论个人破产法律制度的构建 ——以“我国个人破产第一案”为例

摘要：在我国破产制度体系中，企业破产制度已经逐步完善，但是个人破产制度仍然存在空白，而该制度也是组成破产制度的重要内容。当前我国破产主体具有单一性，仅表现为法人，而不包括自然人，但在我国的经济和社会发展过程中，显然“半部破产法”已很难适应现实状况，在实践中也遇到了不少困难。与此同时，我国个人破产第一案积累了具有参考价值的示范案例，也显露了司法实践中的不足之处，为全国性个人破产立法提供了实践经验。故本篇论文以我国个人破产第一案为切入点，引出问题以反思制度缺陷，在明确个人破产法律制度基础问题以及构建该制度现实需要的基础上，借鉴国外的立法经验，进一步推动我国个人破产制度与我国司法实践相契合。

关键词：个人破产；制度构建；信用体系；免责

一、我国个人破产第一案背后的抉择与思考

（一）破冰之旅：我国个人破产第一案概况

针对于个人破产制度，我国学者关注的热度非常高，相关的理论研究也已经持续多年，伴随着市场经济的深入发展和社会相关制度的完善，对建立全国性的个人破产制度呼声愈加强烈。2020年8月，《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《特区条例》）在深圳市人大常委会的批准下，迈出了改革的步伐，实现了破产制度的实践化。从我国个人破产制度的历程可以看出，从最初的条例规定，到如今的实践化运用，深圳作为领头者具有重要的带领作用。

故欲探究个人破产的制度价值，还需将目光聚焦于这一破冰之旅。

我国个人破产第一案的主人公是家住深圳的35岁梁某某，而其负债也只是简单的商业经营所致。2018年，梁某某决定在蓝牙耳机领域开创自己的事业，但因为没有稳定的客户资源，导致公司负债累累，至2023年3月10日，他向法院提出了破产申请。

根据《特区条例》的内容，个人破产申请者必须要符合一定的前提条件，即居住区域为深圳特区内，具有缴纳社会保险的行为，持续时间为三年，破产缘由是生产、生活消费等导致，最终产生财产无法清偿债务的结果。在满足上述要件下，个人可以向法院提交相关的申请，可以要求实现破产清算、重整或者和解。[]而法院将会基于案件的具体情况，做出公正的判定，选择适合的破产程序。

法院审理后发现，梁某某的债务大约为750,000元。因创业失败后不久便找了一份月约20000元的工作，且有偿债意愿，故法院同意梁某某依重整程序，与债权人再商议，制定一项分期还款计划，而非直接进行破产清算。法院判决的执行重整方案表明，梁某某将于三年内偿还全部债务，利息和滞纳金同时免除。梁某某除了每月7700元的基本生活费外，其余的全部收入都用来还债。如果他未能完全履行此项计划，债权人有权请求法庭对其进行破产清算。[]

（二）制度价值：从案例看个人破产的纾困价值

个人破产制度作为破产制度的重要组成部分，融清算退出和挽救更新程序于一体，既协助“失败主体”规范退出市场，也为“诚实而不幸”的债务人提供“全新开始”的机会，在债权人的债权得到最大化清偿的前提下，让债务人可以运用个人破产制度的债务减免程序以实现“涅槃重生”。

从案例看，《特区条例》给予商自然人[]和消费者平等的破产保护。我国理论界对个人破产的适用对象是否仅限于商自然人这一问题一直颇有争论，而《特区条例》未将普通消费者排除在外。根据第一章第二条，自然人须符合在当地居住并缴纳三年社会保险的条件，即可在无力偿债或资不抵债的情况下向法院申请破产。虽然在本案中，梁某某是因前期创业而背负重债，属于普遍意义上的商自然人，但实际上，其背后的消费债务和经营负债在某种程度上是重叠的，如其以个人名义借款进行经营活动，或为个人消费而使用经营性贷款。所以在当前经济条件下，将商自然人和普通消费者进行区分并无必要，《特区条例》对商自然人和消费者的平等保护更值得肯定。

其次，案例显示出个人破产程序设计的方便灵活。《特区条例》采取清算、重整、和解三种程序，并且没有将特定程序作为必经程序，使债务人获得程序性选择权，同时注重区分债务人自身情况，以确保债权人公平受偿。对必须进行破产清算的债务人，对财产进行合理分配，一部分作为生活必需，其余部分则是需要发挥偿还作用，实现债务的清除，对于剩余债务，债务人并非是自然免除，而是要经历一段时间的考察之后，方可免除其剩余债务；而对于未来有固定收入的债务人，如案例中的梁某某，法院允许其提出合理的重整方案，通过后由其执行即可；再者上述程序也兼容民事和解程序，债务人和债权人可以就债务清理和减免问题借由庭内或庭外和解程序达成和解协议，和解协议效力经法院审查后予以认定，从而实现债务的归零。

再次，案例也彰显了个人破产中的重要制度精神。条例对债务人可保留财产的具体范围作出了具体的规定，该部分财产不必向债权人进行分配，以使债务人及其所扶养人的基本生活得到保障，如案例中梁某某所保留的每月用于全家基本生活的7700元。这实际上就是自由财产制度[]的主要内容。而对被法院宣布破产的债务人，则会被纳入行为考察期之中，在考察期内有类似失权制度[]的行为限制要求，只有在审查期结束后，方能通过申请进入豁免和相关的复权程序。

综合上述分析可以了解到，个人破产制度是建立在诚实信用原则之上，从而帮助债务人从履行不能的债务中挣脱出来。在上述提及的案例中，梁某某的破产申请缘由是经营不善，因此通过申请个人破产的途径，使债权债务得到了公正的清偿，既避免了被债权人以各种各样的方式追讨，又为自身走出困境和走向新生提供了合法路径，充分体现了个人破产制度的立法追求，即为“诚实而不幸”的债务人提供“全新开始”机会。

（三）反思展望：从案例思考个人破产的优化路径

我国个人破产制度的破冰之旅确实彰显出了先行先试的重要意义，但要构建全国性的个人破产法律制度，还需借司法实践进行反思以寻求更适合我国国情的优化路径。

首先，在个人破产启动程序中，条例关于个人破产原因的规定比较含糊。根据《个人破产条例》第二条的规定，自然人因生产经营、生活消费导致资不抵债或无力偿债而申请破产。但，如此规定的破产原因涵盖范围有限，在生产经营和生活消费之外，如不可抗力、丧失劳动能力等原因，也应为个人破产原因所涵盖；而且并非所有由生活消费引起的无法清偿的债务都应包含在破产原因之中，诸如超过自身消费水平的奢侈消费，就不应该成为申请破产的原因[]，否则某些债务人会为满足破产条件而进行恶意消费，债权人权益受损。

其次，如上文所述，条例设置了灵活方便的个人破产程序，允许债务人进行选择。和解程序作为避免预选程序无法完成的退出路径，无可厚非，但是重整和清算程序之间的任意性则易损害债权人利益。根据条例的内容，重整程序需要对债务人提出一定的要求，即在未来的时间内能够具有劳动能力，以此获得一定的收入，基于该条件，债务人可以提出重整申请，法院依法做出准许或拒绝的决定。这一规定导致个人破产程序的选择性减少，越来越多的债务人逃避债务清偿，更加渴望适用清算程序。这是由于重整程序旨在对债务人的未来收入进行规划以合理偿债，相比于破产清算后允许债务人免责更具合理性。所以如何处理清算和重整程序之间的关系还需做进一步设计。

再者，条例在自由财产制度设计上也并非完美，对于自由财产担保权益的保护没有进行规定，如没有回答房产这一重要财产上的担保权益如何保护，以及没有提及当担保物存在于自由财产范围之内时应如何处理的问题；同时，条例对免责制度的限制规定也不够完备，较高的清偿率规定不适应我国信贷清偿比例的现状；而对于失权复权制度，没有对不同破产人的实际情况进行划分，简单化的立法恐会降低制度运行效果。

二、个人破产法律制度概述

（一）个人破产的概念

欲构建符合我国国情的个人破产制度，还需追本溯源，明确其真正内涵。个人破产制度适用的情景是债务人陷入到履行不能达到境地，无法对债权人的债务进行清偿，在该种情况下提出破产申请，依法公平履行清偿义务，并且经过法定程序，免除剩余未清偿债务。[]“破产”一词并非来源于我国，而是意大利传播而来，在意大利的立法中，规定债务人存在财务不足的情况时，法律赋予了债权人相应的权利，能够对债务人的摊位进行攻击，从而实现债权的权利。这一立法源头对后世的经济制度起到了重要的影响作用，不仅是为债权人维护权益提供了必要渠道，也提醒人们谨慎从事商业经营活动，防止更大经济损失的产生。

由于文化背景不同，我国没有个人破产这一说法，而是借鉴英美法系中的规定，即“individual bankrupt”[]，由该词语进行引用，尽管这一立法过程较为简略，能够节省立法成本，但是也带来了一定的不足，即该制度的适用主体存在理解上的偏差。有些学者认为“个人”并非准确的法律用语，在我国的法律体系中尚无确切的含义，相反“自然人”已被民商事领域认定为标准法律用语且为法条广泛适用，因此“自然人破产”制度更加符合公众的认知；而有的学者则是认为，无需考量两者具体差异，其本质都是要建立个人破产制度。

就以上两种观点，本文更倾向于“个人破产法律制度”这一表述。一方面是延续我国的立法传统。在我国现行法律体系中，“个人”与“自然人”实际都是标准法律用语，如我国《民法典》人格权编中所称的“个人隐私”，在法条中即指“自然人享有隐私权”。[]在无特别说明的情况下，两者是相同的概念；另一方面，我国官方立法者实际上已经做出了解释。在2019年，我国《加快完善市场主体退出制度改革方案》出台，在该文件中在解释退出制度时，表述运用了多种内容，包括自然人、个人，但是在明确制度名称时，运用了“个人破产制度”。由此可以看出我国立法者仍然是以建立“个人破产制度”为目标。[]另外，深圳特区积极响应国家号召，制定了符合深圳地区情况的条例，即《深圳经济特区个人破产条例》，在该文件中也是使用了“个人破产”这一表述。由此可见，“个人破产”这一表述更为官方立法者所青睐，但在表述中也会出现“个人”与“自然人”的混用，对两种表述并不作本质区分。

（二）个人破产的特征

破产制度在西方国家建立已久，最初的破产制度表现为个人破产，而非企业破产，因此可以看出个人破产制度在破产体系中占据有利地位。同时相较于法人破产制度，个人破产制度的宗旨、体系具有相似性。但是个人破产制度也表现出特征，如破产原因、破产法律后果等。基于此，对个人破产制度的特征的探讨具有必要性：

（1）破产原因具有特殊性。根据《企业破产法》的规定，不能清偿到期债务，且资不抵债或明显缺乏清偿能力是我国企业法人的主要破产原因，内容较为单一；相比之下，考察世界上主要国家的个人破产立法可以发现，个人破产原因往往较为复杂，主要可以分为两类：一类是生产经营债务，一类是消费债务。而且不同国家有不同的债务判断标准，还包括一些不可免责的债务以及不可免责的情形等。

（2）破产能力具有特殊性。基于一般破产主义理论，国家在制定企业法人的相关制度时，需要对其破产能力进行规定，而该权利往往会受到特殊限制或排除。如X破产法规定，保险公司、银行、信托、证券交易、铁路交通、邮政通讯等行业的法人不具有破产能力，对它们的资不抵债事件，由专门的成文法予以调整[]；然而，同样在一般破产主义立法体例下，自然人则不受行为能力瑕疵与否的影响，都具有破产能力，各国规定亦不存在差异。

（3）破产财产范围具有特殊性。企业法人在提交破产申请时，需要对所有的破产财产进行清算、重整等程序，不仅包含了企业法人的现有财产，而且也包含了企业法人的管理权限等，立法并未对企业法人做出必要财产的保留，因此不存在人文考量的例外情况；但是在个人破产制度中，债务人作为自然人，立法必须要进到人文主义关怀，因此各国法律均规定了自由财产制度，在对破产人的财产进行划拨时，需要对破产人用以维系生活和重新开始的生活必需能够进行扣除。

（4）破产法律后果具有特殊性。企业法人具有独立的法人人格地位，但是在破产程序后，法人并不具有任何的法律权益，无法行使权利，也无法履行义务；而个人在破产程序终结后，其民事主体资格不会消灭，只是民事行为能力会因失权制度而受到一定的限制。

（三）个人破产的产生与发展

债务清理制度发展历程与人类发展认知具有趋同性。在古罗马时期，破产制度便产生了萌芽，法律赋予了债权人相应的权利，因此债权人有权将不能清偿债务的债务人处死或充当奴隶。这种残暴的偿债方式，使得多数无力清偿的债务人选择逃走，由法官对其遗留财产进行处理，由此产生了后世所称的财产委付制度，该制度也为此后破产法的发展奠定了坚实的基础。此后，财产委付制度也逐渐发展，成为了中世纪欧洲各国的商业制度质疑，并且逐渐烟花成为了商人破产制度。而该制度发展到现代，英国率先提出了现代破产法，英国的破产立法坚持“个人破产有罪”的价值理念，无力清偿债务的债务人将被判处监禁刑，债务人本身是执行的主要对象。但是该价值理念与实践不相符合，因此公众逐渐不认可该理念，各国立法也发生了转变，即债务人陷入到偿还不能的境地时，只需要对财产进行执行，而无需对债务人的人身进行处罚。由此可以看出，破产主体的范畴逐渐扩大，将自然人囊括在内。

我国历史上并未产生现代意义上的个人破产概念，但并非没有个人破产法的实践化应用。在20世纪初期，沈家本作为法律大家，提出了先进的破产思想，并且制定了《破产律》，该法律也投入实践适用中，倡导了商人破产主义，同时也采取了非限制性的规定，非商人也可以行为该法的主体。[]在1915年，《破产法草案》出台，该部法律是国民党XX制定，目的是为了调整当时民国市场经济，在该部法律中仍然认可商人破产主义制度；此后，在1935年，南京国民XX出台，颁布了《中华民国破产法》，在该部法律中的理念发生了转变，秉持着一般破产主义制定了本法，并且经过多年的修订，在我国X地区的法律内容仍然有所体现。[]

在我国建立之初，为保证国内市场的正常运行，对经济体制实行了行政指导，相关的经济制度的正常运行受到了严重的影响，破产制度的理论基础已经丧失。直到1986年，全国人大常委会才通过了适用对象限定为全民所有制企业的《中华人民共和国企业破产法（试行）》。在2006年，我国立法机关针对实践中频繁的破产案例，制定了相关的企业破产法，但是并未纳入个人破产，导致破产体系存在不健全的问题。[]近年来，随着我国社会征信体系以及社会保障制度等各种配套制度的完善，伴随着疫情肆虐的社会背景，个人破产现状越发严峻，因此构建个人破产法律制度也成为了民众关注的重要主题。

三、我国个人破产法律制度构建的现实需要

（一）我国个人破产立法的必要性

1．对个人市场主体进行平等破产保护的需要

破产法律制度反映着“优胜劣汰”的市场经济规则，破产程序使得市场竞争中的“失败者”能够从履行不能的困境中脱身，保证债务人的正常生活，也能够促使债权债务关系实行有序化。我国实行市场经济制度，其特征表现为公平、诚信，法治的经济，在市场这只“看不见的手”面前，各种市场主体无论大小、强弱、社会地位以及所有制形态，都可以平等地竞争，平等地受到法律的保护。而我国现行的企业破产法将其他经济主体排除在外，仅赋予法人破产资格的做法严重的违背了市场要求，也不利于其他经济主体的发展。同时在我国经济实践中，其他经济主体陷入到偿还不能的状况较为常见，因此打造个人破产法律制度，将这些经济主体纳入到破产主体之中，并通过破产程序来及时清理债权债务关系，顺应社会主义市场经济发展趋势。

2．解决执行难问题的需要

在司法活动中，债权人的债权得不到履行时，债权人可以向司法机关主张请求，要求债务人履行偿还义务。与此同时，生效裁判的执行效果却不尽人意，“执行难”问题突出。而这一难题的根本原因在于我国破产法律体系的不足，个人破产制度存在空白，导致法院无法对债务人的财产进行有效的执行。一方面，司法公信力因生效裁判不能得到执行而遭受损害；另一方面，有能力履行但拒不履行生效判决的债务人惩戒成本低，债权人合法权益得不到充分保障。若是建立了个人破产制度，则司法人员执行金钱诉讼案件将会更加便利，不仅可以实现债务人的债务清偿责任，而且可以防止出现债务人逃避的现象。[]诸如失权制度等规定会给债务人以一定程度的压力，从而促使其忠实履行还款义务。

3．顺应经济全球化发展的需要

随着世界贸易活动的来往频繁，我国民商法律制度也需要发生相应的改变，要与国际规定保持统一步伐。在2000年，世界银行针对于我国的破产法律制度，提出了多项建议，如扩大破产主体范畴，实现自然人的破产制度便是建议的重要内容。[]另外，跨国破产案件数量不断频发，如果我国仍维持法人破产主义，在国外债务人可以通过个人破产程序解决债务问题的背景下，我国个人债务人将会落入全球经济发展的弱势地位。所以，构建个人破产法律制度既是完善我国经济法律体系的时代之需，也是保护我国经营者国际竞争利益，衔接国外破产制度的必然要求。

（二）我国个人破产立法的可行性

1．司法实践经验的逐步积累

我国的企业破产制度出台时间已久，相关的实践经验较为丰富。基于最高院的工作报告“2023年全国法院审结破产案件1.3万件，涉及债权2.3万亿元，促进企业优胜劣汰和要素资源高效配置。审结破产重整案件732件，盘活资产1.5万亿元，让745家困境企业再获新生，35万名员工稳住就业。[]”正是由于企业破产制度的丰富实践化活动，对于个人破产制度的构建提供极具价值的实践经验和人才支持。

此外，最高人民法院为了实现高效率的企业破产制度，构建了相应的配套设施，即全国企业破产重整案件信息网，该网站于2006年投入适用，可提供查询破产公告、案件信息、债务人信息等服务，同时打通了管理人平台，为破产案件提供一站式管理和服务。另外，随着案件数量逐渐增多，最高院也做出指示，认为各地法院可基于本院的审理需求，开展清算与破产审判庭，而经过多年的发展，在全国各地法院清算与破产审判庭的数量已经达到了数百个。

2．社会信用体系的基本建立

制定《企业破产法》时，立法者坚持将个人破产排除在外而形成“半部破产法”的一大原因就是社会信用体系建设还不完善，这也是一些学者反对个人破产立法的主要原因。但是，《企业破产法》颁布十多年来，由于互联网技术和基础设施的发展，我国社会信用体系建设已进入了全面发展时代。

当前，我国的社会信用体系已基本建立。从国家层面上看，以《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》和《关于建立完善守信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》为标志，我国社会信用体系的顶层设计基本完成[]，实现了政务诚信、商务诚信、社会诚信以及司法公信等主要领域全覆盖。此外，社会统一信用代码制度以及全国范围内社会信用信息归集共享工程的实施，推动消除社会“信息孤岛”现象，有利于全社会协同监管，引导征信体系建设健康稳定发展；其次，全国主要省市推出的“市民诚信卡”、“政务诚信指标体系”，互联网企业和第三方金融平台推出的支付宝芝麻信用、微信支付积分以及京东的小白信用等信用评价工具也推动着征信基础设施建设的不断完善。

3．社会保障体系的日臻完善

作为社会文明进步重要标志的社会保障制度，虽不是构建个人破产制度的必要前提，但对个人破产制度的顺利运行以及立法目的的实现有着显著的积极作用。尽管个人破产中的自由财产制度以及免责制度为债务人保留了维系基本生活和重新开始所必需的部分财产，但债务人的大部分财产都会被用来偿债，抵御突发事故和灾难的能力明显降低，无法确保债务人的生活不会陷入绝境。而“有恒产者有恒心”，长此以往，这部分人群难免会成为威胁社会稳定的隐患。而这也并非仅靠个人破产制度就能解决，更需国家和社会层面提供兜底保障。

我国人口数量较多，人口优势能够为我国带来较大的红利，也够提高我国经济发展速度，但是也存在一定的不足，即表现为社会保障问题，个人破产者需要得到合理合法的救助，使得其在“重新开始”之前，得到社会保障制度的合理保护，免除其后顾之忧。当前，我国社会保障正在全面发展，我国也出台了诸多条例，如《社会保险费征缴暂行条例》等，能够为我国社保实践作出有益制度，拓宽福利的主体，也能够运用筹资机制进行保障，为我国XX服务进行了有利的社会化推进。直至2023年6月，我国社会保险覆盖范围实现了从“广覆盖”向“全覆盖”的转变，基本建立了统筹城乡、覆盖全民、多层次的社会保障制度体系。[]通过这一方式具有多重作用，一方面可以实现社会秩序的稳定，另一方面也可以推动我国个人破产制度的完善。

个人破产法律制度域外考察

（一）个人破产原因的立法模式

个人破产制度的破产原因是适用该制度的关键所在，因此不需要对破产原因的判断途径进行考量。纵观各国的立法体例，主要分为两种模式：一种是列举主义，该立法体例的典型国家为英国，以列举式的方式将所有的破产原因进行界定，只要申请人符合该条款的内容，则可以认定是符合破产条件[]。该种方式的优势在于条款内容较为明确，能够明确的界定某种行为是否为破产原因，避免产生认知的错误。但是该种方式的弊端在于条款内容过于狭窄，无法应对实践中多发的情况，易导致实践情况与司法条文不契合，无法为司法人员提供确切的审判依据。另一种是概括主义，该立法体例主要是采取原则性的规定，典型代表国家为德国。在德国立法中明确了破产原因的大框架，如支付不能、停止支付以及资不抵债等[]。通过该种方式能够适应实践中复杂的案件情况，但是该种立法体例也导致法官在做出裁定时，受到主观因素的影响较大，无法保证司法判决的统一性。

（二）重整和清算程序的转换

在个人破产制度中，个人破产申请者在提交申请时，可以选择对应的程序，如清算、重整或者和解等。而在实践中，对于重整程序与清算程序之间的转化较为复杂，世界上主要存在着两种立法模式：其一是自由选择模式，债务人可以就重整与清算程序任意选择。X旧破产法、日本个人破产立法以及我国X地区的“消费者债权清理条例”均采用了此种立法模式；其二是限制选择模式，设置一定的条件以限制债务人的破产清算申请，导向破产预防程序。伴随着大量滥用破产程序的案件出现，X在2005年之后采用了限制选择模式。《X破产法2005年修正案》提出，申请者在提交申请时，必须要对申请者的资格条件做出规定，即要开展“收入测试”，若是未达到该测试的标准，将会驳回申请或者是转化为重整程序，从而达到防止申请人随意申请破产程序的目的。通过该种方式，也能够极大的避免具有偿债能力的人假借个人破产制度，故意逃避债务，导致债权人的债券得不到偿还的现象发生。[]这一设计出台后，迅速在实践中得到运用，也发挥了重要的作用，清算案件数量出现下降，能够规范个人破产制度实践化。另外，根据德国的破产法的规定，收入水平较高的申请人是具有一定的偿债能力，因此立法不允许该部分人群进入到清算程序中，防止其逃避偿还义务，而是要对该部分人群适用个人重整程序，实现债务的偿还，极大的保障了债权人的利益[]。

（三）自由财产的担保权益保护

自由财产制度上的担保权益保护涉及债权人和债务人利益衡量问题，是自由财产制度设计不可回避的命题。对此，英X家的规定较为完善，以下进行详细考察：

在X，担保权益的保护以担保权性质为标准。在X立法中，担保权形式多样，主要表现为三种：意定担保权、法定担保权和司法担保权。在实践中，若是担保权隶属于前两者，且该担保权已经实施了登记要件，则该担保权的效力被认可，能够进入到优先受偿的序列中。[]而若是该担保权隶属于第三种，则该债权的偿还受到一定限制，债务人能够基于《X破产法典》第522条（f）款的规定，实现该担保权的司法优先权的灭失。

上文中对于房产担保权益进行了提及，但是如何进行保障尚未给出明确的依据？这一问题可以依据英国立法的规定。根据英国个人破产立法的内容，破产财产的担保权益制度内容完善，能够适应实践中多发的情况，尤其是对房产也进行了特别规定，即对于这类人身依附性较强且价值较大的财产实行了“财产押记令”规定。押记令的功能是：如果房产这一重要财产属于破产财产，同时依法被设定押记令，那么即使该房产被售卖，立法仍然赋予了破产管理人相应的追回权利。[]英国的押记令制度积极作用显著，在保证破产者基本住房的同时，也能够给予破产者喘息的机会，有效的落实了债权人的债权，这一制度可供参考。

（四）破产免责的条件限制

作为对破产人进行救济和保护的途径，免责不能毫无限制的赋予破产人，为避免权利滥用，应当明确条件限制。免责限制是保障个人破产制度的核心内容，因此必须要从破产申请程序之初便设定相应的标准。各国立法在进行免责限制的规定时，主要是采取两种模式，即规定不能免责情形或者是不可免责的债务。分析如下：

对于不能免责的情形，《X破产法》第727条（a）对七种情况作出了限制规定，如果债务人的行为在列举之内，由有关的当事人进行申报，法院对相关的事实进行查证后，需要认定债务人归属于不能免责的范畴中。该些列举情况主要表现为不诚实、欺诈等[]；类似的规定在日本法律中也有所体现，法院发现破产申请人存在不诚信行为等违反法律规定的行为，则可以裁定不予免责进行。[]此外，为防止频繁破产情况的发生，日本破产法也就破产时限问题进行了设计，通过不予免责的情形和破产时限来全面平衡债权债务双方利益。

对于不可免责的债务，X采取列举主义，[]能够详细的规定内容，为司法人员提供审理依据[]；日本破产法对此规定类似于X的规定，只是增加了受雇人对薪酬享有优先权，以保障其权益。

从X、日本的破产法规定中我们可以发现，不能免责的情形和不可免责的债务类型相似。不能免责的情形主要集中在破产人的破产犯罪、破产不诚信等行为，这体现着个人破产制度为“诚实而不幸”的债务人提供重新开始机会的立法初衷，也注重维护制度价值以防止成为逃债的漏洞；而不可免责的债务则集中在社会责任承担以及特殊公共利益考量方面，既注重平衡债权债务双方的利益保护，又强调避免免责制度面临道德风险。

（五）破产失权及复权制度的完善

在个人破产制度中，失权制度是对债务人免除的必要程序，但是各国的规定有所差异。如英国的制度从任职角度进行规定，而日本则是有所不同，其主要限制债务人涉足关系到他人利益或公共利益、对拟任人有一定诚信要求的资格或职业。

英国破产法规定的任职限制表现为多个部分，多数表现为经济活动中的核心职位[]；而日本破产法规定的资格限制主要在于：（1）遗嘱执行人资格；（2）公证人资格；（3）司法修习生资格；（4）公安委员资格；（5）监护人资格；（6）律师资格；（7）办理士资格；（8）公认会计士资格。[]

从英国和日本的失权规定来看，共通之处在于破产人的社会任职受到了限制，并对其重新从事商业活动采取谨慎态度，即不得担任董事等。这样的限制，实际蕴含着个人无法偿债道德上可谴责并谨防公共职业落入道德风险之中的价值取向。然而，失权制度虽发挥着惩戒破产人，告诫其谨慎从事社会经济活动的功能，但不能成为债务人“全新开始”的阻碍，失权的限度要进行综合考量。

而对于复权制度，国际上主要存在以下几种立法例，进行对比考察：

其一是许可复权主义：我国X地区目前采用许可复权主义模式，即在达到了法定的要求后，破产人可自行的提出申请，由法院依法依规进行核实该破产人是否符合了复权要求，同时无利害关系人提出异议或虽提出但异议不成立的情况下，由法院做出裁定以恢复破产人权利[]。

其二是当然复权主义：即破产人在达到一定的标准后，可以认定该破产人符合了复权制度，破产人不需要履行任何的程序要件，也无需获得法院的批准，就可以实现复权的立法模式，该模式的典型代表为英美法系，在英国破产法中有所体现。[]

其三是混合复权主义：该种模式主要是融合了上述两种模式，以立法的方式明确的提出了不同复权标准下的复权程序，典型代表国家为日本。即日本破产法第366条之21款提出了当然复权以及第367条规定了的申请复权条件。[]此种立法模式积极作用显著，在国际上已得到了广泛的认可。既弥补了当然复权主义缺乏约束而存在制度空置风险的问题，也能够对许可复权制度进行完善，汲取两种模式的优点，能够为我国复权制度的构建提供有益经验。

五、我国构建个人破产法律制度的进路

（一）个人破产的启动

1．破产原因

综合上述分析，对于列举立法体例而言，尽管该种方式能够给予明确的审理依据，但无法穷尽，尚需判例法进行补充和解释，而我国缺乏判例法基础。同时结合《企业破产法》经验，以及“各国在破产原因立法上，已有向概括主义转化的趋势[]”，更宜延续概括主义模式，以避免机械而又不至过于抽象难以操作。故针对债务人破产原因规定含糊的问题，可以通过如下途径予以解决：一是对现行的的概括式破产原因进行补充。新增因“重大变故”导致丧失清偿能力或资不抵债的情形，使个人破产的保护范畴延及不可抗力、丧失劳动能力等一系列意外发生的情形，同时保持法官自由裁量权，给各式各样的破产原因进行兜底。二是以司法解释的形式对“生活消费”进行限缩解释。[]或者也可以直接将法条规定的“生活消费”修改为“正常生活消费”，并由法官在个案中予以判断，同样能够起到防止债务人为达破产条件而进行恶意消费或随意挥霍的效果。

2．适用主体范围

就个人破产的适用主体范围而言，国际上存在三种立法模式，即未划定界限，将所有自然人均纳入到该制度的使用主体中；破产主体仅限于从事商业活动的自然人的商人破产主义；以及国家基于特殊考量而做限制或排除的折中主义，汲取了上述模式的优点，但是本质并未发生改变，仍然可以认定该种主义为一般破产主义。

在进行适用主体的认定方面，一般破产主义模式具有积极意义，抛却官方部门的倾向，主要原因有二：其一，当前经济背景下，难以明确区分商人与非商人。有些自然人的债务，可能是因前期商业经营所致，而目前已经丧失了商业经营资格。另外，自然人在生产生活过程中，债务的来源各种各样，既可以是消费债务，也可以是企业借款债务等；其二，若是将适用主体仅限定于承担经营债务的自然人，该种规定具有不合理性，会导致制度适用不公。商人的风险高于非商人的理念在消费信贷充分发展的今天已然被推翻。在实践中，一个自然人的债务来源复杂，不能够忽视消费债务的自然人的权益，否则将会导致公平原则的违背。[]

（二）个人破产的主要程序

1．和解程序：自由选择，坚持适用和解分离主义

和解程序是重要的协商程序，也可以运用于破产程序中，从而使得债权人与债务人以更加和平的方式解决问题，使得债权债务关系得到清理的一种程序。同清算和重整程序相比，和解是双方合意避免预选程序无法完成的退出路径，属于私法范围，应当尊重双方的意思，由当事人自行决定。鉴于此，在推进个人破产和解程序时，需要参照我国立法规定，即《企业破产法》，将和解分离主义作为该程序的核心，即对于债务人而言，法律赋予了其相应的权利，能够自主的提出和解或者破产的请求。就申请时限来说，并未进行严格限制，可以在破产程序的开端便申请，也可以在破产程序结束前进行申请。

鉴于实践中多发的债务人逃避偿还义务的现象，笔者认为需要严格界定个人破产和解程序的标准。可做如下设计：（1）为了保障债权人的权益，个人和解须规定最低的清偿比例，否则不能和解。（2）为防止债务人逃避债务，债务人必须要做出一定的责任承担，如担保责任。（3）在和解申请程序的阶段内，无异议人提出异议。[]（4）和解协议的效力需要制定严格的同意程序，可开展双重表决，不仅要符合债权人人数的要求，而且也要对同意人数的所占债权比例进行规定，只有满足双重标准后，和解协议才有效。在和解协议有效的基础上，法院需要对协议内容进行审核，从而赋予和解协议相应的法律效力。另外，在破产程序进行时，债务人的和解协议具有终止效力。对于债务人而言，需要基于和解协议的内容为基础，履行义务即可。但若债务人未按约定履行和解协议，则债权人有权向法院申请恢复原程序，进行破产清算。

2．清算与重整程序：坚持限制选择模式，谨慎适用清算程序

自由选择模式能够给予当事人更大的自由裁量权，但是自由是受到一定的限制。如果允许债务人就清算和重整程序进行无限制地自由选择，既容易导致清算程序被滥用，又将使得债权人受到的清偿比例普遍较低，无法实现债权人利益的保护。但是对于限制选择模式而言，该模式具有偏向性，将重整程序作为优先，因此可以设定一定的程序标准，以实现清算程序与重整程序之间的转换。

在上述分析的案例中，梁某某在申请破产程序时，个人具有未来的收入能力，因此可以通过分期等方式，对债权人的债务进行偿还。若是法律认定具有偿还能力的梁某某可以免责债务，这便会导致债权人无法得到偿还，违背了公平原则。根据X破产的立法规定，导破产程序优先适用的偿债能力测试机制是比较可取的。故在今后的个人破产立法中，可以参考《X破产法》第十三章规定，以防止破产程序的滥用。首先应以偿债能力为标准，对可预期收入、偿债能力达到一定程度的债务人，限制破产清算程序直接适用，而鼓励重整或清算程序优先适用；其次是基于制度构建，推动破产预防程序的完善。如申请人在申请破产程序时，同时符合了清算、重整以及和解的标准，则应当要优先适用后两者的程序，同时立法也可通过鼓励等方式，对选择后两者程序的当事人给予更高的信用评定，以促进债务人自愿选择。[]

（三）个人破产的主要制度

1．自由财产制度

目前《特区条例》有类似自由财产制度的内容，必须要保留债务人的基本生活需求，但没有对自由财产上的担保权益保护进行设计。而担保权益是债权人基于物权所享有的优先受偿权，若是罔顾优先受偿权，则会导致债权人权益得不到保障。鉴于此，还需对双方权益进行平衡，完善自由财产制度。

首先，参考X对于担保权益的保护规定，为实现自由财产制度保障债务人基本生存权益的目的，我国在设计上可以考虑授予债务人以特殊条件下的撤销权。但撤销权授予的标准并非为担保权益的类型，而是设定担保权益的财产性质。即当存在担保权益的自由财产属于债务人及其所扶养人的生活必需物品或债务人必备的职业发展工具时，比较债权人的优先受偿权和债务人的基本生存权，显然后者更处于弱势地位。鉴于此，立法赋予了债务人相应的权利，能够行使撤销权，实现担保权益的消失，从而保证债务人的基本生存。反之，当自由财产上的优先受偿权更值得保护时，债务人则不享有撤销权。

其次，若是担保权益的主体具有特殊性，即房产，对于该类财产的担保权益需要从对方面考量，不动产的价值属性较大，若是偏重自由财产制度，则会影响到债权人的优先受偿权。故针对这一问题，可以参考英国“财产押记令”的做法。即在确定债务人自由财产范围时，破产管理人可以对存在担保权益的房产进行调查，如果房产确为债务人及其所抚养人基本生活所依附，则可适用押记令制度，保证债务人的使用权。但为保护债权人的合法权益，该房产的处分权应受到一定的限制。如债务人在处分房产时，所获收益在扣除必须部分后，须向债权人进行清偿。

2．免责制度

在考察主要国家规定以及《特区条例》的实践经验的基础上，可以对免责限制条件做以下设计：首先，债务人需具备免责的基本资格，“诚实而不幸”并达到最低清偿标准；其次，对恶意侵害债权人利益，存在破产犯罪以及不诚信行为的债务人禁止免责；再次，对拒不配合甚至妨碍破产程序顺利进行，增加司法负担的债务人不予免责。此外，《特区条例》现行的清偿比例不符合我国的消费信贷现状，标准过高，使得能够达到清偿比例而获得免责的破产人寥寥无几，制度效果难以显现。鉴于此，我国在制定清偿比例时，需要充分考量国情实践，达到立法与司法实践的相契合。

另外，日本破产法对免责申请设置时间限制的做法也值得我国进行借鉴，既可以发挥制度自身功能，避免制度被滥用，又可以防止债务人损害债权人利益，恶意逃避债务。

不能免责的债务范围认定，各国立法具有相似性。主要将涉及社会责任承担，公共利益考量的债务排除在外，故建议不予免责的债务范围如下：（1）因民事侵权行为或刑事行政违法犯罪行为引起的债务；（2）社会责任义务费用，如各类应交税费；（3）基于人身关系产生的债务，主要包括婚姻关系、父母子女关系而产生的法定扶养费等债务；（4）教育贷款。对于上述的内容，前三项易于理解，对于最后一项的规定是处于保障资助人的角度出发，若是免除了学生的教育贷款，将会难以为学生树立良好的榜样，导致社会风气的败坏。[]

3．失权与复权制度

（1）失权制度

失权制度的价值在于惩戒破产人，告诫其谨慎从事社会经济活动，以尽快偿还债务，恢复自身权利。但失权范围不能一味扩张，因为在消费信贷愈加发达的今天，个人无法偿债的道德可谴责性已经存疑，且某些职业限制很可能同时损害债权人和债务人的利益。失权制度不能成为债务人“全新开始”的阻碍。故在考察英国和日本规定的基础上，我国在构建失权制度时，应从发挥失权制度惩戒债务人并督促其审慎从事商业经营活动的价值出发，保障债务人“全新开始”的机会，进行综合考量。

如针对某些专业性岗位，为债务人取得较高收入的最佳选择时，可以考虑排除在失权范围之内。因为如果债务人顺利履行重整计划或和解协议包含在免责条件之内，那么在债务人获得免责前，其从事某些业务的资格会受到限制，顺利履行重整计划或和解协议的可能性也就随之变小。假设债务人原为专利代理人，本可通过其收入还债，但法律禁止其在免责前从事专利代理业务，这种资质限制实际上限制了债务人取得收入的能力，也影响到债权人的受偿利益。[]此外，我国在失权制度设计上也不能简单参照已有的立法经验，如广为商事立法沿用的《公司法》中“个人所负债数额较大，到期未清偿的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员”[]的从业限制。这些限制在个人破产语境下，很可能会成为债务人“重新开始”的阻碍。

（2）复权制度

目前《特区条例》对复权制度的规定过于简单片面，即只要破产人满足免责条件，就可以在法院作出免责裁定时，解除行为限制从而复权。如此设计缺乏一定的监督限制，复权制度的作用无法充分发挥。故在考察主要国家及地区复权制度立法模式的基础上，以下对复权方式选择进行讨论。

对于复权方式，主要存在三种模式，即许可复权主义、当然复权主义和混合复权主义。三种立法模式都并存优缺点，但综合来看，日本破产法所采用的的混合复权主义更为合理，可以根据不同情况发挥许可复权主义与当然复权主义的优点，弥补两种立法模式的不足之处。以下从两种不同情况进行说明：

破产人在破产清算中，若已经清偿完毕或以其他合法方法使剩余债务减免，或已履行和解协议与重整协议的，则适用许可复权主义。复权申请由破产人向法院提出，根据其在免责考察期内的表现与清偿结果，法院可以作出恢复债务人被限制的资格与权利的裁定。若破产人确实无法达到复权条件，只能经过最长失权期限进行复权时，则适用当然复权主义。因为在债务人已经丧失履行债务清偿协议以及通过其他方式缩短清偿期限的可能性的前提下，破产人无须向法院提出破产申请，法院也无需对其是否符合免责条件进行考察，只待经过最长失权期限进行复权即可。但在此期间，若有债权人提出异议，则应重新审查，以防止债务人借此逃债。

参考文献

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