建筑工程施工索赔问题的研究

摘要

我国建筑索赔在近代才开始逐渐发展，它是建筑市场化的产物。但是，索赔在目前的形势中并不经常发生。目前索赔当中出现的一些问题，使得中国的建筑业发展停滞不前。要如何完善并发展我国建筑的索赔是当前所面临的巨大难题。本文对于我国现在所面临的索赔管理问题进行分析，认识并讨论了造成我国索赔落后的因素，以及其造成的巨大损失。对于我国面临的索赔管理问题提出了一些改善措施：第一，要完善我国的索赔管理制度；第二，完善招投标的管理；第三，要大力培养索赔管理人才；第四，要掌握一定的索赔技巧。

关键字：施工索赔；问题；管理

引言

建设工程索赔通常足指工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。[1]在工程项目施工中索赔是不可避免的，因为人为的控制不了施工现场条件的变化，天气的变化，物价的变化，工程进度的变化，设计图的变化等各种变量。随着我国基本建设体系中符合国际标准的资本投资的快速增长，在建筑市场中，不可避免的债权在建筑过程中显得尤为突出。我国的施工单位一般不会主动进行索赔是因为考虑到来自己将来的发展。但是这样会使施工单位损失大量的人工、材料及费用，还会让别人钻了空子，有些人认为索赔就是费用赔偿，揪住别人的小辫子胡乱开价，这样阻碍了公司未来前进的脚步，也对别人带来了巨大的影响。在中国建筑市场蓬勃发展的今天，任何工程都免不了索赔。如果要最大程度地获得经济利益，则必须注意项目索赔问题，并提高索赔意识。

1施工索赔的基本理论

1.1 施工索赔的概念

工程索赔通常是指当合同一方由于未能履行合同而遭受经济损失或权利受到损害，或另一方未履行或未规范履行合同时，提出的经济或者时间的补偿请求，会在法律程序的帮助下完成。[1]

1.2索赔的原因

1.2.1业主违反合同引起的索赔

业主违约往往是指在合同中说明的必须为承包商提供的条件，业主或业主的委托人没有提供，或者没有付款。比如，工程师应该准时签发如进度付款证书等各种证书，却延误签发；以及业主应及时提供材料，却迟迟没有提交；或没有合同标准，监理工程师决定错误、没有检查严厉。

1.2.2合同文件不规范引起纠纷

合同文件不规范是指合同文件前后矛盾，有遗漏项或不对的地方。这势必造成合同双方因成本增加或工期延误而产生的索赔问题。还有，合同条款为了使业主和承包商之间理解相同，所以要必须准确，这样才可以避免造成工程索赔。虽然图纸和规范是“死”的，但是建筑工程师是“活”的，一百个人有一百个角度来对它进行理解，这就构成了索赔本身的外部原因。

1.2.3施工条件变化造成的索赔

在施工工程中，施工现场条件的变化先是对工程造成了巨大的影响，接着进一步对造价产生更大的影响。如果自然条件是有利的，并且没有障碍，就不会造成索赔，反之，则往往涉及变更、工期延长或成本大幅增加，造成索赔。

1.2.4 项目承、发包的管理行式的变化

在建筑市场中，工程建设项目采用承、发包制，其中包括总包、分包、指定分包、劳务承包等，在工程实施过程中，管理上的失误往往是难免的，若一方失误，不仅造成自身的损失，也会连累到与此有关的单位。[2]

1.3施工索赔的意义

第一，促进合同双方加强管理，对合同双方履行合同，维护市场秩序的正常有积极作用。在合同签订后双方的权利受法律保护，同样的双方的义务也受法律限制。一旦没有索赔，也就没有关于索赔的相关法规，合同就变成了假合同，就难以对双方形成约束。因此就不能确定合同是否执行，也就无法拥有正常的社会秩序，经济秩序。索赔可以通过提醒违约者考虑违约的后果，使违约的情况尽可能不发生。因此，索赔有利于合同双方之间合作的更紧密，有利于实现合同的目标。

第二，使项目成本更加合理。为了使索赔正常进行，用实际的损失补偿来代替原始项目报价中的一些不可预见的费用，降低成本，使造价更加公平。

第三，维护合同双方的正当权利。索赔是一种既可以减少损失增加利润，又可以同时保护合同双方的正当权利的方法。如果承包商没有办法提出有效索赔，同样也办法合理并及时地赔偿损失，从而进一步影响正常的生产活动，经营活动，甚至停工。

第四，帮助双方更快地了解国际标准，掌握索赔处理的方法，更好的进行国外工程承包。

1.4工程施工索赔的程序

在实际工程中普遍出现的情况是承包人向业主索赔。根据《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，我们可以知道，如果出现发包人未履行合同约定应该完成的事情的情况，或者出现发包人应承受的错误等各类情况，从而给承包商造成经济损失或者造成项目的延期，承包人通过书面形式可以向业主索赔，以此来获得相应的经济补偿。在执行合同的过程中，必须按照合同条件的具体规定进行及时的处理。

1.4.1提出索赔要求

在出现索赔的情况下，在合同约定的时间内承包商要发出通知书，并且声明自己的索赔权利，于此同时工程项目不需要停工，以保证施工的正常进度。

1.4.2收集相关资料，撰写索赔报告

在正式提出索赔要求后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额和工期延长时间，编写详细索赔报告，并在下一个时限内正式报出，如果事件还在发展，影响还在继续，则承包商应在下一个时限内，报送进一步的资料和临时详细报告，说明事态发展情况，最后，承包商应在事件影响结束后的下一个时限内发出最终详细索赔报告。[3]

1.4.3处理索赔意见

《建设工程施工合同（示范文本）》中规定：工程师必须在收到承包商送交的索赔报告和相关资料后28天内予以答复，或要求承包商进一步补充索赔证据和理由。[4]

1.4.4审查和处理

工程师是有权限的，若索赔金额小于权限的情况下，业主不可以直接查看索赔报告并与承包商协商解决，反之，则可以。工程师还应参加谈判并担任索赔争端的协调员。需要结合事实，索赔报告和处理情况来决定是否批准工程师的处理。

1.4.5仲裁或诉讼

在问题解决之前，如果承包商不情愿接受谈判，索赔争议将提交法院作出裁决。反之，若承包商同意了，则索赔时间将结束。

2施工索赔问题的分析

2.1施工索赔在国内外发展概述

2.1.1施工索赔在国外的发展现状

在国际工程项目中，若承包商可以进行有效的索赔，通晓索赔的业务，就可以减少巨大的损失，因此，承包商为了取得经济效益，从中标之日起就应当把索赔工作放在十分重要的位置上，重视索赔问题。[5]国外对于索赔的经验和理论十分的看重。在很久之前就推进了这方面的工作，对索赔的研究也很充分。关于方面的著作很多，但这些著作通常着重于对索赔的法律责任的分析，同时它们和特定的合同条件有着密切的联系。在国际工程承包建设中，许多国家结合本国的一些特点，同时也参考了一些世界上普遍使用标准合同，制定了适用于自己的国家工程项目承包的标准合同，从而为业主编制每个工程项目合同文件起到了指向性作用。这些合同文本在使用的几年中一直在不断改进和发展。许多工程专家和法律专家也在这一领域进行了有益的研究，并积累了丰富的经验。

2.1.2施工索赔在国内的发展现状

我国施工索赔目前存在以下几个问题：

2.1.2.1对索赔的概念理解模糊或错误

索赔的性质是钱财或者时间的赔偿。索赔的结果与被投诉人的做法之间在法律上的不一定存在必然联系。有些人或部门对索赔的概念缺乏了解，在他们看来，一旦有索赔，就会受到法律的制裁，就会承担刑事责任，从而采取一些不正规措施，导致意外的损失。事实上，索赔是合法索赔和正常业务。有充分根据和规范的索赔是应在正确履行合同的基础上获得的合理赔偿。

2.1.2.2施工索赔证据的时效性不够

作为索赔文件的一部分，证据与索赔的成败有关。在证据充足或者有证据的情况下是可以很快确定索赔的。证据是反诉的必要条件，建筑公司为了证明其索赔必须有足够的证据。双方的合同信息，日常工程信息和信息交流信息都是在合同的签订和执行过程中所产生的证据。正常的项目管理系统中一定是有完成的项目实施记录。如果发生了索赔事件，就会得到大量的证据。如果工程信息流是畅通的，则文件完整，整齐，系统，对于发生合同事件的已记录文档，在提交索赔文档时会节省大量时间来收集证据，反之则可能会因为超过索赔期限而导致失去索赔机会。

2.1.2.3“人情结”比较严重

在中国建筑市场领域，承包人、业主、监理人之间存在着严重的“人情结”。为了在以后的工程中取胜或不造成一些麻烦，承包人应向业主收取工程款和各种指示，并应向业主收取欠款，很少采取法律措施来争取自己的利益。

2.1.2.4索赔意识薄弱

索赔所拥有的规范履行合同、避免意外损失的权利是合同法所赋予的。索赔是保护当事人不受损失、减少成本、提高效率的一种重要法律手段。

2.3施工索赔的依据

只有具有合理的索赔理由，索赔事件才可以成立。工程索赔必须以合同为依据，注意在实际工作中收集和积累与索赔有关的资料，做到处理索赔时以事实和数据为依据。[6]施工索赔的依据有以下几个：工程招标文件、工程投标报价文件、施工的协议书及其附属文件、来往的信件、工程会议的记录、施工现场的记录、工程财务的记录、当地现场气象的记录、本地市场信息的记录和施工所在地的政策法令性文件。[7]

2.4索赔证据的搜集

2.4.1工程施工前的准备

2.4.1.1认真签订合同文件

在参加项目招标后，企业应当及时与承包方认真签订施工合同。水电项目一般建设成本大，建设周期长。不同项目的建设条件差异很大，项目结构复杂。发行人在发布中标通知书之前始终会仔细考虑，并将进一步澄清招标文件中的歧义，以确保双方的意愿能更真实地体现出来。合同的内容应仔细考虑，措辞要严格，权利义务明确，平等互利。签订合同之前，承包商必须找到业主有意或无意错过的工作，或尽可能地逃避责任。对于合同谈判中提出的问题，必须考虑到不好的结果，在进行仔细调查后再答复。盲目承诺将获得工程项目，不利于承包商的问题应面向战略。保留一些先决条件或限制，以促进将来的索赔成功。除此之外，我们还必须仔细研究合同文件，首先，必须认真研究招标文件有关部分的技术和商业条件，尤其是施工图。通常，招标文件中的技术和商业条款更为严格，并且为施工单位更改权利要求设置了许多障碍。通过仔细研究，以找到变化的突破点。

2.4.1.2项目开工前应收集相关信息

包括项目现场的交通状况，还有“三通一平”。组织各专业技术人员认真学习施工图，通过相互沟通来找出工程图中各专业之间的遗漏、错误。要想解决以上问题，就要组织相关人员仔细核对图纸并明确施工方法，落实材料设备的规范，落实质量要求，还要仔细总结施工图会议。

2.4.2施工过程中的收集及签证

第一，应做好施工记录；第二，记录索赔主张中可能涉及的所有数据；第三，在施工期间应详细记录停水停电时间，材料，设备的入场时间，数量及质量记录等。及时处理签证程序，例如设计变更，技术批准和施工现场验收；第四，由于施工单位或监理单位的责任，应要求对项目进行返工，增加项目数量等，来提出索赔从而得到推迟施工损失的时间。如果没有在因特殊情况造成施工难度增加、材料损失，工期延长时，不可以提出索赔，需要修改补充，明确的施工组织设计或施工计划也应当及时签证。[8]

2.5 工程索赔方法分类

2.5.1埋伏技巧

埋伏技巧是一项具有隐藏性的工作，这是承包商在签定合同阶段期间为以后能进行索赔而使用的一个技巧，主要体现在承包商的投标过程中，编制工程量报表时和在商签合同过程中等，索赔目标分析技巧也可以对埋伏技巧进行很好的说明，因为其中包括了充分论证和分析索赔目标，慎重选择选择索赔值计算方法和合理确定索赔金额的大小等。[9]

2.5.2作战技巧

作战技巧是一项极具智慧的技巧，指在合同约定期限间，承包商发现并提出与实施索赔所采用的一种技巧，主要体现在及时确认口头变更指令，及时发出“索赔通知书”，注意并重视索赔资料的收集与准备，编写好索赔报告，力争单项索赔并且避免一揽子索赔，搞好索赔谈判和注意公共关系合作等。[10]

2.6 造成我国建筑工程索赔现状的两个因素

2.6.1主观因素

第一，承包方在索赔领域涉足尚浅，从概念的认识到证据的收集都存在很多缺陷，对自己索赔权利的认识也不甚清晰，这种淡薄的索赔意识使承包方不能合理维护自己的索赔权利；[11]第二，为了更好的保护索赔，企业应该进行精细的管理，才可以有完整的索赔依据和索赔的机会，但是现在可以做到这样的企业少之又少；第三，我国建筑企业内部应该大量培养经济管理人才和索赔专业人才，因为我国现在的市场非常缺乏这样的人才；第四，如果想要索赔公平的进行，承包商、业主和监理之间都需要开诚布公，而不是有无数的联系；第五，十分缺少索赔经验和研究资料；第六，现在对于索赔的意识十分的缺乏，并且对索赔管理了解不足。

2.6.2客观因素

第一，在目前的建设市场中，买方市场起决定性作用的，双方在执行合同时要尽量拥有相同的权利，才可以有好的发展，但是目前业主占绝大部分优势；第二，长期的计划经济影响，使得无论是业主方还是承包方，对索赔重要性的认识不足，把大量精力放在对工程进度、质量、成本与安全的控制上，忽视了直接影响效益的索赔工作。[11]第三，占绝对优势的业主不按照约定进行索赔还有合同中规定的严苛的条款，使得承包方雪上加霜；第四，索赔在合同条件的欠缺的情况下，承包方找不到足够的证据就不能成立；第五，因为程序繁琐，而延误进行索赔的时机。还有索赔过程中产生的花销，即使成功索赔，承包商的损失也是存在的，导致以后都睁一只眼闭一只眼。

3 对我国工程施工索赔管理的改善措施及对策建议

3.1工程施工索赔改善措施探讨

3.1.1制度的建设

我国建立合同制度确实有很大的困难，对于中国合同管理与国际惯例的融合没有什么好处。建筑业管理制度是建立在严格的法律制度基础上的。XX建设部门管理建筑市场的主要依据就是完善建筑业的监管制度，同时也是建筑市场有序经营的基本保证。

3.1.2招标的管理

目前招标阶段是一个很重要的阶段，我国必须进一步加强对招标阶段的管理，完善招标管理规定，并与有关部门和管理部门进行协调。规范招标文件和招标程序，完善招标方法，完善现行的评标办法，尽最大可能做到公平，公正。

3.1.3人才的培养

在国际上来看，真正的合同管理人才，既要对国内外工程项目管理有一定研究，又要对相关法律了如指掌，还可以使用语言与金融知识进行有效沟通，同时具有开拓创新的意识和跨学科适应能力。

3.1.4索赔的策略

承包商运行和管理包括索赔策略。索赔策略不但反映整个业务策略，而且还可以看出长期利益和眼前利益，整体利益和地方利益的统一性。长期以来，国内建筑业受到诸多因素的影响，对理赔策略的缺乏合理的研究和讨论，将直接影响国内公司利用国际惯例获得合法利益。

3.1.4.1做好项目前期、施工过程、概算三阶段工作

第一，为了增加利润，要在项目前期无论如何配合好设计院的工作；第二，为了满足上级部门的索赔要求，要准确无误的在施工过程中合理、高效、完整的搜集资料；第三，要保证在概算的清理阶段，计价阶段提高收入。

3.1.4.2对施工承包合同完全了解

对承包合同进行仔细的研究，做到完全了解合同中的条款。索赔最基础的依据就是合同，要在对合同了解的情况下，首先是不能失去任何索赔的机会，要充分利用合同中的条款；其次是通过应该避免的条款把风险损失降到最低；再次是在发现实际工程超出应履行的合同范围时合理提出索赔变更要求；最后是使用合同来说明和保护自己的进行索赔权利。3.1.4.3加强对施工索赔日常工作的管理

一是不断完善并整理基础资料。只有做到及时收集补充，才能顺利进行索赔。二是适时准备齐全材料及手续，因为索赔的时效性很强。

3.1.4.4三个方法保证索赔进行顺利

第一是要强化责任，就是要一一对应相关人员的责任，与自己的利益相挂钩，才能调动起各级的积极性，大家才会努力想着权益最大化。

第二是注重依据，就是以事实和合同为依据，真正做到有理有据，以理服人，完成索赔目标的最大化。

第三是善于沟通，就是为了树立一个良好的声誉，要正确与各方处理好关系。

3.2工程索赔的对策建议

3.2.1加强索赔意识

3.2.1.1加强市场经济意识

企业生存靠的是经济利益，尤其是在目前这个大环境下。你总是可以把关注点放在项目的成本上，并要求业主赔偿因工程内容，数量，质量，进度不时变化而产生的额外费用，这是经济上的原因。

3.2.1.2仔细了解建筑法规

因为合同意识是确立索赔意识的基础，所以索赔意识的提高来自合同意识的提高，作为工程项目的承包方，乙方必须熟悉相关法律文件，自觉守法并正确使用法律，善于拿起法律武器，保护自身合法权益。[11]

3.2.1.3提高并加强项目管理

是否可以提高工程项目管理的整体水平决定了索赔的成败。

3.2.2加强索赔管理

3.2.2.1加强合同管理

索赔是否能够成功的先决条件是是否拥有一个有利的合同。充分了解合同并知道其与合同不一致，或者在合同的执行中存在争议的问题时，应进行进一步分析并处理索赔。

3.2.2.2加强计划管理

通过对项目总体计划和建设网络的实际重点进行分析，可以得出建设期索赔额的计算结果。因此是对施工索赔有益的。

3.2.2.3加强成本管理

及时把握施工过程中的利润变化，按期进行成本核对和分析，既能控制成本，又能有利于索赔取证。

3.2.2.4加强文档管理

是否可以给索赔和反索赔提供及时，准确，有益的证据，在于我们是否能及时整理和保存工程资料文件，证明文件。

3.2.3 提高经营管理队伍素质

建立健全人才知识体系，选择并派出一批优秀的工程技术人才进行学习。为了更好更快的与国际接轨，应该直接从外部引进专门人才。索赔人为了进行更好的索赔工作应注意知识与实践的相结合。

3.2.4 对我国相关法律进行修订和补充

进一步完善建筑法规，不仅可以促进和规范债权的发展，从根本上减少债权纠纷，促进建筑市场健康发展。索赔条款在我国的工程合同中是一个缺乏的部分，应作部分的修改和补充：第一，补充完整没有明确、详细地规定导致索赔的常见阻扰事件；第二，应为每一件阻扰事件设置索赔方案，与阻扰事件有关的条款应安排在同一部分，使得有理有据，运行方便；第三，加入一个覆盖项目完整过程的索赔条款是很有必要的；第四，为了便于记忆，索赔的时限应该取某个数字的倍数。[12]

4 施工索赔案例分析及总结

4.1 施工索赔案例分析

4.1.1工程项目概况

M公司筹备在海口市新建一座办公大楼，以供某公司办公使用，建筑面积达到149800m2，经过招标程序，通过强强角逐，最后M公司选择了H公司作为这个项目的中标方。而且M公司与H公司也签订了合同，此项目与2016年7月1日开工，与2019年7月1日竣工，工期为三年。双方合同已就索赔达成一致：发包人未按双方签订的合同提供设计图纸或发包人设计图纸不符合该施工规定的，增加的费用应该让承包商来负责。发包人没有履行合同规定支付预付款的，导致工程进度受到影响，由发包人负责发生的费用。这是双方根据合同的有关规定，对业主自身原因引起的问题作出的规定。工程合同约定，工程开工后六个月，发包人应向承包人提供工程建筑物周边绿化图纸。此外，业主和承包商同意将周边绿化方案承包给第三方专业绿化工程公司，绿化工作按照承包商的工程进度进行，工程开工8个月后进行施工，承包人负责支付所需费用，绿化公司负责配合承包人。

4.1.2工程项目事件

根据规定，发包人于2017年1月1日提供了本工程建筑物周边绿化图设计方案，但在2017年3月前未能及时提供设计方案，导致承包人的工程进度无法进行，一期工程建设工期延长，绿化工程公司未确定承包人的施工方案，绿化设计项目无法在约定时间内实施。H公司作为承包商和专业绿化公司，向M公司业主提出工期费用索赔。2016年6月1日，承包商按计划夯实了地基基础，并进行了技术设计要求的基础工程现场工作，为期一个月。验收于2016年7月1日进行。由于基础设计项目的技术设备故障，承包商的基础施工期受到影响，直到2016年9月2日工程才竣工。承包商向M公司提出增加工期和费用的索赔。

4.1.3索赔案例分析

在上述情况下，由于业主M公司没有在合同约定的时间内移交设计图纸，导致承包商H公司费用的增加，还有总工期的增加。根据合同条款，M公司需要提出相关索赔，使M公司的责任明确，造成的损失可以减少，工程进度可以顺利进行，M公司需要提出索赔。这个索赔案例可以分为三个事件：

事件1：发包人因自身原因未按合同规定进行图纸设计的，影响工程施工进度。

在这种情况下，由于M公司违约，H公司已经发生了经济损失，因此M公司不能向承包商索赔，但是H公司，项目的承包商，可以就施工期和经济损失向M公司索赔，M公司应合理延长施工期并赔偿经济。

事件2：随着工程建设进度的延长和停工，专业绿化公司规划的绿化建设项目原设计和施工无法进行，造成经济损失，工期延误。

在这种情况下，由于M公司没有在合同约定的时间内移交设计图纸，导致工程项目停工，从而导致专业绿化公司经济和工期的损失，该公司可以向M公司提出经济损失和工期索赔，M公司应按照规定增加工期，并赔偿相关费用。

事件3：由于基础设计项目的技术设备故障，承包商H公司的基础工程延误两个月不能归咎于承包商的原因。

在这种情况下，承包商H公司可以就施工期提出索赔，并增加M公司的成本。M公司应对工期进行合理增加，并赔偿相关费用。

4.1.4索赔案例总结

通过案例了解与分析，我们可以知道，在工程建设的相关合同中，如果合同一方的用人单位未能履行合同约定的相关义务，另一方可以因不履行合同这件事提出索赔。

在这种情况下，M公司没有合同规定的时间内及时移交工程图纸，导致工程建设暂停和延期。不仅H公司和专业绿化公司遭受了相关经济损失和工程建设延误，也给M公司自身经济利益造成了一定损失。智能大厦未能在约定的时间内落成。

在本次工期索赔案件中，H公司一方面在第一时间提取了相关证据和资料，并严格按照合同文件向业主提出索赔，可以从合同协议书中维护其合法权益，最大限度地减少其损失。业主应对承包商进行补偿，也可设计该单位延长索赔的基础。

通过这个案例，我们可以得到的经验：第一，索赔时限最基本的是要有合同的条款，事情的真相还有一般的程序。第二，索赔工程工期。作为施工单位，应向承包人索赔工期。必须基于相应的标准操作流程。索赔资料的计算应以实际和真实的工程量为基础，包括合同的有关规定、文件的记录等。同时，在索赔及时性过后，应采取相应的预防和干预措施，扩大对问题的预防和控制，使所遭受的损失能够在有限的范围内得到遏制。只有在所有必要条件满足相关规定后，一方作为承包人才能得到发包人的认可，相关索赔要求才能得到发包人的认可，在上述例子中，H公司作为承包人，应抓住机会，在及时的条件下进行赔偿。根据合同，M公司将得到相关回复。

结论

我国对于索赔管理方面还有许多需要改进和突破的地方，要想建立一套完善的索赔体系，一方面要结合我国自身的情况，另一方面需要借鉴国外的优秀经验。承包商在处理索赔工作时的程序和方法是否得当，都对索赔的成功与否起着至关重要的作用。为了达到承包商所希望的目的，不同的合同或不同的业主都最好用不同的处理方式，甚至需要以不同的方式提交索赔报告和证据。所以索赔不仅是一门学科，更是一门艺术。索赔管理不能只靠书上的理论，实践才能出真理，因此，索赔人要注意实践和知识的有机结合，综合运用。只有提高索赔管理水平，更好地开展索赔工作，才需要不断学习新的知识，多积累经验，总结经验教训来完善自身的不足。

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