流质契约效力规则适用研究

摘要:流质契约能够降低担保物权的实行成本，最大程度地保障债权人实现债权，虽然《物权法》予以明文禁止，但随着民间借贷在我国的壮大和繁荣，各种为了避免和法律禁止流质契约规定的直接冲突的非典型担保在民事活动中层出不穷，审判实践中各地法院对涉及流质契约的裁判也出现上了解释上的分歧。民法为私法，以自由意志为其灵魂，以平等自愿为其根基。民法在保证市场秩序稳定的前提下，应当尽可能地尊重当事人的意思自治，一味禁止流质契约已不再可采。但为实现双方当事人之间的给付均衡，应对担保物权人课以强制性的清算义务:担保物价值超过担保债权的部分，应返还担保人; 不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。为保护第三人利益，对于以登记为公示方法的担保物权，流质契约应经登记才能取得对抗第三人的效力。

关键词: 流质契约意思自治担保物权优先受偿清算义务登记对抗主义

一、引言

所谓流押条款，是指双方事先约定债务人届期未履行债务，抵押物的所有权直接归抵押权人所有的条款。由于流质契约极易导致债权人滥用优势地位压榨债务人，学说上一直将其视为契约自由的例外而将其认定为无效。大陆法系国家沿袭了西方古罗马法时代以来的流质契约禁止的原则，我国先后颁布的《担保法》《物权法》亦遵循此规则，明确流质契约绝对禁止。随着金融交易市场的发展，我国民商事领域的社会经济基础发生了巨大的改观，流质契约禁止条款阻碍了金融担保创新的步伐。

考察最新颁布的《民法典》第401条、第428条的规定，立法者已对流质契约采取更开放的立法选择，这是流质契约背后的社会价值、经济价值与法理价值三重综合考量的结果，是对当前制度成本过高和社会中小微经营者融资难等问题的关切与回应。

然而《民法典》关于流质契约的具体条文内容过于宽泛和原则性，仍需进一步理清思路细化规则，本文立足于文献资料调查、历史分析、比较研究、实证调查的研究方法，通过个案研究，提出对我国民法典有关流质条款的课以强制清算义务和采用登记公示对抗主义的建议，并通过合同效力规则以及债权人撤销权制度对流押条款进行有效调控，以求发挥流质契约的积极功效，致力于为解决流质契约同案异判司法乱象的问题提供些许思路。

二、流质契约的司法观察

《担保法》自1995颁布实施以来，至今已至二十年。民商事法律活动中，当事人并不会在合同中直接采用流质契约表述内容的担保条款，而是采取“打擦边球”的方式穿行于法律的灰色地带。虽然法律的制定必然经过立法者的深思熟虑，但法律的本质仍是以言辞形式表现、由概念和规则构成的逻辑系统，无法与纷繁复杂的事实完全吻合，更无法完全避免法律漏洞、歧义。故对与司法实践者应利用法律解释方法来填补空白、消除法体系的不贯通之处，使司法裁判更接近法律本身的意旨。笔者在中国裁判文书网中搜集整理了涉及流质契约条款的最高法公报案例，借此探究司法实践中法官对流质契约的不同解读及发展趋势。

（一）目的解释：“名为买卖，实为担保”视为无效的流质契约

公报案例一：广西嘉美公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案。杨某向嘉美公司的债权人支付了340万，作为债权担保，嘉美公司向杨某签订340万元的商品房买卖合同，并出具了销售发票、办理了备案登记。最高法审理认为尽管本案中签订的买卖合同以及备案登记的行为并不能导致抵押权的成立，但足以成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，即债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。

法院审委会纪要认为上述“名义为买卖，实质为担保”的协议同样存在流抵的缺陷和隐患，故对法律关系的认定仍应认真审查其抵债的本质，不应简单地以意思表示真实、有对价便认定其合同有效。谢在全教授也针对此种情形特别指出：“在清偿期届至前，另行订立抵押物买卖契约，待清偿期届满后，抵押权人再表示以其债权额与应付抵押物价金互相抵销，则流质契约之禁止难达预期值效果。”

在《担保法》、《物权法》明确规定流质契约无效的法律背景下，笔者认同上述公报案例的法律解释方法。遵循目的解释的法律解释方法，解释合同自应符合当事人所欲达成的目的，如果当事人意思表示的内容前后矛盾或者暧昧不清，应通过解释使之协调明确，以符合当事人的目的。虽从文字表述而言，上述约定与法律规定的流质条款的表现形式有诸多不同之处；但从实质结果来看，均产生了在债务人不能履行债务时，抵押物所有权转移给债权人，以此抵偿到期债务的法律效果。根据《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”，这种表面上签订合法的商品房买卖合同，实质是为规避物权法中禁止流质契约规定的行为，不应受到法律保护。

（二）文义解释：保护双方的意思自治，维护法律安定性

公报案例二：朱俊芳买卖合同纠纷案。为担保债权，嘉和泰公司将其开发的商铺抵押给朱某，具体抵押方式采用签订商品房买卖合同，并约定“如到期不能偿还借款，将以抵押物抵顶借款，双方互不支付任何款项”。最高法经认为，从形式而言，双方的抵债约定不符合的流质契约直接转移所有权的要件，债权人仍需通过请求履行买卖合同才能取得抵押物；从实质而言，借款协议中附设了买卖合同的解除条件，且债务人有权行使合同法的撤销权以保护自己的正当权益。然而在除斥期间，抵押方没有依法行使撤销权，而是单方面拒绝履行生效合同，违反了诚实信用原则。

辛正郁法官在上述案例中通过文义解释、限缩解释的方式，限制了流质禁令在民事裁判中的运用，最大程度地保障当事人之间的交易自治。此观点在实务界颇有影响，亦不失为在物权法法律框架下一种化解纠纷的有效思路。最高法另一法官在对其他公报案例的分析中也支持对流质契约采取限缩解释，裁判者应尊重私法意思自治、加强债权保护，对流质契约禁令的理解和适用都不宜扩大化。他进一步指出，为适应经济交易的现实需要，让与担保、后让与担保都采取了“形非流质、实则流质”的方式来规避流质禁令，但立法和司法实践都对此予以认可。因此，虽然裁判者无法承认流质契约的效力，但可以通过法律解释中让此种“脱法行为”生效。陈本寒教授则是从体系解释的方法限缩了流质契约的适用范围，他认为禁止“流质”或者“流押”的规定分别规定在《物权法》质押与抵押的章节中，因此流质契约禁令只适用于质权、抵押权，而不适用于质押、抵押以外的担保。如果当事人的担保约定构成让与担保，则即使约定了“流质”型的清偿方式，也应认定为有效。

（三）诚信解释：附清算义务时不构成流质契约

公报案例三：黑龙江闽成公司民间借贷纠纷中，最高法认为《物权法》禁止流押、流质的规定，其宗旨都是为避免债权人利用债务人之一时窘迫而签订不公平的契约，以此获得远高于债权价值的担保物之所有权，谋取不正当利益。但若双方明确约定清算义务，债务履行期届满时，债权人不当然取得担保物所有权，这种情况下并不存在流押、流质的问题。

另一公报案例，深圳市奕之帆贸易有限公司合同纠纷案中，最高法认为双方当事人在设立让与担保的合同中约定，为防止出现债权人取得标的物价值与债权额之间差额等类似于流质、流押之情形，让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。双方当事人就让与担保标的物价值达成的合意，可认定为确定标的物价值的有效方式。在让与担保标的物价值已经确定，但双方均预见债权数额有可能发生变化的情况下，当事人仍应在最终据实结算的债务数额基础上履行相应的清算义务。

上述两个公报案例揭示附有清算义务的流质型清偿合法有效。遵循诚实信用的原则，债权人自愿约定负担清算义务表明其客观上没有谋取不正当利益的目的的可能，主观上亦无滥用其优势地位的意思，而是秉持公平公正原则，使债务得到合理清偿。按照最高法公报案例的裁判要旨，约定届满后后转移所有权的流质型清偿和届满前直接转移所有权的让与担保只要附清算义务均有法律效力。

（四）司法实践的发现

通过对上述涉及流质契约公报案例的整理、分析，可以得出司法中法律禁止流质契约的主要考量因素是“基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益”。禁止流质契约在性质上属于效力性强制性规定自始无效，但担保物权设定本身的效力并不受影响仅流质契约无效。

司法实践也表明，裁判者在认定流质契约时多持慎重、严格的态度，且有逐渐松动绝对禁止流质契约效力的价值取向。流质契约禁令已然成为民商事活动中主体之间意思自治的障碍，也阻挡了金融担保创新的高速发展和和担保交易的实现效率。一方面，裁判者对让与担保方便债务人融资、有利于市场经济繁荣的优势予以认可；另一方面，裁判者面对流质禁令，只能从形式上、实质上来规避流质契约禁令，从而司法实践中对以物抵债、回购协议、让与担保等“形非流质，实质流质”的合同的法律效力产生诸多解释分歧，同案异判损害了司法权威。从在法律体系而言，《物权法》对流质契约的绝对禁止主义，以及对比流质契约“流”者更甚，未至清偿期限届满就提前就转移所有权的让与担保的肯定见解，并不能实现有效贯通的效果。

综上所属，僵化落后的立法和现实需求之间的裂痕已造成了司法裁判上的诸多分歧，无法形成统一的解释结论，损害了司法权威。此次《民法典》编纂需要对此进一步完善。

三、《民法典》流质契约修改背后的价值考量

经济基础的巩固与发展离不开上层建筑的保驾护航。担保法制度作为世行评估营商环境的重要指标，在现代经济体系中一致扮演着不可或缺的角色。借担保法制创造信用、降低授信风险，乃是现代社会中拓展经济活动的重要手段。但长期以来，我国担保领域的法律规范相当“保守”，流质契约禁令不利于降低抵押权的实行成本，捆绑了类似的非典型担保制度促进融资、增加担保交易激励的作用。《民法典》此次对流质契约的“解压”无疑具有重大的理论意义和实践价值。

（一）采相对禁止主义，仍以公平为核心

此次《民法典》修订虽未再采取过去大陆法系德日国家的流质契约绝对禁止主义，但也未采取英美法系国家的允许主义。结合流质契约的立法变迁，回顾《担保法》《物权法》时代的的立法价值考量，我们可以看出《民法典》流质契约仍然保留了公平原则这一核心价值取向，具体理由详述如下：

第一，保护担保人的利益。担保法、物权法中流质契约禁令的立法理由在于债权人会利用债务人的急迫窘困之境地，未遑深思熟虑，滥用契约自由原则，逼迫其订立流质契约。正如法学家格林在《论自由主义立法与契约自由》中所论述，契约自由的享有，不能以他人失去自由为代价，而是建立在每个人享有同样机会的基础之上。从长远来看，没有人能以他人的羸弱为代价增强自身，因为以此得来的辉煌是局部和例外的——奴役必将走向衰败。因此契约自由原则不得滥用，基于平衡双方当事人利益的考虑，为防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，流质契约应被绝对禁止。

第二，保护担保人其他债权人的利益。该观点认为若法律允许流质条款，担保人和担保物权人可以利用订立流质契约的方式，恶意串通，以此逃避担保人对其他债权人的债务，最终损害其他债权人的利益。

第三，防止国有资产流失。我国国有经济占主导地位，以国有资产抵押的情形极为普遍。根据流质条款，只要债务人不能清偿到期债务，国企高管可能利用该手段权钱交易，逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而导致国有资产流失。

（二）不再绝对无效，认可流质契约的价值

探究流质契约的司法实践，流质契约禁令阻碍了金融担保创新的发展。而以流质契约实行担保物权，可以有效避免公力救济方式手续繁杂、程序冗长的困扰，在一定程度上充分实现了担保物的价值、防免拍卖担保物往往低市价的弊端。《民法典》对流质契约的“解压”也是对当前交易制度成本过高和社会中小微经营者融资难等问题的关切与回应，其立法者的价值考虑详述如下：

第一，与私法自治的理念相吻合。民法为私法，以自由意志为其灵魂，以平等自愿为其根基。在经济学上，有著名的“看不见之手“原则，个人是其私人利益的最佳追求者，因此在私人经济生活领域内，国家应尽量减少干预，而委诸个人自行决定。法律上的契约自由、意思自治也与经济学上之自由经济思想密切相关，在市场交易中，当事人被假定为自身利益的最佳判断者，有权依自由志订立契约、只有在关涉国家利益和社会公共利益才对意思自治原则予以限制。

第二，降低担保物权实行成本。担保物权的实行都是有成本的，在协议折价失败的情况下，无论是担保权人变卖、变卖担保物，都会耗费当事人的时间和金钱。一方面，担保物权人需要先行垫付向公证机关申请强制执行证书的费用、仲裁费、诉讼费，以及委托评估的费用；若拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因流拍，还需要支付拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用；拍卖中竟拍者还需承担拍卖佣金、人民法院的执行费用。另一方面，快速变现本身也难以获得满意的变价款，担保物权人极可能在高变价成本和变价额低下的双重压迫下，无法获得满意的清偿。相反，若法律承认该流质条款的效力，担保物权的实现成本的降低必然增强通过担保物抵冲债务的能力，从而最大限度地确保债权的实现。

第三，有助于中小企业提升融资能力。根据实证调研报告，我国中小企业普遍融资难、融资贵。中小企业往往缺乏不动产资产，而动产由于没有统一的公示登记系统，其担保效力过弱，且实现具有极大不确定性。最高法院审判委员委员刘贵祥表示，《民法典》第401条、428条对原物权法、担保法关于流押、流质的规定作了重大修改，民法典担保司法解释依据这一修改，明确了以财产让与形式进行担保的优先受偿效力，解除债权人的后顾之忧，为中小微企业以动产融资疏通道路。民法典新担保司法解释的出台，与民法典拓宽企业融资渠道、提高企业融资能力的立法目的高度契合。

允许流押条款不仅契合私法自治的民法理念，而且有利于降低抵押权的实行成本，在客观上起到促进融资、增加担保交易激励的作用。良好的担保法制为市场经济有序健康蓬勃发展保驾护航。

（三）民法典的选择：从行为规范到裁判规范

立法者对流质契约有违公平正义原则，损害债务人利益、债务人其他债权人利益的担忧不无道理。但从司法实践的观察，流质契约确实降低了担保物权实现的制度成本，比较法的发展趋势也表明，在流质契约相对禁止主义之下，可以通过清算义务、登记对抗主义的制度设计以尽可能避免流质契约的弊端。因此《民法典》对传统的流质契约禁令之表述作了修改,删除了“不得约定”的强制性术语,而是规定“只能依法就质押、抵押财产优先受偿”的法律后果, 至于该流质契约效力如何，《民法典》则作了留白,给学界和司法实务留下了解释与发展的空间。从行为规范到裁判规范,意味着《民法典》立法技术上的进步与成熟。《民法典》对流质契约禁止的规则的缓和，有助于建立尊重个人自主决定的私法秩序, 符合私法自治之精神。

四、《民法典》流质条款的解释与完善

流质契约虽有弊端，但可以从制度设计予以规制和防范，没有绝对禁止适用的必要。

（一）效力缓和及其体系化效应

《民法典》将流质契约条款改为裁判规范后，在其并未明确流质禁止并赋予其无效效果的前提下，司法实务将不再能够基于《民法典》第428条认定流质契约因违反法律强制性规定而无效，其效力应依据《民法典》第143条加以判断，即从行为能力、意思表示真实、不违反强制性规定和公序良俗这三个要素来判断。既然流质契约已不被法律所禁止，依据《民法典》已经难以构成违反强制性规定，而且当事人之间的流质约定也难谓违背公序良俗，那么在不存在其他无效情形时，流质契约将是有效的。

但存在以下几种情形时，流押条款的效力则应分别判断:

其一，若抵押权人对抵押人实施诈害行为，比如因抵押权人乘人之危，抵押人迫于无奈订立对自己明显不利的流押条款，导致抵押权人和抵押人之间利益的严重失衡，抵押人可基于民法典合同编行使变更或撤销权寻求救济。这种效力处理模式将抵押人基于不真实意思表示而订立的流押条款的效力决定权赋予当事人本人，在效果上与“禁止流押条款”实现实质正义的价值诉求殊途同归，但在规制模式上却比僵硬的“一律无效”更胜一筹，契合私法自治的民法理念。

其二，若流押条款以及基于流押条款而实施的转移抵押物所有权的处分行为，严重损害抵押人的其他债权人的利益，导致其债权面临不能获偿之危险，抵押人的其他债权人可行使民法典合同编撤销权以保全自己的债权。其他债权人的利益虽然独立于抵押合同当事人的利益，但从性质上说仍属于私人权益的范畴，在符合债权人撤销权法定要件的情况下，交由其他债权人决定流押条款的效力，显然比笼统地规定“流押条款无效”更为睿智。

其三，若抵押人与抵押权人恶意串通，通过订立流押条款侵吞国有资产、集体经济组织财产或损害他人合法权益的，应依据民法典合同编“恶意串通，损害国家、集体后者第三人利益”认定该流押条款无效。

流质契约效力缓和后，也为与担保协议和买卖性担保等“形非流质，实为流质”的契约的有效性留出空间。买卖型担保,即以买卖合同之所有权取得请求权为担保借贷的案型,我国司法实务上也存在重大争议。在前文分析的公报案例中，最高法认定“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中的买卖合同有效。在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”中,最高人民法院则认为其违反了禁止流质原则,买卖合同无效。买卖型担保被认为无效的主要依据是流质禁止原则,实际上是禁止流质原则的类推适用。但在《民法典》修订背景下,买卖型担保这类新型担保形式类推适用禁止流质之规定而无效的观点都将不再成立,在无民事法律行为无效事由的情形下,这些担保形式都是有效的。“不论是让与担保还是以买卖合同担保借款合同的交易,在对内关系中,都应当尽可能地尊重当事人意思自治的选择。只要没有出现乘人之危、显失公平或者高利贷的情况,应允许当事人主张标的物的所有权或者履行买卖合同。”

（二）附与清算义务以保证公正

禁止流质契约的松绑在一定程度上完备了担保物权的实现方式，能有效疏解法院执行程序的负担、缩短担保物权的实行时间。但需明确的是，担保物权的设定旨在担保债权之受偿，而非使担保物权人因此获得额外利益，流质契约的自由亦应以此为度。因此尽管流质契约尽管是有效的，但根据《民法典》流质契约不能直接发生所有权归属的效力，流质契约的生效应以清算为条件，当双方对债权与质押物之间的价值进行清算之后，才能将标的物所有权归属于债权人，相对于“当然归属型清算”，学界称此种方式为“请求归属型清算”。

我国X地区民法典第 873 条规定：“抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。”该条即明确了债权人取得担保物所有权的前提是清算。借由对担保物权人课以强制性的清算义务，在一定程度上可以防止流质契约的流弊。

围绕我国《民法典》第 401 条及 428 条之规定，后期有必要出台相应的司法解释，围绕如何实现债权人优先受偿的权利作出明确解释，即如果当事人事先已经约定折价或者通过相关机构评估标的物价值和债权数额大致约同时，可允许当事人以转移标的物所有权的形式，化解当事人之间的纠纷，亦保证司法裁量的统一标准。如果标的物价值明显高于或低于债权数额时，则通过担保物权的一般实现形式，在充分尊重当事人意思自治的前提下，以最小成本保证实现担保物权的最佳效果。

对于清算义务还可以明确如下要求：其一，确定担保价物价值的时间点应该为担保物权人请求转移担保物所有权之时，因为市场经济条件下，可流通物的价格会随着市场供需频繁波动；其二，确定担保物价值的标准应参考成熟的公开交易市场价格，若无公开二手市场之情形，由担保物权人与担保人事先或者事后合意指定的专业资产评估师进行鉴定、评估；其三，计算担保物价值，应扣除相应税收负担、前顺位抵押权所担保的债权数额以及其他应负担的费用；其四，该清算义务应当是法律课以担保物权人的强制性义务，非由当事人可约定排除。若架空清算义务的强制性规定，则法律为平衡当事人利益而规定清算义务的努力即丧失殆尽。

（三）登记对抗主义

禁止流质契约的立法意旨在于保护咋无人的利益，防止债务人为一时急迫而蒙受重大不利益。以流质契约时性担保物权，担保物权人可以不经公力救济程序直接获得担保物的所有权，还有可能对担保人的其他债权人不利。

对于流抵契约而言，由于我国法律就不动产抵押权采取登记生效模式，未经登记，不仅不能对抗第三人，在当事人之间亦不产生任何效力，这与基于契约自由承认流抵契约的法政策相违背。我国X地区就此采取“未经登记，不得对抗第三人”的立法态度，此规则尚属周全，可以在未来的司法解释中予以明确。亦有学者赞成此比较法研究的观点，认为流质契约的效力可以采取登记对抗主义，高圣平教授指出“流抵契约的有效性基础不能仅依凭契约自由原则，而且囿于登记效力的现状及公益之兼顾，必须以抵押权的设定为前提，换言之，应同等看待当事人约定的自主意思以及抵押权规定所生之强行法秩序，且互为补充解释的一句”

五、结语

经济基础的巩固与发展离不开上层建筑的保驾护航。作为世界银行营商环境评估中的重要指标，担保法制规则一直在现代经济体系中扮演着不可或缺的角色。借由担保法制以创造信用、降低授信风险，乃是现代社会中拓展经济活动的重要手段。但长期以来，我国担保领域的法律规范相当“保守”，流质契约的禁止不利于降低抵押权的实行成本，捆绑了类似的非典型担保制度促进融资、增加担保交易激励的作用。

“法律是市场经济一只可见的手，规范、引导、保障交易活动和竞争秩序”。《民法典》为流质、流押条款“解压”符合市场经济发展的需要，符合法律对公平、自由、效率的追求。通过《民法典》中合同效力规则以及合同之债的保全制度，同时对债权人负清算义务和采流质契约的登记对抗主义即可对流押条款的内容进行有效调控，从而抑制其消极效应，发挥其正面制度功能。同时，我们期待在之后的立法完善及其司法实践中能够完善不清晰的法律适用问题，激发出流质、流押条款的活力。

参考文献

[1] 孟强：“《民法典物权编》应允许流质流抵”，《当代法学》2018年第2期。

[2] 程啸：“民法典物权编担保物权制度的完善”，《比较法研究》2018年第2期。

[3] 高圣平：“民法典担保物权法编纂：问题与展望”，《清华法学》2018年第2期。

[4] 高圣平：“论流质契约的相对禁止”，《政法论丛》2018年第1期。

[5] 钟维：“流质契约法律制度的应然构造——以利益分析方法为视角”，《法律方法》，2015年第5期。

[6] 高治：“担保型买卖合同纠纷的法理辨析宇裁判对策”，《人民司法》2014年第23期。

[7] 刘俊：“流质约款的再生”，《中国法学》2006年第4期。

[8] 崔建远：“以物抵债的理论与实践”，《河北法学》2012年第3期。

[9] 高圣平，张尧：“中国担保物权制度的发展与非但性担保的命运”，《中国人民大学学报》2010年第5期。

[10] 王勤劳：“流质条款效力论”，《法学》2008年第1期。

[11] 王明锁：“禁止流质约款之合理性反思”，《西北政法学院学报》2006年第1期。

[12] 杨立新：“后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权”，《中国法学》2013第3期。

[13] 李媚：“流质契约解禁之反思——以罗马法为时间”，《比较法研究》2013年第5期。

[14] 刘琨：“以物抵债协议不宜认定为流质契约”，《人民司法》2014年第2期。

[15] 施建辉：“以物抵债契约研究”，《南京大学学报》2014年第6期。

[16] 陈永强：“以物质抵债之处分行为论”，《法学》2014年第11期。