试论建设工程施工合同违约与索赔

摘要

目前随着工程项目建设的增多，而很多工程项目建设过程中均会出现建设工程施工合同违约与索赔的情况，在工程施工过程中承包商要从设计方案研究、合同条款拟订、施工总体协调等各个角度多层次、全方位的进行管理。建设工程施工合同履行时间长，涉及面广，不确定因素多，违反约定的潜在因素不可避免，而合同索赔管理可以使承包商更好的应对工程施工中出现的各种临时事件，更有利于工程项目的施工。由于工程合同索赔事件非常常见而且正常，在工程建设开工之前，业主和承包商就应重视工程索赔管理工作，双方就合同索赔事件通过协商制定完整规范的合同索赔管理办法。同时，施工管理人员要注意积累各种原始资料，详细记录施工现场日志等工作，通过不断总结经验，成功地进行合同索赔管理，从而达到促进工程进度，降低工程造价，提高投资收益的目标。

关键词：合同管理违约索赔与反索赔措施创新完善

1.引言

随着社会的加速发展，相关法律的不断完善索赔管理的重要性被人们所意识到。目前进行索赔的现象越来越多但是施工合同索赔工作仍然不够完善。为了解决这一现象，本文研究了合同管理中培养的索赔问题。进行研究是为了为所有利益相关者的合法利益竞争提供基础。

2.违约与索赔的含义

2.1违约的含义

在施工合同中，一方没有完成合同中约定的主要内容，甚至明确说明自己不履行合同中约定的义务或违反合同某一条款从而造成违约。也就是一方没有应进自己的义务，从而给对方造成了经济损失从而引发纠纷。

2.2索赔的含义

索赔是合同一方基于有效的合同对于另一方因过错或违约行为而给自己带来损失的行为进行赔偿。这是一种合理的请求补偿行为，而向对方索赔的依据就是合同。索赔一般有俩个方式,一个是由承包商直接向业主索赔另一个也就是主业反驳对方提出的索赔,也可以说是反向索赔。反索赔行动是根据另一方的索赔要求所实施的活动,影响着双方的权益并必须认真协调但现实中反索赔的提出并不多。索赔是法律给与我们的权利，要正确认识到这一点正因为有索赔才更有利于施工合同管理。

索赔与反索赔是一种博弈行为。在具体项目的实施过程中，施工合同的管理是同时进行的。业主和承包商都在寻找机会相互索赔，同时也在防范对方向自己提出反索赔。因此，如果他们不会正确的行使反向索赔的权利，他们的利益就会丧失。可以看出，反索赔和索赔同样重要。它们是相互依存和相互矛盾的，两者都是不可或缺的。

2.3索赔的分类

2.3.1工期拖期索赔

工程建设中，经常会因一些无法预料的情形或因某些原因而拖期导致工期不能如期完成。不同的拖期原因要不同对待，如果是因不可抗力比如天灾、XX行为、意外等不可预见的客观原因导致的，业主也同意的情况下可以不用进行索赔。但如果是承包商恶意拖期属于主观原因的情况下业主可以提出反索赔。对于延期法律有具体的规定，每晚一天按一定比例的合同价款罚款，但不能超过合同总价十分之一。而在我国还是以竣工时间来定是否拖期。

2.3.2施工缺陷索赔

对于工程建设质量都有严格的质量标准，但有些承包商为了降低成本或者未按照约定好的质量标准施工、没有修补应当修补的缺陷、从而导致质量标准不达标或存在严重的缺陷、没有达到合同中约定的效果。这时业主就可以提出反索赔。

2.3.3工程变更引起的索赔

在工程具体实施中，有时候可能会对设计、施工方法、施工方案等作出某一方面的改变。有的来自监理工程师提出的有必要进行改变、也会有一些业主提出一些改变意见比如增加某些功能或者是设计单位。发包人想改善设计图的缺陷或者是为了降低成本费用也会提出工程变更。如果是有关设计变更可以向发包人索赔，而如果是改变施工方案一般可以向承包人索赔。

2.3.4物价上涨引起的索赔

因为施工期较长和投入很大的因素,施工企业在施工过程中很易发生物价上下变动的状况。同时由于人工成本、工程材料费等的实际价值和合同中规定的价值之间有巨大差异,这就会导致施工的成本费用大幅度增加,这就要求各方通过协商对合同价格做出适当调整。成本的上升也给承包人带来了额外的费用,而且这并非人为可控制的因为承包人如果没有过失就不需要承受随着物价上涨的损失,而价格如果是大幅度增加很显然超过了承包人的经济负担能力。在这个前提下,承包人可以向业主提交理赔申请来降低损失。当然还有其他的原因引起的索赔，比如现场环境引起的索赔或者是合同变更或缺陷等引起的索赔。

3.建设工程合同索赔管理的地位和作用

目前,中国建设市场经济的主要交易活动表现为工程建设当事人在市场经济中,严重缺乏法律法规的意识和诚实信用的能力,且各方合同自律性较差,不正当的竞争频发。另外,市场机制无法起到相应的阻力作用,加重了建设市场秩序的扰乱。行政主管部门应切实加强建设合同监督管理,规范建设市场经济交易活动,推动建设市场经济健康、平稳、快速发展。

中国建筑市场将全面对外开放，很多的企业也将目光放向了国外市场。当外国建筑承包商进入中国建筑市场时，如果中国雇主以不平等的条约合同与之签订建筑合同，或以不平等的权利强行压制其在工程建设中的行为，很可能引发国际贸易争端。由此可见，我国承包商应树立国际合同管理意识，加强索赔管理能力，提高索赔管理水平，加强我国建设工程建设的科学化和标准化管理。

3.1是规范建设各方行为的需要

一般来说，建设项目的建设周期相对较长因此导致建筑工程很容易引发各种各样的问题。如果在一开始就给双方订立合同明确其双方的权利义务，而合同是具有约束性的这样就可以有效的减少纠纷的出现从而避免不必要的索赔。签订合同有利于双方责任明确，可保证施工项目顺利地进行。为了满足工程项目合同的需求，我们应该不断完善其合同管理的程度。

3.2是建设项目管理的核心

所有的建设项目的实现，都需要拟定协议来实施的。协议中一般对施工安全质量、双方权利义务、合同价、施工手段、违约责任等都做了明确规定，通过订立合同可以确定双方的责任。通过明确双方责任可以规范项目管理组织的内部职能，所以合同始终是核心。承包商和业主之间的纠纷是必不可少的，而合同中约定的内容就可作为这些纠纷的依据进行索赔。

3.3是减少风险的有效途径

项目实施过程中存在着政治风险、经济风险、合同风险、自然风险和施工风险等多种风险。绝大多数的业主倾向于忽视其索赔的积极方面。他们不想看到索赔，这是因为他们只看到索赔的一个方面，认为这将增加合同价格和延长项目期限。他们没有意识到，索赔将使风险分担更加合理化，并获得较低的项目价格。如果承包商根据合同条款对雇主提出正常和健康的索赔要求，以获得对承包商在项目中遭受的损失的适当赔偿，承包商可以提供低于或低于合同规定的损失风险的成本报价，报价相对较低。在工程承包过程中，一旦发生事故，可以通过索赔来弥补实际损失。这将有助于降低工程造价，使工程造价更加合理，对双方都是公平和有利的。可以看出，索赔主要发生在业主和承包商之间而索赔的成功与否决定着双方的获利情况，可以给自身带来实际的经济利益。

4.强化建设工程合同管理及其索赔的对策

4.1妥善制定合同文件

工程合同管理并不简单，承包商必须充分了解合同的各个条款除此之外还必须确立和健全施工合同管理，为工程合同管理提供指引。科学的管理制度必须以国家的相关法律作为基础去执行并实施。严格控制合同的前期编制和后期执行并充分协调各方的关系从而保证整个施工工程的合法合理性。要充分认识到合同的重要性，不能出现不签订合同或者合同条款模糊责任不明确等情况的出现，不然会增加各种纠纷的出现。要将合同条款细化到施工的各个方面，但是也不能太过繁琐导致纸张过多不方便查阅。合同内容必须完善，模棱两可或者内容相互抵触的条款要尽量避免。可能出现的违约情况要在合同中明确规定合同中要写明双方责任防止相互推脱。要严格按照合同中规定的程序执行及时纠正违反约定的行为，善于了解合同中存在的隐患风险防止因合同管理不善而导致索赔。

在工程开始之前，双方要对合同条款仔细研究特别是相对模糊或者特殊条款，如果是对一方不利的条款双方要及时进行沟通避免后期出现矛盾。签订合同时要充分考虑到所有可能发生的风险从保护自身利益的角度出发审核对方单位的主体资格、履行合同能力等。查询对方的工商信息确认其没有任何风险也没有任何拖欠记录并有履行能力，签订合同时审查对方是不有代理权限或者超越代理权限等情况。合同中可通过协商约定违约金，约定产生违约情况时可扣除一定的金额比如可以约定每延迟一天可按合同金额百分之几的比例罚款。如果约定的违约金根据实际情况过高也可通过诉讼的方式去协商。也会发生对某些情况双方协商不一致的情况，所以如果出现纠纷到底是选用仲裁还是诉讼的方式提前写在合同中以此来确定管辖法院，减少在管辖问题上浪费不必要的时间。

合同文本和工程相关资料俩者都同等重要，合同签订后要好好保管并建立相应的台账。注意合同文本，忽略资料归档重要性是建筑领域的常见现象。而这就会导致索赔困难，没有相应的证据来证明对方的过失等。因此，保存数据不仅仅是一个文件行政事务由专人处理。此外，应加快合同管理加快信息化步伐，及时应用先进的管理方法，完善合同管理不断提高管理水平。

4.2加强建设施工合同索赔管理

实践中，合同双方在合同履行中对工程索赔的概念不够理解缺少推进工程索赔的必要意识和动力导致受到损害但不知道及时进行索赔。所以加强双方对施工合同索赔的意识是首要任务，而向对方进行索赔的依据就是双方签订的协议，而他的延续就是索赔。索赔的成功与否直接影响着双方的利益。

工程索赔制度要求业主必须在签订合同前,考虑各种不利情况并说明各种工程索赔事件的可行性和选择最合理的方法。在整个合同履行期间,我们都需要随时根据施工现场的实际状况和规章制度研究和合理履行合同问题,不但可以保障工程劳动者的正当权益之外,同时也有利于公司迅速应对国际工程规范变化和增强公司未来的生存能力。举一个典型的例子比如公路建设中，本工程中标合同价格是以工程定额和实际工程量为依据的最合理的价格，但在实践中会出现房屋拆迁、原材料价格上涨、不可抗力等一系列客观因素。因此，在工程合同管理中学会进行索赔是必不可少的。加入世界贸易组织在世界银行贷款的城市桥梁建设项目中一系列不可抗力因素，如汇率调整大滞后，施工期，交通事故，原材料爆炸由于及时提出索赔和提供信息，项目费用增加全面有效地弥补了我国巨大的经济损失。索赔的发生是不能避免的，不可能说从根本上解决只能说加强合同管理手段，减少索赔的发生。好的施工合同管理工作不仅保证了合同文本的内容合法并完整的而且可以减少违约与各种纠纷的发生。

建设项目其实是一个动态的过程，尽管合同文件虽然是书面的，但对项目建设的各个方面都有着很大的影响。在市场经济快速发展的现状下，我们必须高度重视并严格遵守披露合同的必要性。按照双方拟定的协议做好施工合同管理，尽可能降低成本，施工延误少，质量问题少，安全事故少，施工难度小。索赔在日常管理过程中，必须扎根基于动态特性基于合同内容披露的全面动态管理明确双方的权利和义务，并对建设项目和施工的各个方面进行修改，注意协议中对数量、安全、进度、成本等的相关要求，做好前期准备，过程控制，过程管理制和管理后处理。

4.3加强对建设工程施工合同的监督

建设工程施工合同的签订应当符合国家有关法律、法规的规定，具有法律约束力，XX有关部门应当对执行人具有法律约束力。因此，对建设工程合同进行审查和监督，可以规范建设工程合同的合法性。不符合相关法律法规要求的合同不予登记，这将迫使业主和承包商更加重视相关法律法规的研究，以促进我国建筑业的规范化。同时，加强对XX机关、承包人和业主的监督，宣传教育有关合同的法律法规，规范违约行为和后果。只有深化管理者的合同管理意识，才能解决合同意识淡薄、合同意识淡薄等问题。因此，XX应加强工作，引导和提高建筑业合同管理水平，确保建筑市场的稳定。

4.4培训专职合同管理人员

目前，我国建筑业普遍缺乏较强的施工合同管理意识，合同约束力普遍较低，工程索赔程序不规范。其根本原因是施工合同管理人才的匮乏。人才是各行各业的重要生产力。特别是对于建筑工程等经济活动，能更好地促进人才的发展方向。因此，对施工合同管理人员进行培训是十分重要的。从发展的角度看，越来越多的工程合同管理人才能够提高我国工程合同管理水平，增强承包商和业主的合同管理意识，不断创新，从而提高工程合同管理水平。

我国建设工程合同管理起步晚，国际合同管理水平也不高相关经验也不多导致错过了很多索赔的机会。并且就算提起了索赔也是成功率也不高所以仅仅认识到不足并不够必须培养专业人才争取从根本上去解决。

5.结语

现代社会中，工程规模不断扩大内容越来越复杂，施工工程中不断出现索赔。所以正确的合同管理显得越来越重要，良好的合同管理可以使双方进行良好的交流确保项目质量按时完成项目。针对索赔中存在的问题，施工企业应妥善制定合同文件、加强建设施工合同索赔管理、加强对建设工程施工合同的监督、培训专职施工合同管理人员以促进建设项目顺利的进行。

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