互联网金融的刑法规制

摘 要: 第三次技术革命以后,互联网技术在世界范围内迅速发展。而互联网+的提出更是带动了互联网金融的发展。互联网金融近年来在我国获得了井喷式的发展。它不仅仅是互联网的创新,更是对传统金融业的创新。线上支付、众筹、网贷等都为人们生活支付、理财、

        摘 要:第三次技术革命以后,互联网技术在世界范围内迅速发展。而“互联网+”的提出更是带动了互联网金融的发展。互联网金融近年来在我国获得了井喷式的发展。它不仅仅是互联网的创新,更是对传统金融业的创新。线上支付、众筹、网贷等都为人们生活支付、理财、投资带来了便利。但与此同时,它也带来了风险。
目前,金融监管体系存在漏洞,对互联网金融犯罪的刑法规制也存在着很多问题。本文旨在研究互联网金融的刑法规制问题,主要分为四大部分:
       第一部分是对互联网金融的一个概述,包括定义、类型以及特点等。
       第二部分是对互联网金融犯罪的一个概述,也是包括定义、类型和其特点。其中,对互联网金融可能涉及到的几种刑事风险进行了分析。
       第三部分主要是从现今互联网金融刑法规制所面临的困境和两面性入手进行分析,为后面策略建议的提出进行铺垫。
       第四部分是对互联网金融犯罪刑法应对的策略建议。
       关键词:互联网金融  金融犯罪  刑法规制

序 言

       刑法规制的目的是惩罚犯罪,保护人民。互联网金融带来的风险是复杂的,损害性大的,为了保障互联网金融的顺利发展,刑法应作为其最后一道屏障。目前,因为互联网金融在中国发展的历史还不长,对于互联网经济犯罪,尤其是互联网金融犯罪的研究并不多,大多还集中在传统金融领域。现有的研究主要包括以下几个方面:(1)对互联网金融类型中单独一个类型的刑法规制进行研究,如刘宪全(2015)研究了互联网金融股权众筹行为刑法规制;(2)互联网金融刑法规制的两面性,如孙倩(2017)就从必要性和限制性两个方面探讨了互联网金融刑法规制。(3)互联网金融刑法规制的路径选择以及展望。
       本文参考了各家观点,运用定性分析方法,从互联网金融及其刑事风险开始,然后分析了互联网金融刑法规制面临的困境以及其双面性,最后提出了策略建议。

一、 互联网金融概述

(一)概念

       互联网金融是金融行业的一种新业态,提起互联网金融必须要了解“互联网+”的含义。“互联网+”是xxxxxxxx于2015年的十二届全国人大三次会议上提出的行动计划。该概念强调发挥互联网在生产要素中的优化配置作用,目的在于加强互联网与各行业的融合以提升各实体行业的创新性与生产力。
       互联网金融在此背景下兴起和发展,它是传统金融行业和互联网结合的新领域。它包含两个层面上的含义,一是传统金融领域的创新,即传统金融业务的互联网创新及电商化创新;二是非传统金融机构利用互联网技术进行金融运作。

(二)发展模式

        如今,互联网金融的发展速度很快,多种发展模式并存,本文主要介绍以下几种模式。

1. P2P网络借款

        P2P网络借款是一种“个人对个人”的网络金融平台借贷模式,虽然至今该名词还未有权威定义,但基本可以看作是一种依附于互联网的民间借贷模式。P2P网货主要通过第三方网贷平台对愿意出资和借款的用户进行匹配,以此完成借贷融资并收取一定手续费用。
P2P网贷平台2007年在中国出现,在2010年之后进入较为快速的增长期,近几年发展速度有所放缓。截止2016年4月,此类平台运营数量大2431家,该月实现1430.91亿元的整体成交量。总之,P2P网贷平台的市场总体较大,发展受各方注意。

2. 众筹

       众筹即为大众筹资,通常指为团购加预购的形式,向网友筹集项目资金的模式。众筹也向发起人和支持者提供筹资平台。相较于传统的融资方式,众筹更加开放,只要在设定的时间内,达到或者超过目标金额,发起人即可获得资金否则为失败,失败资金会全部退还。

3. 第三方支付

        第三方支付即为第三方独立机构提供交易支付平台,该第三方独立机构与国内外各大银行进行签约,弥补传统银行业务的空白,提升金融交易的效率。第三方支付一般分为两类,一类是以财付通、支付宝等未收的互联网支付企业,它们以在线支付为主。另一类则以银联电子支付、快钱等为主的金融型支付企业。

4. 互联网金融理财

        互联网金融理财将线下理财搬到线上,其具有低门槛、高收益、高流动性等特点。一方面,该种理财起购点低,收益率高出银行活期储蓄收益数倍;另一方面,互联网理财产品购买渠道多依托于用户规模大、使用频率高、发展成熟的第三方支付平台,为产品的购买提供极大便捷。

(三)特点

1. 成本低
       互联网金融模式下,资金供求双方可以通过网络平台自行完成信息甄别、匹配、定价和交易,无传统中介、无交易成本、无垄断利润。一方面,金融机构可以避免开设营业网点的资金投入和运营成本;另一方面,消费者可以在开放透明的平台上快速找到适合自己的金融产品,削弱了信息不对称程度,更省时省力。
2. 效率高
       互联网金融业务主要由计算机处理,操作流程完全标准化,客户不需要排队等候,业务处理速度更快,用户体验更好。
3. 覆盖广
       互联网金融模式下,客户能够突破时间和地域的约束,在互联网上寻找需要的金融资源,金融服务更直接,客户基础更广泛。此外,互联网金融的客户以小微企业为主,覆盖了部分传统金融业的金融服务盲区,有利于提升资源配置效率,促进实体经济发展。
4. 管理弱
       一是风控弱。互联网金融还没有接入人民银行征信系统,也不存在信用信息共享机制,不具备类似银行的风控、合规和清收机制,容易发生各类风险问题,已有众贷网、网赢天下等P2P网贷平台宣布破产或停止服务。二是监管弱。互联网金融在中国处于起步阶段,还没有监管和法律约束,缺乏准入门槛和行业规范,整个行业面临诸多政策和法律风险。
5. 风险大
        一是信用风险大。现阶段中国信用体系尚不完善,互联网金融的相关法律还有待配套,互联网金融违约成本较低,容易诱发恶意骗贷、卷款跑路等风险问题。特别是P2P网贷平台由于准入门槛低和缺乏监管,成为不法分子从事非法集资和诈骗等犯罪活动的温床。去年以来,淘金贷、优易网、安泰卓越等P2P网贷平台先后曝出“跑路”事件。二是网络安全风险大。中国互联网安全问题突出,网络金融犯罪问题不容忽视。一旦遭遇黑客攻击,互联网金融的正常运作会受到影响,危及消费者的资金安全和个人信息安全。

二、互联网金融犯罪概述

(一) 概念

       目前学界对互联网金融犯罪并无统一准确的定义。把握互联网金融犯罪的定义,须和以下几个定义进行区分:
       与金融计算机犯罪的区别:金融计算机犯罪是指用计算机破坏金融信息系统,涉案人员多为金融系统内部人员。而互联网金融犯罪为针对互联网金融的犯罪,犯罪主体更广,隐蔽性更强。
       与普通金融犯罪的区别:现行刑法只对破坏金融管理秩序以及金融诈骗进行了规定,并没有规定关于互联网信息窃取、互联网金融借贷等方面的内容。

(二)互联网金融业务存在的刑事风险

       长时间以来,我国金融业一般由传统金融机构所垄断,相关法律对其进行严格监控。互联网以其便利性、效率性等特征逐渐打破这一垄断局面,但也可能触碰到法律的高压线。有学者认为,互联网金融犯罪从本质上来看还是金融犯罪,并带有网络犯罪的典型特征。互联网金融业务可能面临的刑事风险主要有以下几种:非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、非法设立金融机构罪、洗钱罪等。

1. 非法吸收公共存款类的犯罪

       现行刑法第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑……”按照该规定,构成非法吸收公众存款罪应该符合以下几个条件:(1)非法吸收公众存款罪的主体既可以使自然人,也可以是单位;(2)行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意;(3)在犯罪的客观方面,行为人实施了非法向公众吸收存款或者变相吸收公众存款的行为;(4)本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。
       根据2010年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,同时具备以下四个条件的应当被认定为刑法第一百七十六条的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
       互联网金融中第三方支付、P2P网贷和众筹等模式都可能会触及到该种类型犯罪。这几种模式的金融平台可能非法吸收资金,有很多平台在资金需求者和供应者之间擅立资金池,而在进行资金流通的过程中并不履行审批过程。近几年互联网金融发展十分迅速,相应的监管法律却相对稀少。其次,互联网金融借助互联网这种快速传播的媒介,面对广泛且众多的网民进行广告宣传,吸引资金投入和贷出。再次,互联网金融一般以高利率吸引资金,对传统金融业存在着不利影响。
       以P2P网贷为例,该业务中可能运用几种犯罪手法呈现出非法集资的特点。其一,网贷平台可能采用先归集后出借的方式进行非法吸收公共存款。这些平台一般先设计出理财产品来吸收出借人的存款,形成资金池,再去寻找借款对象。其二,很多网贷平台对借款人的身份核查并不严谨,借款人可运用多个身份、账号进行筹款,还款得不到保证。

2. 集资诈骗类的犯罪

        《刑法》中的集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法集资。这里所说的“以非法占有为目的”是指:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃逸的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他。
         而在实际业务中,互联网金融存在的集资诈骗风险如下:
      (1)采用误导性宣传进行融资,如以ICO的名义进行融资而相关活动并未取得许可。ICO,即Initial Coin Offering,指首次币发行,是区块链项目首次发行代币,募集比特币、以太坊等通用数字货币的行为。
      (2)自融自保自筹,如一些网贷平台打着网贷的幌子为自己的实业进行融资,涉嫌集资诈骗。再如股权众筹“明股实债”,发布虚假标的,变相乱集资。
      (3)项目资产不明晰,信息不透明,再加上投资者缺乏辨识真假信息的能力,投资活动存在着很大的风险。

3. 非法经营或非法设立金融机构类的犯罪

       现行《刑法》第一百二十五条规定,未经国家有关主管部门批准非法经营、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑……。
       2016年xxxx发布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》从以下几个方面进一步规范了互联网金融的非法经营行为。
       首先,对于P2P网络借贷平台和众筹,其规定:(1)此类平台未经批准不得从事资产管理、债权转让等业务。并进一步指出,P2P平台应当遵循专业化运营原则,将客户资金与自有资金应分账管理,不得挪用或占用客户资金。(2)未取得相关金融资质的,不得从事房地产金融业务,取得资质的,不得违规从事。规范众筹买房,禁止“首付贷”。
       其次,对于第三方支付业务和广告宣传的规范。(1)非银行支付机构不得连接多家银行系统,变相开展跨行清算业务。(2)第三方支付机构不得无证经营,开展商户资金结算、个人POS机收付款、发行多用途预付卡、网络支付等业务。(3)没有取得金融业务资质的机构,不得对其金融业务进行宣传,不得进行误导性和虚假宣传。
最后,对于跨界经营的规范。(1)互联网企业未取得金融业务经营资质不得经营相关业务。(2)统一集团内不得进行关联交易,不得嵌套开展资产管理业务。

4. 洗钱类的犯罪

       本文所指洗钱罪在这里是指明知犯罪所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,而提供资金账户,协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券,通过转账或者其他结算方式协助资金转移,协助将资金汇往境外,或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益性质和来源的行为。
       第三方支付业务很可能存在该类犯罪隐患。其一,第三方支付的便利性带来的风险。第三方支付无需纸质凭证,网络转账和交易可轻松完成。但相应的,交易性质判别难度大,资金来源无法判别。虽然一些支付平台对单次转账支付额度加以限制,但大额交易还是时常发生。其二,第三方支付的隐蔽性和跨时空性带来的风险。第三方支付为远距离支付、预约支付等提供了便利,支付和收款方的身份隐蔽性、身份认证不充分性都为线上洗钱提供了平台。

(三)特点

1. 隐匿性
        互联网金融避免了面对面交易,这也就造成了互联网金融犯罪隐蔽性的特点。跨距离,跨时空犯罪正是此类案件的难点。
2. 智能化、复杂化
       互联网金融犯罪的技术性较强,犯罪者多为高智商、专业化犯罪。且此类案件一般参与者众多,使用的技术可能也比较复杂,所以难以侦破。
3. 损害大、范围广
       互联网金融一般运用互联网进行犯罪,互联网的传播速度快、范围广,自然吸收的投资者人数多、范围广,损害金额也就随之上升。这对此类案件的侦破产生巨大挑战,因为受害者不易聚集,证据不易收集,且犯案者也有可能是团体作案,难以捕获。

互联网金融的刑法规制

三、互联网金融犯罪的刑法规制

(一)互联网金融犯罪的刑法规制面临的困境

1.金融监管力度不足,刑法兜底存在困难

       根据二次违法理论,行为在违反前置法,再加上触犯刑法的情况下才构成犯罪。刑法是维护社会和平稳定的最后屏障,在其他部门法乏力时,才能使用刑法手段。而现今的困境却在于,互联网的创新性首先会对金融监管带来冲击,进而削弱刑法的。
       互联网金融的兴起和快速发展源于我国不完善的金融制度,金融漏洞的存在意味着前置法的缺失。而根据刑法罪刑法定的原则,只有法律明文规定为犯罪的才能按照法律定罪处刑。有时就算刑法有相关规定,因为部门法的缺失,也难以衡量行为带来的损失和破坏。现今,互联网金融犯罪多发,它们钻过了金融监管的空子,一旦东窗事发,人们便跳过前置法、部门法,直接找刑法进行制裁。这样,不仅对金融监管体系进行了冲击,更对刑法规制带来挑战。

2. 互联网金融创新给刑法的稳定性、权威性带来冲击

       互联网创新给人们带来便利的同时,也带了不小的风险。一方面,互联网创新不能一出现就被法律条文所扼杀;另一方面,互联网创新带来的风险也不能无法可治。所以有必要在某种程度上牺牲刑法的稳定性,对相关刑法进行修订。但这也存在一定的问题,刑事立法的速度很可能跟不上互联网金融发展的速度,这种滞后性也对刑法的权威性产生了挑战。
      另外,互联网金融犯罪隐匿性高、复杂度高等特点,使得相关犯案证据难以搜集。该类证据多为电子数据证据,存在着保存时效短、不稳定、易被篡改和破坏等特征。这使得犯罪侦破工作十分困难,一旦判断认定错误,则刑事司法的权威性就会受到损害。

3. 学科交叉,难以定性

        互联网金融犯罪的规制涉及到了很多学科的内容,如金融知识(包含在经济学知识当中)、经济部门法、刑法以及社会学等等。所以,这对刑法规制带来了很多困难。
        其一,难以打破学科界限判定行为实质。就互联网金融而言,只靠刑法难以断定一些行为是金融创新还是犯罪。既不能用法律的威严扼杀创新的火花,又不能听任其发展,这对刑法规制的衡量提出了挑战。其二,对办案人员和部门协作产生挑战。如上所说,经济学和法学的专业性极强,办案人员难以突破学科间的界限。这就需要对复合型人才进行培养或者加强部门之间的合作。

(二)互联网金融犯罪的刑法规制的双面性

       如前文所说,互联网金融是金融界的一大创新,要对其进行合理规制的同时又不损害其创新性,则必须要看清它的双面性,即创新与风险并存,必须对互联网金融行为进行一个准确的定位和判断。下面是本文对刑法规制的必要性和限度性的一个分析。
1.必要性
       如前文所说,互联网金融可能涉及到了犯罪类型包括:非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、非法设立金融机构罪、洗钱罪等。互联网金融行为带来的风险也大致分为两类,一类是经营性风险,即从事金融业务不可避免的、需自己承担的风险;另一类则是系统性的,人为主观故意所造成的损失和风险,这一类风险更不好预测和防范,有时给投资人带来的损失更大。法律对非系统性风险进行规制十分有必要。
       有学者认为,金融创新难能可贵,应该阻止刑法的过度干预,强调刑法在互联网金融方面保持一定的限缩。这一思想有其道理,但我国现行金融监管体制尚不健全,一旦越过前置法要求刑法进行规制而刑法在这方面却有所缺失的话,那么很有可能就会导致罪犯逍遥法外。所以,刑法对互联网金融犯罪进行规制是十分有必要的。但规制的程度确实要根据行业发展进行衡量。
2.限度性
        另一方面,刑法对互联网金融的规制并不是一味的固守传统金融的秩序。金融发展有其自身的规律,法律要尊重这种规律,不能加以遏制。刑法作为最严厉的法律,应当保持适当的谦抑性。
       目前,互联网金融很大程度上解决了中小微企业融资贷款难的问题,国家要扶持中小微企业,就必须给予民营的互联网金融适当的发展空间。从国民经济长远的发展角度来看,我们不能过度使用刑法,对于互联网金融,应该加以监管、扶持和引导,而不应该过度抑制。

四、互联网金融犯罪的刑法应对的策略建议

(一)合理适用“二次性违法原则

        “二次型违法”原则与刑法“谦抑性”原则的理念相一致,都提倡刑法的抑制性和后发性。首先,凡是前置法可以规制的问题,刑法可不必事无巨细地规定;凡是可以从轻处置的,则无需从重处罚。其次,可以以行政监管为主,刑法规制为辅。一方面,对于既违反行政法规又违反刑法的行为,刑法应予以打击;另一方面,对于行政监管没有监管到的行为,刑法不能根据要件轻易定罪。

(二)完善相关立法

1. 首先完善前置法立法
         现有关于互联网金融的前置立法的阶层都偏低,行政法规偏多,如《非银行支付机构网络支付业务管理办法》等。而且,现有立法规范跟不上互联网金融发展的步伐。
         第一,要先从立法方面定义互联网金融的概念、范围、监管机构等内容,让各界对其有一个清晰明了的概念。第二,完善相关部门法、行政法规等,对各类犯罪进行明晰规定,特别是有关非法集资、集资诈骗等的内容。
2. 其次填补互联网金融犯罪刑法规制空白
       《刑法》在不违反谦抑性原则的基础上,应创设互联网金融犯罪相关罪名,以更准确地打击互联网金融犯罪。如可以单独创设互联网非法吸收公共财产罪等,从传统的金融犯罪中独立出来,方便该类犯罪准确量刑。罪名可设置客观数量要件以及主观要件等。

(三)限缩相关罪名的适用

1.限缩集资诈骗罪的适用

       集资诈骗罪的主观方面是以非法占用为目的。在互联网金融案件中,应对“非法占有目的”进行限定。首先,在集资款无法返还时,应适用肆意挥霍集资款、携带集资款逃匿、隐匿或销毁集资账目等主观条件。其次,关于集资款的走向,集款方的消费超过投资比例时,可认定为非法占有。

2.限缩擅自设立金融机构罪的适用

       其一,金融机构设立是先由证监会、保监会、银监会监管的,刑法不能越过这些机构直接对其进行监管。其二,去中介化和使传统金融后台化是互联网金融的重要内容。如果刑法对其设立要求过严,就会阻滞其创新和发展。

3. 限制擅自发行股票、公司、企业债券罪的适用

       如上文所述,如果股权众筹面向30人以上不特定对象或者200人以上特定对象发起融资,或其金额达到50万元以上的,就可能涉嫌触犯该罪。因此国内大多数众筹平台都规定,单个众筹项目的投资人数不得超过200.一方面,如果项目确实有问题,限制人数确实会限制住风险影响的金额和人数。另一方面,如果项目确实有发展前景,此举则会限制其发展和创新。
       因此,可以从以下两个方面入手,(1)提高互联网金融该罪起刑点,适当放宽人数金额限制;(2)将主观上不能返还资金等加入入刑要件。当达到犯罪标准并主观故意时再考虑入刑。

(四)加强宣传,提升公众的风险防范意识

        目前,很多互联网金融平台都以高回报率吸引众多网民进行投资,很多投资者投资时忽略了与之相伴的高风险。所以,相关部门应该多加强宣传,提升投资者们防范风险的意识。也可设立专门的机构进行宣传,并普及基础金融投资知识,防止投资者受骗上当。当然,也要加强监管,提高互联网金融机构信息的透明度。

结 语

       互联网金融的发展离不开刑法规制,但也不能过于依赖刑法规制。本文总结出:(1)互联网金融的刑法规制应遵循“二次型违法”原则以及“谦抑性”原则,不能过多干预金融创新;(2)刑法规制对于互联网金融发展是有必要的;(3)应完善刑法、相关部门法、基础法;(4)加强金融监管,促进社会治理。
本文因为理论研究不够,很多分析不够透彻,在将来的学习中会进行补足。

参考书目

1、《中华人民共和国刑法注释本》根据刑法修正案九最新修订/法律出版社法规中心编. 法律出版社,2015年.第1版。
2、胡云腾:《死刑限制论》,法律出版社,2004年3月4日第1版。
3、刘宪权:《刑法学》,上海人民出版社,2005年。
4、谢平:《互联网金融手册》,中国人民大学出版社,2014年。

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