司经过了几次变化，从1996年前的不到5人调整到10人以下，又到1998年的5人以下，最终在2003年，该数值又调整回10人。该法律规定《解雇保护法》的适用的前提是雇主须具备一定的规模，就是在2003年12月31日之前不超过5人的小型企业，在这之后雇佣不超过10人的企业不适用该规定。”在其他领域，德国劳动法律也贯彻了对小企业的保护。德国有发达的职工参与管理制度，受到《工厂组织法》的调整，德国《工厂组织法》设立工厂委员会的规定不适用于5人以下的小企业。该法规定“5到20人具有选举权人的工厂可以釆用简易选举程序选举工厂委员会”，“在51到100个选举权人的工厂，选委会可以和雇主就简易程序达成协议。”根据调查数据显示，100人以下的小企业组建工厂委员会的比例较低，而小于50人的企业则更少。阳雇员少的企业，由于雇员和雇主之间的关系很紧密，并没有设立委员会的必要。在经济补偿金方面，德国《不当解雇保护法》第十条规定，经济赔偿金一般以十二个月工资为上限，雇员年满50且劳动关系存续15年以上的，赔偿金上限为15个月工资，雇员年满55且劳动关系存续20年以上的，赔偿金上限为18个月工资，对经济补偿金设置最高限额可以控制雇主的风险和成本，合理限制雇主的责任。“从企业的视角来看，与大中企业相比，企业是市场竞争中的弱者，无论是资金、技术，还是人才、信息等方面，企业都处于劣势地位，差别调整应当考虑到企业的弱者地位，在劳动关系方面放宽对企业的管理。虽然德国以严格的解雇保护作为保护劳动者的立法宗旨，但是在针对小企业上面，德国劳动法针对小企业的特殊待遇，在促进小企业发展，增加其用工灵活性，促进就业以及经济发展等方面起着很重要的作用。

　（三）韩国和日本劳动法对小企业的优惠政策

《韩国劳工标准法》第十条规定，该法适用于5名以上的企业或工作场所，同时不适用于雇佣住在一起的亲戚以及从事家务工作者，实际上是将小企业以及家族企业在劳动法上进行豁免；该法还规定，雇佣5人以下的企业根据总统令适用部分条款。跖可见，为了帮助小企业的发展以及尽量减少对家族自治企业的干预，《韩国劳工标准法》对这样的企业做了豁免的规定。《日本劳动标准法》也有着类似的规定，该法第89条规定该法所规定的制定企业规章的义务只适用于十人以上的员工的企业。在日本的小企业中，雇主和雇员在身份上存在着特殊的关系，其经营模式与管理模式都不固定，更多地是依赖紧密关系来调整，法律没必要介入其中。”尽管日本与韩国在社会结构上具有一定的差异，但是他们的劳动法对于有利于企业发展的，突出小企业的意思自治上面是值得我们学习的，事实上，大多数国家都针对小企业做了不同的特殊规定，以帮助其发展壮大，这不仅是立法精细化的结果，同时也对稳定社会公平，促进最底层企业不断发展的有力保障。

　（四）对我国的启示

解雇保护制度包括劳动合同解除条件，程序，以及经济补偿金和经济性裁员等有关保护劳动者劳动权利的条款规定在我国《劳动合同法》第四章，对于规范劳动合同，保护劳动者就业稳定方面起着很重要的作用。同时，我们也应当考虑到小企业的发展现状，不能对他们有着跟对待大企业同样的要求。在《劳动合同法》颁布之初，就有学者呼吁要对企业免除适用《劳动合同法》。”也有学者认为《劳动合同法》保护了少数缺乏竞争力的雇员，牺牲了大多数劳动者就业机会，会使就业难上加难，是会造成将来社会关系混乱的因素。”

　四、对我国企业适用解雇保护制度的思考

《劳动合同法》第39条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，即只在法律规定的六种情形下用人单位才可以解雇劳动者，反之则构成不当解雇。这种列举式立法技术与概括式相比较为明确，但同时弹性不足，难以穷尽所有的可能。实际上我国关于解除劳动合同的规定与X实行的反向列举的禁止解雇的事由范围形成严与宽两个极端。《劳动合同法》第41条与第43条分别规定了经济性裁员及其程序要件，根据工业化和信息化部的数据显示，我国企业具有数量大，分布广，平均产出不高，生命周期短等特征，若严格依照《劳动合同法》以及《工会法》有关程序，将会导致企业难以维持发展。企业用工流动性大，用工形式与劳资关系也更为复杂，劳动关系的变更随意性较大，与普通企业相比，具有特殊性。”企业并不等于法外之地，仍应当受到劳动法律的调整，只是针对企业，我们不能用与一般企业同等适用的法律去调整，应当根据企业的特性，制订一套灵活的适应小企业与市场经济发展的规范。

　（一）解雇保护制度对企业豁免适用的可行性

劳动立法对于现有企业劳动关系需要进行调整，使其回归到一个平衡点上。对企业的关系进行差别调整应当遵循比例原则，如果强化对劳动者就业安全性的保障，就会降低企业自主用工的灵活性，使企业在经营方面受到限制，企业发展受到限制则必然会降低其他劳动者的待遇；另一方面，如果放松对企业的监管，虽然可以促进其发展，但是劳动者的就业待遇就会受到损害，最后影响的是整体就业质量的降低，因此，对企业差别调整方向既要考虑用工市场的灵活性，也要考虑到劳动者的就业安全性。如果坚持“高标准”的解雇保护制度，就要调整覆盖范围，对中大型企业与企业分类规制，来矫正企业对现有制度的不适用性。在现有的解雇保护制度问题上，有必要针对小微企业制定特别的制度或者对于进行现行劳动法上的豁免，在保障劳动者就业安全性上促进企业的发展。

（二）在指导思想上仍应当坚持保护劳动者的原则

《劳动合同法》在立法宗旨上仍在于保护劳动者的基本权利，劳动者作为一个群体，与用人单位相比仍然处于弱势地位，尽管《劳动合同法》在规则的制定上有些缺陷，但是在规范劳动合同，提高社保参与率，为劳动者提供法律救济等方面发挥了重要作用，《劳动合同法》的基本价值理念并没有发生错误，应当坚持对劳动者适度倾斜的立法原则以及保障劳动者就业权的立法倾向，适当调整针对企业用工灵活性与劳动者就业稳定性之间的平衡，综合考量我国存在的短期用工问题，社会保障制度，劳动行政执法以及工会发展等现状，针对企业提高其用工灵活性，而针对对劳动者保护不足的条款应当适度提高其安全性，以维护企业与劳动者之间，中大企业与企业之间的利益平衡。

　（四）企业应当豁免适用解雇保护制度的条件和程序

根据《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的几种情形，可以将解雇的理由分为过错型解雇(第39条)，非过错型解雇(第40条)以及经济性裁员(第41条)。对于企业来说，企业多以劳动密集型，低附加值为主，劳动力流动性强正是其具有的鲜明特征。有学者指出我国目前企业是大多数底层劳动者创办的个体工商与私营企业，在立法指导思想中应当承认其弱势地位，不能期望中小企业有和大企业相媲美的报酬、福利、劳动条件和就业稳定。”因此，在与劳动者解除劳动合同的条件上，对待企业应当与大企业区别对待，在劳动合同解除条件上增加对企业的豁免条款。有学者指岀，根据企业的经营特点以及用工特点，企业应当拥有灵活的用工自主权，这样才能不断及时适应市场需求，调节用工配置，增强企业在市场竞争中生存的能力，如果产生过多的解雇成本，企业经营会面临严重困难，故雇佣自由是企业健康发展的必要条件之一。77还有学者指出，根据德国解雇保护法对小企业的豁免以及X雇佣自由的理念来看，给予小企业解雇上的自由不仅能够满足小企业灵活经营，而且还可以促进就业，因为在我国一些企业因为担心解雇难度大而在雇佣劳动者方面会更加谨慎。7*

本文认为，劳动法对于企业在与劳动者订立与解除合同的条件和程序上应当与一般企业区别对待。在劳动合同解除的程序上增加一条，对不足一定人数的企业豁免适用；在条件上放宽企业与劳动者解除劳动的条件，只要理由正当即可解除，而不限于《劳动合同法》规定的六种情形。不仅仅是因为世界上大多数国家都采取了这种立法方法，根据我国企业发展的实际情况来看，建立企业在劳动法上的豁免制度也具有正当性。《劳动合同法》中与劳动者解除劳动合同的程序对企业来说很难执行。法律制定应当满足最低标准，而不是订立过高的标准而导致大部分违法，从而影响法律的权威性。

（四）企业应当相对豁免适用经济补偿金制度

经济补偿金制度在一定程度上弥补了因为劳动合同无法继续履行而给劳动者带来的损害，《劳动合同法》在原有的《劳动法》有关经济补偿金制度上增加了劳动合同终止等一些情形，扩大了经济补偿金的适用范围，一定程度上弥补了劳动者因为用人单位的原因而受到的损害，基于经济补偿金是在劳动合同解除或终止后向劳动者给付的损害赔偿这样的功能定位出发，对于经济补偿金的性质理解应当为法定损害赔偿较为适宜。8。企业豁免适用经济补偿金的有关规定在某种程度上符合其灵活用工的需求，但是不能以牺牲劳动者的就业安全f砌代价，经济补偿金有助于帮助劳动者度过失业后的困难期，也是对劳动者失去工作岗位后的补偿，有其存在的必要性。血因此，对于企业适用经济补偿金的规定，应当既要考虑到保障劳动者的就业安全性，也要保证企业的用工灵活性与可持续发展。

在经济补偿金给付问题上，应当承认企业在企业竞争中的弱势地彳送在经济补偿金制度上与一般规模的企业区别对待，有选择地豁免适用《劳动合同法》上有关经济补偿金的规定。由于目前我国经济补偿金的主要功能还是对劳动者实行倾斜保护，以保障劳动者的合法权益，其目的是保障劳动者就业安全性，因此，在经济补偿金制度问题上，应当对企业相对豁免有关经济补偿金的规定。只有在企业存在经营困难，需要经济性裁员的情况下（第41条），应当考虑到企业存在无力支付或支付后难以经营的情况,对企业豁免适用经济补偿金的有关规定；但是在用人单位存在过错（第38条）以及与劳动者订立合同的客观情况发生变化（第40条）的情况下，应当遵循《劳动合同法》有关经济补偿金的规定，发挥其法定赔偿的功能，不豁免适用经济补偿金制度，以保障劳动者的就业安全性。

结语

在《劳动合同法》出台之前，我国劳动关系的主要依据《劳动法》来调整，而《劳动法》中的许多规定较为原则性，缺乏可操作性；在执法层面，许多《劳动法》所规定的劳动者的权利未能有效地得到保护，存在劳动合同签约率低，用工短期化，劳动合同不规范等现象。胆正因为此，《劳动合同法》的出台充分强调了对于劳动者的保护，确立了以追求和谐稳定的劳动关系为目标。常凯教授认为，小企业发展是“成于转型，毁于规避”，在面对企业发展困境后，常凯教授也表示小型企业有其发展的特殊性，不能按照规模以上的企业对待，应当做一些特殊性规定使其能够生存下去我国幅员辽阔，各个省之间经济发展水平，劳动力供求关系也存在较大差异，甚至有些地方法院在适用《劳动合同法》的问题上也产生与法条本身截然不同司法解释。”规范用工市场，保护劳动者基本权益与帮助企业发展应当是并不矛盾的两条主线，《劳动合同法》中解雇保护制度应当针对企业做一些豁免的规定，保证企业发展的灵活性，同时也不能忽视对劳动者的倾斜保护。

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