【内容摘要】随着我国经济政策的放开,越来越多的网络借贷公司出现,其中以“陆金所”和“拍拍贷”举例,截止2017年,我国合法注册的网络借贷公司总数已超过10000家,但是真正合规化的企业以及正常运营的企业仅有不到2000家,比例在百分之二十左右。根据国际证券委(IOSCO)研究部2014年2月发布的员工工作报告(SWP3/2014),截至2013年9月30日,X、中国和英国约占据全世界P2P借贷市场的96%,其中X约占全球市场的51%,中国约占28%,英国约占17%[1]。P2P网络借贷最早兴起于孟加拉国,从法律性质上P2P网络借贷平台可以看作一种居间合同,P2P网络借贷平台处于居间人的身份,贷款人与P2P网络借贷平台与借款人三者共同构成了完整的P2P网络借贷关系。众所周知,传统的借贷如银行,贷款公司,以及私人钱庄,典当行等等,这些传统的借贷机构并不能满足社会日益发展的需要,这时,P2P网络借贷的优势就体现出来,P2P网络借贷与传统的借贷关系相比,P2P网络借贷具有金额较少,效率较高,注重个人征信,期限较短,回报率相对较高等特点。但是现阶段,我国P2P网络借贷面临很多问题,如法律定位缺失,行业标准缺失,政策风险,沉淀资金风险,非法洗钱风险,超范围经营等风险,本文通过分析我国P2P网络借贷自身平台的法律风险,为我国网络借贷法律风险的控制提出建议,全文包括六个部分。
第一部分:介绍P2P网络借贷的定义,我国网络借贷当中的特征,英美网络借贷当中的特征,讲述英美网络借贷的历史和中国网络借贷的历史发展
第二部分:介绍我国P2P网络借贷的现状,从2007年到2017年10年的发展状态以及历史,以及网络借贷目前的情况,对于每个地区的P2P网络借贷的分析,以及2007年到2017年的发展路程
第三部分:分析P2P网络借贷所存在的问题,结合国家最新的行政法规及规章,分析其存在的风险,本文主要讨论P2P网络借贷当中出现的自融问题,携款跑路问题以及假平台的问题。
第四部分为如何解决P2P网络借贷当中平台存在的第三方存管问题,P2P网络借贷的定性问题,以及行业监管的问题,并说明如何规避政策风险,如何进行法律风险控制。
【关键词】P2P网络借贷;法律风险规制;第三方存管;问题平台;
引言
随着我国经济的发展,人民群众生活水平的提高以及思想的开放,越来越多的小微企业的出现以及个人的消费观念的提升,导致传统的借贷方式不能够适应现代人们的需要,由于传统的借贷较为复杂,以银行贷款为例,小微企业在2008年经济危机后很难挺过来,原因是银行贷款周期长,放款低,且比较难办,而P2P网络借贷自身有借贷款效率高,放款流程快,期限较短,风险较为分散,回报率高等特点备受中小企业及个人的喜爱,越来越多的人选择P2P网络借贷,但由于中国的特殊国情以及P2P网络借贷法律监管并没有到位,导致许多问题的出现。本文的研究目的在于如何解决P2P网络借贷当中出现的法律风险,例如网络平台的法律风险,借款人的法律风险以及贷款人的法律风险。
一、P2P网络借贷概述
(一)P2P网络借贷的概念
网络借贷分为许多种,本文所说的P2P网络借款是英文peertopeer的缩写,意即"个人对个人”。网络信贷起源于英国,随后发展到X、德国和其他国家,其典型的模式为:网络信贷公司提供平台,由借贷双方自由竞价,撮合成交。资金借出人获取利息收益,并承担风险;资金借入人到期偿还本金,网络信贷公司收取中介服务费。P2P网络借贷的雏形,是英国人理查德•杜瓦、詹姆斯•亚历山大、萨拉•马休斯和大卫•尼克尔森4位年轻人共同创造的。2005年3月,他们创办的全球第一家P2P平台Zopa在伦敦上线运营。如今Zopa的业务已扩至意大利、X和日本,平均每天线上的投资额达200多万英镑。Zopa是"可达成协议的空间(ZoneofPossibleAgreement)”的缩写。在Zopa网站上,投资者可列出金额、利率和想要借出款项的时间,而借款者则根据用途、金额搜索适合的贷款产品,Zopa则向借贷双方收取一定的手续费,而非赚取利息。
(二)网络借贷的特征
1、 国内网络借贷的特征
我国现有的网络借贷平台运行模式主要有几种,
第一种是单纯中介型,单纯中介型不吸收存款,不发放贷款,不进入借贷关系,仅收服务费,在信用评级上没有第三方评级机制。而只是调查借款人财产情况和各行业的相关信息。例如小型的网络借贷公司,从运行模式上看,也就是最简单的居间合同,以拍拍贷为例。
第二种是复合中介型,是指除了第一种不吸收,不发放,不进入之外,与出借人分担风险平台,还包括借贷双方交易中有关借款的所有事物,完成法律文件,执行借款人的信用评级,执行借款人的信用认证,追缴欠款等
第三种是O2O模式,其实也就是线上线下相结合的O2O网络借贷模式曾一度是中国P2P行业发展历程中最为主流的业务模式。多数P2P平台在线上吸纳投资人资金,线下获取债权,从而形成中国特色的P2P模式。从网络以外获取的债权又可以分为直接的债权和间接债权两种模式。直接债权也就是说以门店,销售公司等方式进行营销,不管是质押还是抵押直接获取个人债权,还是直接进行借贷,都有可能获得直接债权。而间接债权则是通过与其他公司进行合作,比如小额贷款公司或者和所谓的金主,保险公司等导入大批的债权。这种模式相当有中国特色,但是游走于灰色地带,目前随着政策的收紧,许多平台出了问题。
如果做一个普通借贷平台与网络借贷平台模式简单对比,普通借款合同的运行模式较为简单,但一旦涉及到担保或者保证,其复杂程度要高于网络借贷,举例说明,一个借款合同一旦即涉及担保又涉及保证,那么首先要考虑其顺序问题,物权保证在先,保证人保证在后,物权保证涉及到了质押,抵押,保证人保证涉及到了连带保证和一般保证,其执行也较为复杂。网络借贷平台是一个借贷的平台,没有所谓的担保保证,没有质押抵押,只有身份认证和信用评级,或者财产查询,普通借贷合同的运行模式的复杂程度要远远高于网络借贷平台的模式。
2、 国外网络借贷的特征
国网络借贷公司由于其法律法规制定十分严厉,发展虽没有向中国这么有特色,但是国外网络借贷的合规性要远远高于中国,以英国和X为例,英国是P2P网络借贷的始祖,从英国目前的网络借贷特征来看,其始终是坚持所谓的居间合同模式,坚持以平台作为中介的定位,包括采取资金托管业务,风险准备金的剥离,以及保险产品引入,等等,其实也就是丰富了平台两端点对点的支持,做到风险控制的最佳,弥补银行对于社会资金补充不足的缺陷。从英国的模式来看,只有中国P2P网络借贷中的第一种模式。而从X的P2P网络借贷的特征看,X的信用卡业务非常发达,在目前看来,X的P2P网络借贷只有两种,即以Prosper和LendingClub为代表的撮合证券交易模式,P2P平台充当出借端与借款端的服务中介,以证券形式匹配撮合双方的资金需求。简单来说就是需要购买贷款凭证最后由WebBank进行发放贷款。
(三)网络借贷的发展
1、国内网络借贷的发展史
国内网络借贷的发展史要从公元2007年开始看,从2007年P2P网络借贷进入中国后,开始的两年所开的并不多,2011年大量出现,从2012年开始爆发性增长,主要模式也开始从单纯中介发展成O2O模式,我国P2P网络借贷公司最早出现在2007年,2011年大量网络借贷平台出现,截止2015年,已经超过3000家,年利率高于同期银行贷款利率,成交金额大的网站一天的成交量就有上千万。2012年之前我国P2P网络借贷公司的情况是进入门槛低,鱼龙混杂,有人花几千块钱买个网络模板,租个服务器就能上线,各种恶性竞争掺杂其中,行政法规不完善,配套制度不健全等等问题,其中灰色地带很多,有自融,卷款逃跑,以及假平台等问题,其中2014年P2P网络借贷的市场规模就以超过2500亿。根据“网贷之家”网站权威的数据,2014年问题平台数量达到275家,是2013年的3.6倍。有很多网络借贷平台卷钱跑路的事件,造成他人重大损失。经过前期的发展,一些资质不好或者抗风险能力不强的平台基本被市场淘汰或者被国家执法部门取缔,现有的正规网络平台多数有很高的抗风险能力。以现有已审结的裁判文书来看,根据“中国裁判文书网”公布P2P网络借贷审判文书共1127份,其中已审结的民事案件有1006份,包括二审,审判监督程序等,占到发布文书的百分之八十五以上[小微企业民间融资法律风险及其防范——基于P2P网络借贷模式彭进;杨峥嵘;-《湖南商学院学报》-]。而根据最新的统计表明,截止2017年12月30日,北京市接收到的网络借贷的纠纷案件已达2万份。而目前的发展情况是慢慢好转,原因是政策收紧,法律法规的健全,截止2016年12月,就有超过23个专门的行政法规及政策进行规范。
2、国外网络借贷的发展史
以英国和X为例,英国的P2P网络借贷平台从2005年一直到2016年,平台没有超过百位数,其中2005年到2007年只有1家,增速最快的时期是2011年到2014年,期间总共增加了53家,而到2015年至2016年增速下降,截止2016年,英国的网络借贷平台只有77家。而X的网络借贷平台更是如此,XP2P网络借贷平台从2003年开始,就很难进入[我国P2P网络借贷平台的法律性质刘然;-《法学杂志》-2015-04-15]。
二、我国P2P网络借贷发展现状
(一)平台数量
根据我国“网贷之家”网站联合“盈灿咨询有限责任公司”发布的《2015年中国网络借贷行业年报》以及“网贷天眼”网站等发布的较为权威的数字,从2010年到2017年,我国的P2P网络借贷平台的数量呈上涨趋势,其中,2010年P2P网络借贷平台数量为10个,2011年至2014年从50个上升至1575个,到了2015年年初,P2P网络借贷平台数量达到2595个,可以看出随着经济和网络的发展,网络借贷平台在这一时期飞速增长。而到了2016年,网络借贷行业的总体收益开始下降,由2015年底的3443个下降到了2448家,相比2015年年底减少了985个。而到了2017年,这种趋势更加明显,根据最新报告分析,2017年11月底,正常运营的平台有1954个,相对于2016年减少978家。
(二)平台分布的地域
从经济方面进行分析,显而易见,北上广深及浙江等地是我国网络借贷平台最多的地方,从《2015年中国网络借贷平台年报》可以看出,在2015年网络借贷平台分布数量最广的是广州,其中网络借贷平台前三名分别是广东,山东,北京。而从工商局调取的信息来看,近两年的网络平台分布,根据相关的数据来看,平台的分布山东落后于北京,上海和浙江,2016年网络借贷平台分布最多的地域是广东,北京,上海和浙江,其中广东和北京都超过了450家,占据了全国网络借贷平台的将近一半。而2017年的分析数据也是如此,广东410家,占百分之二十一,北京379家,占百分之十九,浙江235家,占百分之十二。
(三)问题平台的情况
分析2010年至2017年的平台数据,可以发现如下的问题,2010年到2012年问题平台的数量还只是个位数,最高的一年是2011年,出现了10家,到了2013年,问题平台的数量猛增,达到了76家,而到了2014年问题平台数量共有275家,而到了2015年,问题平台的数量则达到了896家,是2014年的4倍之多,2016年的问题平台的数量更是达到了1741家,是2015年的两倍之多,2017年的数据可能更加惊人,原因在于随着我国的法律法规,国家政策的完善,以及优胜劣汰,淘汰的公司会越来越多,剩下的都是竞争力非常强的平台。而从问题平台分布的地域来看,和平台分布地域是一样的,越发达的地区,平台分布越多,问题出现的也就越多,需要注意的是相对于2014到2015年这两年问题平台出现的卷款跑路,洗钱等重大刑事案件来说,2016年更多的问题平台是停止营业的较多,这是一种好的现象。
(四)我国网络借贷目前存在的两种学说
第一种是网络借贷应当适用自然人之间的借款合同,网络借贷仅仅是自然人之间在网络上的借款,应当把网络借贷放入普通合同法来解决。而不应当受到金融机构的监管。第二种是P2P在实际运营过程中涉嫌非法集资,具有非法性,公开性,利诱性,应当以制裁手段加以控制
两种学说都有一定的问题
第一种学说出现了这样一个问题,P2P网络借贷本来是三方法律关系,网络借贷平台既然属于一个平台或者说一个公司,且属于一种广义的金融机构,应当受到金融机构的监管
第二种学说也存在错误,对于新的事物,不能一概否认,对于合同的签订,国家是以支持的态度,只要不违反基本的法律,一般国家对于此种合同是认可的。
三、我国网络借贷中存在的法律风险
我国网络借贷存在的风险主要有假平台和问题平台,自融问题,以及携款跑路。主要是我国从真正意义上制定的有关网络借贷的法律并不多,内容并不是很完善,配套的制度也并不是很健全,正处于起步阶段,2016年8月24日,银监会,工信部,公安部,国家互联网信息办公室联合发布关于《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,其中主要规定了网络借贷当中的借款数额,债权转让,禁止开展的业务以及广告宣传等等问题,但是这些规定只是减小了一部分的风险,并不能完全覆盖P2P网络借贷当中出现的所有问题[王建静.P2P网络借贷风险的法律控制【D】四川:四川省社会科学院,2015.]。
(一) 假平台与问题平台
1、假平台
根据2017年8月24日银监会印发《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引的通知》的第二章第七条,第八条和第十条,第三章信息披露管理等相关规定,对于借贷机构的信息披露要求比较高,但是也很难防止假平台的出现,原因在于P2P网络借贷平台很多,网络搜索非常容易搜索到,但是出现一些假平台,导致许多投资人和借款人血本无归,这些假平台由于在现有网站上不容易与正规平台相区分,很容易导致问题的发生,根据分析统计,我国P2P网络借贷平台在2015年就有将近600家是假平台,假平台涉及到的问题非常多,包括非法集资,携款跑路,洗钱,以及自融,沉淀资金等问题,P2P网络借贷在监管缺失的情况下,缺乏必要的资金审查手段和政策监管。虽然《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引通知》规定了要披露什么,但是并没有提及谁去执行,谁去监管。在没有监管的情况下,大批借款人和投资人都会遭受很大的损失,出现这种问题一方面在于政策及法规的不完善,一方面由于网络监管措施不到位,如果想要解决假平台的问题,首先要建立专门的网络借贷评估机构对于网络借贷企业进行调查,完善对于网络借贷机构合规化报告,对于搜索网站上的假平台进行屏蔽,建立网警机构对于发布者进行惩罚,引导民众进入工商网站对于公司信息查询,加快对于假平台的报警立案处理
2、 对于问题平台
问题平台一直是P2P网络借贷令人诟病的一个问题,根据“清科研究中心”的报告,可以看出,P2P网络借贷平台出现的违约金额从2014年1月到2015年1月的最高数额和最低数额分别是93亿和9.9亿,而2015年12月的问题平台就有106家,这是十分令人头痛的,完全依赖于市场是肯定不行的,要由市场和政策一起进行,劣币驱逐良币,在市场环境下,只要有高额的利益,那么就会滋生犯罪行为,只有政策的完善和法律法规的完善,才能将问题平台出现的麻烦降到最低。根据《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引的通知》,《网络借贷信息中介机构业务活动管理办法》第五章的相关规定,虽然这些披露措施很大程度上促进了网络借贷公司的披露活动,但是普通人根本看不懂这些数据,应该建立专门的国家网站去将这些报告进行第三方评估,并给出优秀,良好,及格,危险四个评判标准,能让人一眼看懂,而不是将这些数据直接发布在网上,使人们及早知道问题。及早规避风险。
(二)自融
1.什么是自融
简单来说也就是有自己的公司的老板在网上开一个网贷平台,从网上融到的资金主要用于给自己的企业或者关联企业输血。选择自融的平台几乎就和平台的经营风险绑在了一起。这样的自融很容易让人联想到公司法当中的揭开公司的面纱制度。
2、 自融出现的问题
根据2016年发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中第三章,规定了对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核以及第十条详细规定了不得进行的业务,但是对于自融的问题,仍然规定较少,作为一个中介机构,网络借贷平台并不应当做太多的不符合的业务,可以想象,贷款人在其网站上贷款,但不知道自己贷给的人是谁,贷款人在不知情的情况下将钱贷给一个实体公司,最后实体公司的风险贷款人并不知道,如果实体公司破产,大批债权无法要回,贷款人将承受巨大的损失,特别是没有抵押,质押等物权保证的情况下,光靠债权是弥补不了太多的损失,而且自融也容易发生一些犯罪,如非法洗钱,非法集资,这种问题会导致最终贷款人的损失。若个人或者小微企业在不知情的情况下借入的是黑钱,一旦被监管部门查获并收回,则借款人会陷入困境。
(三)携款跑路
如何解决携款跑路的问题也是中国P2P网络借贷当中急需解决的问题,也是中国P2P网络借贷合乎规范化转变的一个难题,从模式上看,中国目前P2P网络借贷公司的运行模式基本是O2O模式,短时间内很难转化为欧美模式,而这就涉及到了其他问题,即沉淀资金的问题,沉淀资金是指贷款人已经将借款打到P2P网络借贷平台中的账户,且还没有转到借款人手中的资金,这部分资金处于随时可以转的状态,也就是说出借人给借款人的资金并没有在出借人投标后立即转入借款人的账户,很有可能导致资金挪用,非法集资和非法洗钱的可能性。从注册资本,实缴资本以及对于公司设立的这种传统方法进行一刀切是不适合现在网络借贷企业的,传统的公司法对于现在这种网络借贷企业跑路有一定的方法,但是并不是所有,应该加强对于国家政策介入,虽然市场化是我们一直提倡的,但是有的东西必须国家政策的介入,从网贷跑路看X的网络借贷政策,X的网络借贷政策比中国的网络借贷政策要严的多,建立资金第三方银行托管制度是一个方法,提高预警能力,加强对于问题平台的监管,一旦出现较大问题,第三方银行进行冻结资金的方式可能更有利于解决携款跑路的问题。而且也解决了银行进入市场的难题。
四、规范我国网络借贷风险的法律规制建议
1.明确网络借贷法律定位
如何明确网贷的法律定位是一个问题,根据2014年以前的情况,网络借贷中出现的法律定位缺失问题比较严重,原因是近10年以来,人们一直争论网络借贷平台的归属,在金融机构和信贷中介两者之间徘徊。当时P2P网络借贷的法律定位还不明确,没有相关的法律规定P2P网络借贷的主体身份,但是随着近两年颁布的部门规章和条例来看,《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》、《网络借贷资金存管业务指引》《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》等信息的出台,这些信息并没有达到部门规章,有的还在试行阶段,但是相信很快就有结果。近几年来,将网络借贷平台在中国法律法规中明确了网络借贷属于中介机构。而且是信息中介机构,而非信用中介机构,原因在于如果是信用中介机构,其所需要的东西更多,银行的主要职责也是信用中介机构,二者相重合,可能会使P2P网络借贷公司成为一个准金融机构,而这种准金融机构的控制会更加复杂。而信息中介机构从法律上更加容易控制,其所能够到达的领域也会比信用中介机构要少的多。对于控制风险会有很大的帮助。
2、加快制定行业标准
作为一个中介机构,其最重要的是制定一定的标准,根据《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》来看,增加了其对于公司设立的标准,但是对于这样的信息中介来说,这样的一刀切并不是非常合适,从传统的公司法看,这样的设立标准固然可以起到一定的防止风险的作用,但是,完全可以制定一些其他的规定来保证公司的正常运行。P2P平台是信息中介,不是信用中介,不承担借贷违约风险,根据《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》的规定明确平台的13条业务红线,以及对于这种特殊类型的网络借贷公司的注册资本实缴资本等进行特别监管。对于服务费的问题,虽然我国是市场经济国家,许多东西需要向市场化迈进,但是市场经济不代表所有的问题都可以放开,相反,在许多问题上我国应当加强管理,服务费的问题,应当将服务费控制在一定的范围之内,而利息则可以适当提高,这样才能较为公平的竞争,不管是每个月收取服务费还是一次性收取服务费,应当制定一个参考标准,且借款时应当将服务费明确告知借款人,否则借款人在不知情的情况下定立合同对于借款人是非常不利的,在实务当中,许多法院为了促成交易许多时候不去审查合同当中的显失公平的条款,导致一旦订立合同,许多时候损失无法挽回的情况。也要防止几个公司进行垄断等等。P2P网络借贷机构从模式上看未来的发展趋势是朝着合规化的中介机构发展,而不是O2O模式,O2O模式当中有太多漏洞以及危险,未来的发展模式应当是X模式,引入第三方存管,P2P网络借贷公司只是中介机构,作为中介机构,而制定中介机构的规范化部门规章就迫在眉睫。
3、加快建立资金第三方银行托管制度
根据《网络借贷资金存管业务指引》来看,中国只是初步计划建立资金第三方银行托管,加强对于资金流向的控制和管理。从X的经验来看,X网络借贷机构实际属于一个中介机构,而银行作为资金第三方银行托管机构,X的网络借贷机构入门很难,而且有两家网络借贷机构占据了整个网络借贷市场的百分之九十六,我国P2P网贷机构应当学习X网贷机构发展,为以后的网贷机构合规化打下基础。P2P网络借贷平台作为一个中介机构,每一笔钱都由银行进行托管,由借款人向P2P网贷公司借款,P2P网贷公司向银行购买贷款证明,由P2P网贷公司出售给借款人,然后P2P网贷公司通知贷款人,贷款人将钱直接打入银行,不经过网贷公司,由银行贷款给借款人,最后借款人直接打给银行,P2P网贷公司只作为中介赚取中介费。而这种方式可以解决很大一部分导入债权和非法集资的问题,可以让P2P网络借贷公司更加专心的发展客户,可以解决很大一部分危机。
解决网络借贷的法律风险不光可以从上述的方面去解决,换一种思路,也可以从其他方面入手多方面解决。
1. 从银行的借贷程序入手,简化银行的借贷手续,完善银行的借贷模式,使银行与P2P网络借贷公司形成一定的正当竞争。
2. 从设立的监管上来解决,从设立上废除一些小额,风险承受能力低,信用差的公司,重点监管一些注册资本较低,不稳定的公司,执法力度要高一些。
P2P网络借贷是时代发展的产物,但是必须要有更高的监管体系,加强对于网络借贷公司设立的监管,由于其主要业务就是业务介绍,尽快确认其监管模式,制定标准的行规。
对于保护投资人的建议是适当给予投资人一定的考虑期限,是否投资P2P网络借贷平台,由于投资人的从众心理以及过度自信,有时会出现扎堆办理网络借贷公司的问题,这时有关机关应当给予投资人一定的保护期限,让其冷静后再决定是否办理网络借贷平台的问题。
公共政策影响经济的发展,在确定的《暂行办法》负面清单当中,许多东西予以禁止,例如P2P网络借贷公司不得从事证券化资产,打包资产等等业务,这样的规定也能阻止一些经济类犯罪的可能性。
结语
当今社会中,越来越多的人使用P2P网络借贷这个服务平台,P2P网络借贷平台的方便之处使更多的人使用,随着网购以及电子商务的发展,P2P网络借贷平台也会随之发展,从民法上分析,P2P网络借贷平台实际就是三方主体构成一个居间合同,P2P网络借贷平台只是居间人,只承担信息提供的义务,并不参与进借贷关系当中,但需要规范的问题却非常多,虽然我国已经制定了许多关于网络借贷平台的法规,但是还是不够用。我国法律监管措施仍未到位,加强对于P2P网络借贷平台的监管,不光是要从行政法,民法上进行规范,更要从商法和其他法律上规范其平台,为小微企业和个人创造良好的发展环境,用以促进经济的发展。
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