民法总则的进步性与局限性

　　摘要：

我国《民法总则》的正式通过和实施，体现出我国的民法典系统实现了进一步的健全、完善，也体现我国在民法领域开始和国际民法逐渐对接，这一立法成果彰显出我国的法律制度建设又上了一个新台阶。在本文的研究、探索中，主要是对该法对于私法精神的弘扬、对于当代民众需求的关切以及该法在立法经验、理论探讨等领域的进步性给予纵深化的分析、论证，同时结合欧美、大陆两大法系国家的立法经验，就我国现行《民法总则》中的民法适用规则规定、公因式立法技术提取以及非法人社会组织依法登记制度等层面存在的客观不足给予理性、客观的分析梳理。

　　关键词：民法总则进步性与客观不足分析论证

　　一、《民法总则》的进步性

我国新通过的《民法总则》，是在《民法通则》等立法的基础上结合社会关切、时代发展而实施制度创新而形成的一部比较完善的民法典大系。从该法的具体条款设置、程序制度规定来看，可以说均实现了优化、进步，有效提升了我国民事司法领域的适用能力，对于解决各种矛盾争议、促进社会长治久安、民生和谐，具有重大的现实意义。

　　（一）弘扬了私法精神

尽管从新中国诞生以来我国的法律制度建设实现了举世瞩目的发展和进步，但也应该看到，直到目前，我国的私法领域可以说仍处在启蒙阶段。尤其是生活现实之中，互联网虚假信息屡禁不绝、暴力拆迁、黑恶现象没有彻底根除、随意进行个人信息倒卖、泄露等不法现象均让人忧虑等。这些问题的存在，均体现出在我们的社会现实中对于私权的尊重、对于私法意识的树立，均有待全面倡导、固化，而对于私法精神的弘扬，必须有一部刚性的民法大典来实施制度支撑，这样才能促进我国的司法领域实现新的发展、进步，并与国际民事法律接轨，从而促进我国法制建设再上台阶。

通常来讲，《民法总则》属于民法典中的“总则”和一般性规定。其对我国民法的立法初衷、所遵循的基本原则、民事主体、民事法律行为以及民生法律责任的承担等制度均给予了明确规定，因此对于私法领域以及私法精神起到了有力的弘扬作用。

从我国民法总则的具体内容设置来看，在第一章中主要是对民法的基本原则实施突出规定，这些规定涵盖了第3条中规定的私权的神圣原则、第4条中规定的民事主体平等原则、第5条中规定的私法自治原则等等，这些规定均可以看作是对私法精神的集中体现。

该法还对我国的民事主体制度给予了明确规定，这些规定在第二章、第三章、第四章中均有分布。同时还在第13条中对所有自然人均具有民事权利能力给予了再次确认，且在第14条中强调在该项权利能力的拥有上所有国家公民一律平等。由此可见，不仅是对所有自然人的民事主体地位给予依法确立，同时鲜明地体现出公民民法地位的平等。立足法人的视角方向来看，也对所有法人均具有民事权利能力给予了依法明确，很好地体现了社会法人一律平等的原则。特别可喜的是，在第97条、第88条以及第101条中，还分别对机关、事业单位两类法人以及基层的群众性自治组织实施了明确规定，可见我国的民法开始对全部民事主体的平等地位给予充分尊重、维护，当然也强化了对享有各种公权力的民事主体的法律约束。

该法还在第六章、第七章中，分别对狭义、广义的民事法律行为给予了明确规定。民事法律行为是私法自治的重要工具之一，体现的是私法自治原则，而这个原则正是要求每个公民个体都基于自身的意思、意愿，进而为自己形成一种法律关系。[1]如第146条中就明显增设了通谋虚伪均表示无效这一规则，且对隐藏行为的法律效力给予了明确。这是因为通谋虚伪体现出行为人并没有根据自己的意思、意愿实施私法自治或者约束，所以尽管立法对行为人的意思法律是尊重的，但对于这类法律行为仍然表示为无效，这样规定与私法自治的原则是一致的。从条款设置来看，该法还对民法通则中的可撤销类法律行为的可变更制度给予了废止，这样修订显然是避免法官过度行使自由裁量权，或者将自己的意志随意强加给行为人，对于维护民事法律的公平公正意义深远。

　　（二）回应了现代社会的需要

我们知道，建设具有中国特色的社会主义国家是我国的国情特点对此，新实施的《民法总则》在立法初衷中也给予明确解释，即民法典要通过立法适应这种国情特点。这点显然与一些欧美法系的国家或地区强调民法典应该在政治以社会制度中保持中立明显不同。[2]我国知名法学家梅仲协对此指出，作为我国的民事法规和法律制度，当然要与我国的国情特点相贴切，而非是照搬、硬套西方一些国家或地区的立法经验。[3]可见，该法在立法中充分适应我国的国情特点，与民意关切显然保持了一致。

立足宏观视角来讲，该法还对社会需求给予了积极回应。不仅对私权神圣原则给予了明确强调，还优化、完善了老年人群体的监护制度，对于维护、保障老年人群体的合法群益意义重大。同时还立足我国新常态建设的实际，对绿色与低碳生活的法律保护制度给予了明确。并重新对知识产权领域的民事权利属性、客体范围给予了明确规定，紧密贴切了我国构建创新型国家的战略部署。长期以来，我国的公民个人信息的保护、商业数据与互联网虚拟财产安全保障一直是立法领域的短板，而该法却对相关保护事项实施详细规定。从上述的一系列规定可以看出，该法正是立足润物细无声的理念来积极回应社会关切、民意需求，这对于保障我国社会的和谐稳定、促进经济建设的可持续创新发展意义深远。

立足微观视角来讲，该法对各项民事制度与规则给予了全面创新、完善。这些创新点主要是体现在以下几个层面：一是对民事主体制度的完善。如在第20条中将无民事行为能力的自然人的最高年龄给予重新明确，即从民法通则所规定的10周岁下降为8周岁，这样规定主要是为了保障未成年人群体的合法权益，适应他们心智发展、变化趋势。该法还创新性地在第16条中对胎儿的民事主体地位给予了一般性规定，这样规定主要是保障胎儿在侵权损害赔偿、继承以及赠与等法律制度中的合法权益。二是对监护制度的完善。该法不仅对监护范围给予了扩大规定，而且将监护人群不再限定在原来的未成年群体、精神病患者，还增加了植物人、部分不能生活自理的成年人、老年人等。并在第31条、第35条中首次对被监护一方利益的最大化这一原则给予了明确规定，这对于维护、保障被监护人群体的合法权益、充分尊重他们的社会地位意义重大。该法还在第29条中对遗嘱监护制度给予了明确规定，且赋予了未成年子女的父母可应用遗嘱来确定监护人的基本权利。同时对民法通则中规定的被监护人所在单位应担任监护人的条款给予了废止，从而纠正了原类的“单位可代替社会”的不当做法。另外，还在第32条中对XX机构在监护制度中的职责以及兜底性作用给予了明确规定，如规定假若被监护人没有法定监护人，民政机关可担任其监护人由担任，还可由具有履行监护职能条件的住所地居委会、村委会来担任。三是对法人与非法人组织制度的完善。如在第74、第75条中，分别就法人分支机构以及正在设立中法人的各种民事法律责任给予了详细规定，使相关行政或司法实践做到了有法可依。该法还在第92条第2款中，对宗教活动场所等法人地位给予了规定，规定其属于捐助性质的法人，基本职能是满足民众从事宗教活动的需求。同时还在第98条中对农村地区集体经济组织的法人资格给予了明确，以便为农村创新发展保驾护航。在第四章中则对非法人组织制度给予了明确规定，以便对非法人组织的民事活动给予依法规范。另外还依据形势的发展变化，将民法通则规定的联营制度给予了废止。四是对民事权利制度的完善。如逐一列举了相关民事主体所依法享有民事权利，这些权利涵盖了人格、身份、继承、债权、物权、股权、知识产权等等，使调整范围更加合理，更方便社会民众对自身的法定权利给予了解，从而促进权利意识的最大化提升。在第132条中，则首次对禁止权利滥用的规则给予了明确，使人们对权利行使的合理边界更加明确。

　　（三）总结了我国立法和司法的经验

美联袂法学家庞德指出，在安全环境中存在的社会利益，总是促使社会去寻找一些可以约束人们的行动的制度规范，从而据此保障社会运行更加有序。但社会生活总是不断的发展变化，其始终存在不安全因素，这就要求立法者要不断的优化、改进、调整相关的立法。[4]由此可见。立法制度的可预期性，总是要求法的秩序保持稳定、有序，而其正义性原则，又要求法的秩序以及规范必须适应社会、经济的发展趋势。

我国新实施的《民法总则》也是立足不断完善法律规范的初衷，很好的总结、汲取了我国的立法与司法实践经验，并民事立法的历史延续性给予了尊重、继承。[5]这对于促进国家和社会的长治久安具备重大的现实意义。从立法本身来讲，该法在调整范围以及基本原则等层面，可以说均对民法通则的延续性给予了尊重、继承。如对于法人分类的规定中，就沿用了营利类、非营利类两类法人细分方式。而在欺诈、胁迫、、委托代理、部分无效等诸多规则、制度中，也均对民法通则的延续性给予了继承、尊重。还有在民事责任的规定上，也基本上保持了民法通则的规定方式。值得重视的是，该法还对我国现行合同法、侵权责任法的立法经验给予了充分汲取。如在第187条里就对民事责任优先这一规则给予了规定，这一规定与我国侵权责任法第4条第2款中的规定、公司法第215条中的规定以及证券法第232条中的规定保持了基本一致。该法在第33条中对成年人监护制度给予了规定，则是对老年人权益保障法第26条规定的有益创新完善。

从该法的具体条款来看，还对最高法制定、实施了相关民法通则的司法解释给予了有益的汲取。如在第192条第1款中就对诉讼时效届满是义务人仍然享有抗辩权给予了明确规定。这显然是对最高法关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的司法解释第3条创新、完善。在第36条中则就监护人资格撤销的具体情形给予了明确规定，这则是对最高法、最高检、公安部以及民政部联合制定、出台的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》中的第35条的创新、完善。

　　（四）吸收借鉴了学术研究的成果

从我国实施的《民法总则》立法进程来看，对于学术研究的成果吸收与借鉴，也是促进其创新、完善的主要原因之一。在民法典的编纂中，民法学者的长期深入研究、理论梳理为其提供重要参考。如该法在第2条中对自身的调整对象给予了明确规定，但与《民法通则》第2条中的表述明显存异，即前者将人身法律关系放置于财产法律关系前面，这种规定方式显然与我国法学研究领域以前实施了一次参与者众多的物文主义与人文主义的大讨论密切相关。[6]还与学术界多年倡导的民法人文关怀理念密切相关。[7]该法对民事法律行为规定的更加完善与合理，也与很多的学术研究成果密不可分。[8]

从该法的整个立法进程来看，早在本世纪初期，学术界就开始草拟民法总则专家讨论草案，全国人大的法工委也组织相关法学家参与讨论、咨询，而且中国法学会还组织召开专门会议征求各界学者的建议。在这个过程中，还有不少学者公开提交了草案修改意见。由此可以看出，该法的制定、实施，集约了民法学界甚至是全国各界群众的意见、建议，因此完全可以看作是中外立法领域的典范。

　　二、《民法总则》的局限性

　　（一）没有规定民法的适用规则

在一些采用英美法系的国家或地区，判例法的采用比较普遍，即在既有判例难以适用或者如果适用将直接导致法律的公平正义、原则丧失之际，可应用新的判例来取代历史判例实施案件审理。而对于一些采用成文法的国家或者地区，只要颁布、实施了成文法，就必须在司法实践中严格遵守。但对于成文法的修订或者废除，往往要经过相当复杂、繁琐的程序制度，因此将耗时很长。尤其是在修法以前，原法中的一些客观不足将导致一些案件审理难以适用，因此将对案件审结时效构成严重影响。我国的《民法总则》在正式实施之后，可能也会遇到上述情形，对此该法并没有实施相关规定。对此，本文认为，应该采用修正案的方式就如何适用、以及漏洞补充等给予明确规定。

　　（二）提取公因式的立法技术贯彻不彻底

早在民法典的编纂过程中，我国的立法者就对将采取提取公因式模式给予了明确。[9]但从该法的具体条款设置来看，该立法技术并没有得到很好的应用。如在规定法人制度时，该法仍然采用营利、非营利两类法人细分方式，因此很难依据具体法人的组织、运行特点提取共同规则或程序，这是因后者以及特别法人之中不仅涵盖社团，还涵盖了财团等。从整体上看，对这项制度的制度规定不够清晰，这当然与没有很好的应用公因式模式密不可分。还有就是各项民事权利章、条中的诸多规定亦以宣示个别权利为重点，可见距离共同性的规则还需要进一步完善。

　　（三）没有规定国家的民事主体资格

该法对于各类民事主体的规定比较详细，涵盖了自然人、法人以及非法人组织等，但是将国家排除在外，但在实践中国家有时却是客观存在的民事主体：如城市地区的土地资源属于国家所有，在这种情况下物权关系主体就是国家。再如国家发行各种债券，在这种情况下国家则是债权法律关系中的实际债务人。所以如果对国家的民事主体资格不予以依法认可，则说明一部民法典并没有实现真正的完善。而如果将此进行明确规定，对于有效调处各类民事活动将产生重大的积极影响。

　　（四）对非法人组织的规定过于严苛

所谓非法人组织，主要指的是不具备法人资格但可应用自身的名义、形象等实施民事活动的组织单元。对此《民法总则》在第103条中规定详细，强调非法人组织应依法实施登记。但从生活现实来看，这样规定明显过严，因此可能降低适用能力。如各级学校中的班级就是如此，其设立班长以及其他委员，甚至还有班费等，且具备组织各种活动的能力，其显然不是自然人，也不是法人，且更不会依法登记，那么对这样的组织单元该如何定性的确值得考量。可见上述规定很值得商榷。时代在发展、在进步，在生活现实中，各种社会组织和非法人组织枚不胜数，很多并不需要依法登记，假如全部将其民事主体资格否认，甚至将看作是非法的组织，显然将违背立法初衷。本文认为，对于那些并没有依法登记的非法人组织单元，应对其民事主体的资格给予。而监督、管理的重点，应该放在对非法人组织的行为规范上，而非是对民事主体资格给予否认。

　　（五）“英烈条款”的规定有待进一步完善

近年来，社会现实中尤其是网络社会中恶搞英雄和先烈的事件时有发生，引起了各界民众的强烈谴责，很多人呼吁将遏制这种行为列进民法典之中。对此《民法总则》在第185条中明确规定：对英雄、先烈的姓名、名誉、肖像、荣誉等实施不法侵害并损害社会公共利益者，其行为人应当承担民事法律责任。很显然，这样规定的初衷的值得赞赏，但是尚待完善的空间却仍然很大。如英雄、先烈该怎样界定？再如对英烈们的权利实施了实质性侵害且对社会公共利益带来了损害，是否可以提起公益类诉讼？还有这类诉讼由谁来提起？假如行为人对英烈的姓名、名誉、肖像、荣誉等实施不法侵害，且对社会公共利益带来了损害，人民法院所判决的损害赔偿金是归入国库还是归于英烈后人？这些都有待继续完善。所以该法中的“英烈条款”有待进一步健全。

　　三、结语

我国《民法总则》的正式颁布、实施，使我国社会进入了一个“民法新时期”，这一立法成果彰显出我国法律制度的进步、完善。

从德国立法实践来看，在其民法大典的形成与发展过程中，重点是依赖制定法、法官法以及学说三大因素。而且相关立法均局限在实施一般原则性规定上，并将法律的时宜性、客观性均留给了法官法与教义学。因此可以将这种“法律进步”看成是很少由立法者所促成，而更多的是由法官的判决以及法学研究所促成。[10]

我国有我国的国情特点，在我国民法大典的形成与发展过程中，重点是依赖国家立法、司法解释、指导性现实案例以及领域学说。较与德国的立法进程相比，我国民法典的部分功能作用显然被相关的司法解释所替代，而立法机关可能对后续的相关司法解释出台早就认知，因此在法律条文上往往规定的过于笼统，甚至缺失必要方规则，如草案三审稿第176条中规定的伪造公章等代理适用例外情形，在该法最后通过时这样的规定被予以删除，这就与立法者依赖后续的相关司法解释不无关系。还有就是该法对附条件、附期限等民事法律行为的规定非常简单，也只好由后续的相关司法解释来具体细化。但即使是相关司法解释的出台，也需要法学研究的有益理论支持。

在我国《民法总则》正式颁布之后，民法典的分则编会及时跟进，让我们期待我国民法制度的更加完善、系统。

　　参考文献：

[1]弗卢梅[德].法律行为论.（迟颖译）.法律出版社.2013.第1页。

[2]黄阳寿.有当事人能力之非法人团体之权利能力论.汉兴书局.1996年版.第3页。

[3]施瓦布[德].民法导论》（郑冲译）.法律出版社.2006.第43。

[4]梅仲协.怎样研究民法学.读书通讯.1940.第9期。

[5]庞德[美].法律史解释（邓正来译）.商务印书馆.2013.第4页。

[6]李建国.关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明.2017、3、8.十二届XXXX第五次会议。

[7]徐国栋主编.中国民法典起草思路论战.中国政法大学出版社.2001。

[8]王利明.民法的人文关怀.中国社会科学.2011（4）

[9]李适时.关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明.2017。

[10]维滕贝格尔[德]著（查云飞、张小丹译）.德国视角下的基础研究与教义学.北航法律评论.2015（1）