摘要:建设工程质量保修金是签订建设施工合同必不可少的一部分,是对工程完成后产生质量缺陷的经济保障。建设工程质量保修的概念自1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》和2000年1月30日起试行的《建设工程质量管理条例》的设定中得以体现。规定了建筑工程中,建设和施工单位在合约中的要求和标准,在建筑工程完工检验交付使用之后,从需要支付的建设工程款中留存的用来维护建筑工程在保修时间以及范畴内发生的质量问题的资金。随着时间的推移和社会的发展,为配合前两部法规的建设实施,2005年建设部颁布了《建设工程质量保证金管理暂行办法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的实施以及《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)的修改,对缓解建设单位和施工单位关于质量保修金的现实矛盾起到了一定程度的作用,但是真正意义上针对实践中有关建设工程质量保修金制度的落实和纠纷的解决仍然存在较多争议。因此,充分关注并深入研究我国建设工程质量保修金的法律规制问题对于整个国家的建设发展有着十分重要的意义。
近年来,有关于工程质量保修金的问题在我国现行法律、法规、规章当中虽有一定程度的规范解释,但是仍然存在许多不明了与不完善之处。《建筑法》第62条和第80条对建筑工程实行质量保修制度进行了规定,其中第62条中提到具体保修范围和保修期限有xxxx规定,而保修金制度并未作具体说明。工程质量保修金作为约束质量责任方对工程质量缺陷进行完善的保障,应当有具体的法律规范,其和全球有关工程质量保修金体制开展对比探究。国内建设工程质量保修金不正常变化走势的法律探究,提出对我国建设工程质量保修金法律规制的立法建议。
关键词:建设工程;质量保修金;质量保证金

引言
伴随自由企业经济的进展,建筑施工企业要面对着企业之间残酷的角逐。世界经济的一体化,不仅给我国的建筑行业提供了前所未有的发展机会,而且也带给我国难以避开的难题。投资主体日益多元化、投资规模不断上升、工程类型日趋多样,企业能否为社会提供质量高、工期短、造价低的建筑产品并保证工程质量是关键。而工程质量保修金则是从工程质量存在缺陷衍生而来,在建设单位眼中,工程质量保修金是工程质量的保护伞,对于施工单位而言,工程质量保修金则是对工程质量维护的承诺。随着科技的发展,社会的进步,我国建设企业如雨后春笋般不断壮大,大规模的开发建设伴随着的便是工程质量的严峻考验。
由于工程质量保修金而引起的争执,在一定程度上损害了工程权益人的利益,对权益人带来惨重的权益影响。法律要求建设机构对承建的项目有进行保修的义务,但是因为建设机构不把这样的规定当回事、延期修理通常让项目没有办法快速的被修理,这样就给工程权益人的经济和精神的带来两方面的影响,即使以诉讼的途径得到了补偿,也会浪费很多的精力与时间。
在已经相继进入饱和状态的我国建设行业和房地产行业背后暴露出越来越多的质量问题,为防范风险,迫切需要建立健全建设工程合同管理制度。其中,建筑项目合约生效阶段都应该会遇到施工企业保证修理责任的问题,建设机构对质量保修金的规定也经常采取扣除部分项目结算款的方法,在建筑项目施工合约问题中建设企业经常在“保修期过后”要求归还作为押金的质量保修金。但在当下已经迎来微利时代,前进速度缓慢爬行的建筑行业,留置的质量保修金有可能成为承包人所建工程的全部利润。因此,充分关注并深入研究我国建设工程质量保修金的法律规制问题对于施工企业的经营发展有着十分重要的意义。工程质量的维护与保修是缺陷责任方的义务,保修金制度的明确或成为缓解建设单位与施工单位纠纷问题的非常管用的方式。
建设项目质量保修金问题的不断出现以及当今所拥有的救济方式的缺陷,笔者觉得应该对项目质量保修金出现问题之后的处理方式进行考虑,期望可以从健全责任体系与建设项目质量保险规章两个方面来处理或者改善建设项目质量缺陷,确保能够提前进行防范控制和之后的快速修理。
一、建设工程质量保修金的概念辨析
(一)建设工程质量的概念
依照国内技术监督局对质量的叙述,其就是“展现实体满足确定以及隐含需求的实力的特性汇总”。[中华人民共和国国家标准:《质量管理和质量保证术语》(BG/丁6583-1994)。]建设工程质量是一种特殊的存在,在国内,建筑工程质量定义一般不会被划分到相关法律,行政条文以及制度中。因此,理论上对其的定义存在不同的说法。
有观点认为:建设工程质量是指建设工程满足业主对建筑物需要且符合国家法律、条文、科技要求、准则、设计文件和合约内容,对工程安全、适用、经济、环保、外观等特点的整体标准。建筑工程质量的定义可以划分成广义以及狭义不同层面,从前者进行分析,其包含建筑物的实体质量、经济效益、艺术性、实用性、适用性的标准和服务部分的质量标准。从后者进行分析,其只是表示符合安全性、功能性的质量标准,换句话说就是可以确保建筑物安全且可以激发预估的使用作用。此外也有理论持有不同意见,国内有关条文中指出“建筑工程质量”的概念:展现建筑工程达到有关标准要求或合同商讨的标准,包含其在安全、使用作用和其在耐久功能、环保等部分全部显著以及隐藏作用的特点汇总。[《新版建筑工程施工质量验收规范汇编》,中国建筑工业出版社2000年版,第4页。]上述理念中表明,国内对于建筑工程质量的概念是狭义角度上的。国内第一次通过立法方式对建筑工程质量确定概念的就是《建设工程质量管理办法》第3条第2款要求:“本办法所称建设工程质量表示在国家目前的相关法律、条文、技术要求、设计资料以及合约中,对工程安全、适用、外表美观等特点的综合标准”。虽然上述管理方式现在被废除,但是依旧有大量的后续条文是依照“对工程安全、适用、经济、外部形象等特点的整体标准”而全面实施的。因此,即便建设部公开的《建设工程质量管理办法》目前被废除,但是其对建筑质量关键点的整理,还是现在十分精准、完善以及合理的,不仅具备平稳性,也具备前沿性。
(二)建设工程质量保修金的概念
建筑工程中,“建设工程质量保修金”表示建设和施工单位在建设的时候承包合约中商定的或施工单位在保修书中做出的诺言,在工程结束检验正常使用之后,从需要支付的建设工程款中留存的用来维护建筑工程在保修时间内以及保修范畴内发生的质量问题的资金。[中华人民共和国国家标准:《质量管理和质量保证术语》(BG/丁6583-1994)。]质量保修金是建设工程合同中常见的一种质量保修担保方式,发包方为了保证在一定期间内出现的质量问题能够得到及时的维修,而约定由承包人支付一定数额的金钱作为担保。
(三)建设工程质量保修金的性质
1.建设工程质量保修金是一种以特定数额的金钱作为标的的质押权
工程质量保修金不具有惩罚性,其不是合同的违约金,归属于合同担保的特定模式。国内《担保法》所要求的狭义的担保方式,包含保证、抵押、质押、留置以及定金等担保五个部分,[《中华人民共和国担保法》第2条。]在建设工程合合约担保中有大范围使用。建设工程担保根本上就是债的担保。上述担保就是确保债务承担的重要民事法律体制,是法律要求的或者双方商讨的明确合同执行,确保债权人利益完成的法律方式。[毛亚敏:《担保法论》,中国法制出版社,1997年版,第2—3页。]但是在建设工程中使用扣除工程款、现金模式的保修金的法律特点无法被清楚划分。
第一,建设工程质量保修金并没有牵连到第三方开展一定的担保,因所以无法组成担保。其次,建设工程质量保修金在性质上不属于抵押和留置己经成为共识,对此并无异议。再则,扣留建设工程质量保修金的一方是建设单位,工程竣工验收后想让建设单位双倍归还保修金在实际生活中是无法完成的,保修金只认可施工单位一方的义务,但是对建设单位并不具备限制力。所以,建设工程质量保修金也不能是定金担保。但是质押可以划分成动产以及权利质押,前者表示债务人或第三人把其动产转移给债权人所有,把动产当做债权担保。债务人不承担债务的时候,债权人就可以依照法律要求将动产折价或者通过拍卖上述动产的方式得到资金然后弥补自身损失。依照2000年年底公开的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》众多问题的诠释”【法释(2000)]44号】有关动产质押的诠释内容中第八十五条要求:“债务人或者第三人把其金钱通过特户、封金等众多方式特定化之后,转移债权人所有变成债权的担保,债务人不承担债务的时候,债权人就可通过上述资金得到赔偿。”所以,可指出使用去除工程资金、质量保修金的举动符合动产质押的特点,应该被划分到动产质押担保范围中。
建设工程质量保修金是当事人约定承包方在一定期限内承担保修责任而提供金钱的担保,在性质上建设工程质量保修金属于一种特殊的金钱质押,而不是日常所说的工程款。质量保修金是为担保承包人履行维修义务而设定的担保物权,通常的操作方式是,发包方在工程款中直接预留约定金额,从表面上来看工程质量保修金属于工程款的一部分,但在其实质上已经发生了根本的变化,现实生活中直接预留保修金的法律效果等同于承包方另行交付质保金的法律效果,都会产生一种以特定数额的金钱作为标的的质押权。
甲公司将一建设工程发包给乙公司,双方签订了《建设工程项目承包合同》,合同中关于工程款支付一项确定成:甲企业需要在完工检验之后支付乙企业工程结算总数的95%,如逾期未支付,按照每日千分之五支付违约金;工程结算总额的5%作为工程质量保修金,如不存在质量问题,质量保修金自竣工验收满两年后返还给乙公司。两年期届满后,甲公司一直未返还保修金,乙公司诉至法院要求甲公司立即返还5%的保修金,并按照合同的约定条款按照每日千分之五支付违约金至保修金返还之日。根据上述案例可以看出,保修金的产生、转移、消灭都取决于合同约定以及约定期间是否发生质量维修的事实。保修金在性质上质量保修金属于一种特殊的金钱质押,而不是日常所说的工程款。因此本案中约定了质量保修金的返还时间,那么质量保修金则应当按约定返还,但是合同没有对延期返还的违约责任作出具体约定,根据质量保修金的特殊性质则不能按照工程款的违约金约定方式计算,而应当按照人民银行同期贷款利率计算。
2.建设工程质量保修金与建设工程质量保证金的区别
就建筑施工企业而言,需要支付或者缴纳的保证金类型众多,一般包含:投标保证金、履约保证金、注册保证金、民工工资保证金、纳税保证金、保修金(又称:建设工程质量保证金)等十余种。不难看出保修金与保证金从字面含义来看十分容易混淆。
例如,,A建筑施工企业在几年之前承包了B建设机构的建筑项目,在验收两年之后B建设机构没有付质量保证金给A建筑施工企业。然而这个项目在这两年的质量保证期间没有大的整修,B建设机构也从来没有表现出有任何的不满,那么为什么在质量保证期过完之后不想去付这笔质保金呢?上述情况的出现就是两方对建设项目质保金的理解方面出现了偏差。
在建设项目施工合约上,甲方乙方在质量保证金方面的约定条件是这样的:“本项目的质量保证金应该是项目清算价的百分之三,质量保证期应该从该项目完工并检验核收合格的当天开始之后两年。A建筑施工企业应该尽力保证满足建设项目优质结构的评价标准,质量保证金需要在质量保修期以后的七天之内结算完毕。”两年时间过后,乙方向甲方要求支付这笔质量保证金的时候,甲方认为之前的项目只是检验核收满足条件,没有得到优质结构奖,所以A建筑施工企业没有权利再次要求自己支付这笔质量保证金。从上述情形来说,甲方乙方的关键的纠纷点是,乙方觉得这笔建设工程是质量保修金,依照法律的原则在质量保修期过后就应该将款项返还给乙方;甲方却觉得这笔未结款项包括其余款项与项目质保金,如果没有办法满足规定的质量准则,建设机构就可以依法对这笔尾款进行没收处理。
关于建设项目质保金和质量保修金在学术解析上的差别,有些专家觉得“建设项目质量保证金,指的是承建企业依据建设机构的标准,在建设项目承建合约生效之前,付给建设机构用来确保项目质量的本钱,通常是用来担保项目完工查验核收之前出现的质量上的不合格;建设项目质量保修金指的是建设机构和承建企业在建设项目承建合约中的规定,在建筑项目完工查验核收之后,从应该支付的建设项目款项之间抽出一点资金用于维护建筑项目在保证修期限期间与保证修理领域内有质量方面的瑕疵,关键是担保完工查验核收之后保证修理期限内的质量方面的问题。
本文认为建设项目质量保证金和建设项目质量保修金都是担保的方式之一,然而建设项目质量保修金主要是某种维修义务而不是项目质量,也就是在法律法规与合约规定的保修限期内与保修领域内,如果项目有质量瑕疵的时候,承建企业在收到建设机构的消息之后应该快速的修理,如果不这样做的话,建设机构能够自己进行维修或让第三人机构进行修理,这样的花费应该在预留金中扣除;建设项目质量保证金是保证质量的许诺,其保障的目标是项目质量而不是承建公司的修理义务,如果项目没有办法实现规定的质量要求,很有可能会被当作违约而被处罚。其关键差别表现在:
首先,担保的目标有差异。质量保证金直接“保障”的是质量,而质量保修金直接“保障”的是修理义务的执行情况。质量保修金能够理扩充的被解析为质量“保障”修理资金,而且从某些意义上来说,也就是在“保障”项目完工验收之后的缺陷责任期内的质量瑕疵。
其次,担保的时间有差异。质量保证金能够对项目在每个时期展现的各种质量问题实行担保,质量保修金仅仅是对项目在完工验收之后的“缺陷责任期限”内的质量缺陷实行担保。对于详细的交工时间,前者能够不受约束,而后者则一般从尾款之中扣除。
最后,担保的标的有差异。质量保证金用指定化的资金作为质量押金,而质量保修金则是用债权作为质量押金,也就是把本来应该在完工查验核收时清算并全部支付完成的项目款项之间再扣除一部分,把这部分款项用作缺陷责任期限内修理义务实行的担保。
二、我国建设工程质量保修金法律制度的立法现状
(一)建设工程质量保修金的数额及留存方式
1.建设工程质量保修金的数额
依照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的具体内容我们就可以知道,工程质量保证金的比值需要让发包人和承包人在合约内容中进行清楚的明确。《建设工程价款结算暂行办法》的内容也清楚的指出:发包人依照明确的完工结算资料向对方支付项目完工结算资金,留存大概5%的质量保证金,等到工程完工使用一年质保期结束的时候结算(合约中有其他要求的根据具体要求),质保时间内假如出现返修,产生成本需要在质量保证金内去除。
《基本建设财务管理规定》中清楚的指出:工程建设时期,建设和施工单位开展工程价款计算,建设组织需要依照工程价款结算总数的大概5%留存工程质量保证金,等到完工检验一年之后继续结算。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中也清楚的要求:工程质量保修金通常低于合约中要求价款的3%。为彻底掌握建筑公司工程质量保修金部分的综合状况,成都市有关组织对大量施工公司开展问卷分析,分析结论为:
(1)建筑业公司质量保修金的比值在3%到10%范围内。此时以商定5%的公司数目最多,占据一半以上。
(2)回收期大部分是1年到5年。此处2年最多,占据综合数目的42.4%。
(3)2015年度支付质量保修金占据全年产值比值的1.5%到15%;占据公司当时年净利润13%到60%,此处大部分是30%。
根据上述市场调查报告反映的具体数字分析可以发现,依照《建设工程价款结算暂行办法》要求,质量保证金的统计基数是项目结束之后计算价款;但是《基本建设财务管理规定》也指出,此类保证金的基数是项目资金结算总数;《建设工程施工介同(示范文本)》(CF-1999-0201)中此类保修金的基数是施工合约中约定的资金。由于设计变化、项目量的增减等众多因素,项目完工结算价款和合约价款双方一般会出现显著的差异,使用各种基数会产生质量保修金上交的不和谐。此外以上有关条文要求不用,在法律效力界别上没有清楚的差距,因此就造成没有一个具体统一的标准来规范保修金的数额,建设和施工单位在使用的时候也展现出显著的盲目性以及无目的性,相同项目的质量保修金会因为留存比值的不同,不只可以让合约两者依照现实含义表示来依照商讨明确资金,也出现了3%或5%的数额,这些简单的不同就会展现出一万乃至几百万元的差异。此外部分建设机构会通过本身有力位置随意明确质量保修金的比值,部分保修金比值达到了20%,上述活动本质上就开始转变成变相垫资,变成有关公司的沉重压力,甚至权利因此受到侵害。
2.留置建设工程质量保修金的法律依据
《建筑法》通过法律方式十分全面的确定了工程质量保修的范畴以及时间,然而,《建筑法》并未对保修保障有关事务开展清楚的划分。所以,在此类工程保修时间内,有关机构对施工机构的保修金质押的模式并没有清楚的法律凭证。现在签署的工程施工合约大部分使用施工机构质押保修金的模式当做此类项目保修的凭证。上世纪末期建设部、工商行政管理局共同公开了《建设工程施工合同(示范文本)》,此后称作99示范文本,上述文本清楚确定了保修合约就是工程合约的关键内容。在签署此类合约的时候,两者需要在示范文本专用条款第26条中要求对质量保修金从工程结算资金中去除,在实际执行的时候大部分依照下面的要求:“工程检验完成之后付工程全部去总数的95%(或其余比值),剩下的5%(或其余比值)当做保证金,等到保修时间结束之后全部支付”,合约双方关于此类保修金的矛盾通常就是这样出现的。
3.建设工程质量保修金的留置类型
(1)合同中没有约定质量保修金。此种不扣留保修金的类型多发生在工程造价较低,或是发生在建设单位与施工机构非常了解,创建在两者长久协作、施工方具备一定的信用等级的前提上,施工机构可以依照建设机构的要求承担项目的保修义务。
(2)合约有详细的确定质量保修金的内容,要去除质量保修金且商讨保修金的归还时期。上述状况是现在建设和施工机构签订建设工程保修合约的关键模式。上述模式在确定保修金归还时间之后也会遇到下面面的状况:首先,第一年归还特定比值资金,次年归还特定比值资金。在第二年保修时间结束之后保修金都归还。其次,在第二年保修时间结束之后一次归还所有资金。再次,在防水工程保修时间结束之后归还所有保修金。最后,按照地基主要工程以及主体结构项目保修时限为正当使用时间和保修金在保修时间结束之后归还的要求。
(3)合约中并未确定质量保修金,不去除,但是可以使用签订保修条约的方式确定,明确具体的担保方式。上述模式是北京市为了全面限制工程建设保证担保活动,保证建设以及施工机构的正当权利,根据现在的真实状况,执行的保修金解决方案,现实可借鉴的案件并不多。
4.建设工程质量保修金的质押方式
最高人民法院有关适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》中相关条款中指出:债务人或者第三人把其金钱通过特户、封金、保证金等方式特定化之后,转移给债权人占有成为债权担保,债务人不执行债务的时候,债权人就可凭借上述金钱得到补偿。[《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条。]金钱变成独特的动产质押需要满足下面的条件,首先是两者签署质押合约,具备把金钱当做质押的含义表达;其次是对质押物的金钱实施特定化,且转移给债权人占据。[最高法院公报案例:《保证金账户资金构成质押担保的认定标准》,2015年第1期。]因此,建设工程质量保修金是一种以特定数额的金钱作为标的的质押权,金钱作为一种特殊的动产,具备一定形式要件后,可以用于质押。
工程竣工结算时,建设单位会根据施工合同的约定一般按工程结算价款的3%-5%从施工单位应收工程价款中将质量保修金扣除,并长期存放于建设单位账户,待保修期满,再返还给施工企业。向建设机构申报支付的模式,从现在的法律体制上进行分析缺少一定的凭证,和《建筑法》等相关条文中要求的建设工程使用保修体制的目标不相符合,明显违背《民法通则》等条约中的“公平”要求。保修金留存于建设单位账户,建设单位的优势地位明显,并且现实中也无法确定留存的保修金是否真实存在于业主账户往往造成合同双方地位事实上的不平等。
(二)建设工程质量保修金的使用与返还
1.工程质量保修金的使用
(1)工程质量保修金的使用前提
工程质量保修金以建设工程存在质量缺陷和瑕疵,相应维修主体存在质量责任为前提而使用,作为使用前提而存在的质量责任本质上就是建设工程由于质量问题而出现的责任。民事责任的内涵,有关专家指出:其表示民事法律关系里面的义务主体违背法律要求的或者合约要求的民事义务,侵犯民事权利主体的正当权利,根据法律的要求而出现的特定法律结果[江平:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版。]。部分专家指出:其表示民事主体由于违背合约者或者不担负其余民事义务所需要担负的法律结果[王利明:《民法》,中国人民大学出版社2000年版。]。部分专家指出:其表示民事主体由于违背合约或者不担负其余义务,侵犯国家、集体权益,侵占其余民众的财产、人身,而需要担负的应有法律结果[王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》,中国政法大学出版社,1988年。]。从上述概念中我们就可以知道,违约以及侵权责任就是目前国内民事责任的主要种类。前者就是民事主体违背合约而担负的法律结果,侵权责任就是违背法律要求或其余义务出现的法律责任。此时后者可以被划分成一般以及特殊侵权责任。国内《民法通则》第106条就清楚的指出:“公民因为错误侵害国家集体财产、侵占他人财产、人身,需要担负责任;没有过错,但是法律要求需要担负民事责任的,就需要承担。”
国内《建筑法》第80条和《建设工程质量管理条例》第41条就清楚的指出关键的内容。后者就清楚的指出“假如建设工程在保修范畴中以及保修时间内出现质量差的情况,施工机构就需要担负保修职责,且对产生的问题进行补偿,还需要担负特定的职责。”上述条款要求的就是在保修时间内建设工程由于质量问题出现的民事责任,因此我们就可以知道,不管出现质量问题或者不足产生的危害,都需要让施工机构担负职责,或担负修理以及赔偿,且不会牵扯到其余主体的职责。关键因素就是在保修时间内,施工和建设机构建立了保修合约关联。依照“违约责任出现在合约关联中”,在保修时间内,施工机构担负的是违约职责。因此我们就可以知道,在具体的保修时间内,项目因质量情况而出现民事责任都可以分类到违约责任中。
(2)工程质量保修金的使用时间
建设工程质量保修金的使用时间应当在工程竣工验收合格并交付,进入工程质量保修期内才可以进行合理使用。有关“交付”就是完工检验的完结,保修时间的起始。在大部分国家,会出现几种各不相同的类型,首先就是业主完工项目全部认可而接受项目;其次是十分不认可而不不接受项目,要求整改之后继续检验;再次就是业主接受工程,然而对中间不达标的部分和承包人确定减少项目价款的共识,假如不达标的部分是第三方造成的承包人一般需要向上述第三方指出赔偿需要;最后交付也是十分普遍的,也就是业主提前有要求的接收,其中上述要求就是承包人需要自己支付尽早弥补不足,达成业主标准,这个时候公开的完工证书需要记载全部需要弥补的不足。例如,在英国,项目满足“真实完工”就可以交付,有关人员会签署“真实完工证据”;但是在X,项目达到“本质性结束”,才可以交付,在交付之后的特定时期内,也就是“不足责任期”中,承包公司需要弥补出现的和在上述时期内寻找到的任意质量问题[TheinstitutionThomastelfordofcivilEngineers.TheEngineeringandconstructioncontract,London,1995.]。国内法律要求,此类项目的保修时间在完工验收合格之日起计算,施工单位进行整修后再行竣工验收,直至合格后交付。
(3)工程质量保修金的使用方式
质量保修金并未使合约质量职责的最高要求,即便假如在特定保修时间内,由于项目某部分的质量问题或安全隐患乃至重大问题,项目质量保修金的正当使用就是去除保修金不足以抵押第三方维修真实支出的资金,建设机构依旧可以再次向之前施工机构追究违约职责;假如维修是由上述施工机构独自担负,那在保修时间结束之后,建设机构需要把当初的保修金归还给施工机构。
建设以及施工机构根据法律要求向建设项目所有者或领导者担负维修职责;建设项目在保修时间内由于检查、设计、施工等因素产生的质量问题,需要让施工机构进行保修,成本需要让责任方支付;监理机构、施工图审查组织、检测组织出现问题的,根据法律要求担负职责。工程质量保修金的费用由有过错的机构承担连带责任。
2.工程质量保修金的返还期限
目前,工程质量保修金的返还期限难以确定,保修金难以收回,是施工企业项口竣工交付使用后经常而临的问题,不但造成利润的流失,也造成其流动资金紧张。质量保修金退还时限常常和质量保修期期满相关联,对此通常可以从两个角度来说:一方觉得一个项目或一幢房屋是无法分离的整体,质量保修金应该在全部期限期满以后一起支付;另一方觉得应该按照每个专业工程保修时限的差异,逐一敲定质量保修金的退还时间。[周月萍:《完善立法,遏制质保金异化趋势——关于工程质量保修金制度的法律思考》,《中国律师》2013年第10期。]对于前一方的想法,根据《民用建筑设计通则》,“基础建设工程、主体结构工程,在设计文件划定的此项目的合理行使期限”能够有50-70年,若以此为规范施行,则质量保修金的退还可就遥遥无期,假如施工企业在数十年里注销又或倒闭,便找不到企业来进行维修;万一建设单位经营不善注销又或宣布倒闭,退还又有什么意义?而且建设机构长久动用资金产生的高额利息又要怎么去处置?后一方的看法好像是根据各个专业工程的区别退还保修金,准确解读了法律的有关条款,然而其实是呆板应用法律条款的结果。对于质量保修金退还时限还需要进一步确定:
首先,建设工程质量保修金退还期期满,并不代表着承包人不需再负维修责任。根据有关保修条例的要求,房屋最低保修时间是不同的,规定的而时间通常会超出合约要求的保修金归还时间。然而,在合约要求的质量保修金归还时间达之后,且承包人对质量问题承担了应有的义务,发包人就不能将保修期内之前发生过质量问题为理由不归还资金。
第二,关于建设工程质量保修金的返还期限,法律条文并未做出清楚的要求,发、承包两者都需要协商。然而承包人需要减少上述“建设项目质量保修金在保修时间内归还”的含糊内容,上述内容不只不具备可执行性以及现实使用性,此外假如出现保修金归还矛盾,发包人也许会因为援引上述要求而抵抗,指出很长的归还时间(例如地基基础以及主体结构项目的正常时间时间很长)。承包人需要依照《建设工程施工合同(示范又本)》填报质量维修内容,保修金归还时间可以确定成“项目结束合格之日起具体什么时间内归还”。
3.实务中关于保修金返还期限的处理
2013年3月20日,原告A医院与被告B建筑公司签订《建设工程施工合同》,约定:A医院将拆迁安置房交由B建筑公司承建;项目款在除去2%的保修金而且处理完完工验收手续交付之后的7天里结清;合约并未明确给出保修金退还期限。2014年4月,讼争项目结束了完工验收。2015年年末,B建筑公司把A医院久欠不还项目款作为理由将A医院告到某市中级法院。经过会审,某市中级法院觉得,地基基础与主体结构项目的保修期限为设计文件规定的此项目的合理行使年限,A医院能够在应该交付的项目款里预先留下项目总造价2%的保修金。判决以后,B建筑公司觉得A医院久欠不还项目款有2年,不可以长久保留2%的保修金。于是将此作为理由,在某省高级法院重新上诉。某省高级法院经过会审之后,认可了B建筑公司的上诉要求,判处A医院马上赔付B建筑公司2%保修金。
若有上述质量保修金的退还期给出为“保修期满”的实务安排里,可以对准具体事件分别处理,第一要看保修范围以及主要需求的专业工程项目,可以等保修金占有率大的专业工程项目保修期期满后,把保修金结算后统一退还给施工企业,然而保修金的退还不表示施工方缺陷承担期期满,此保修责任的消除,施工企业依旧要对别的依旧在保修期内的工程项目负质量保修责任,一直到专业机制的质量保修期期满,只不过这时候建设方已经不再保有施工企业预先留下的保修金。如此,两方在保修金的退还约定不明确的状态下,全然依靠法律公正合理的准则。
(1)有规定保修金退还期的处理
在合同里明确给出保修金退还期的前提下,对于什么时候退还保修金有两种看法:一种觉得法律尚未明确给出保修金退还期,依照“法律不禁止即自由”的规则,如果施工合约里有关保修金退还期是两方确切清楚的意思表现,那么合约两方则需坚守合约,所以在给出的保修金退还期期满后,就要马上向施工方退还保修金;二是建议灵活对待给定的保修金退还期,若是因为无法明确保修责任承担主体而提出的诉讼又或仲裁的,则通过已经生效的法律文书明确保修责任的承担义务人之后,然后对保修金施行退还;若是因为负保修责任而产生保修花费的,则需在保修责任完成明确的保修区间后再施行保修花费结算保修金。另外,要严格依照合约约定的退还施工方保修金。
(2)未约定保修金返还期的处理
在合约中并未要求保修金归还时间的时候,什么时候归还保修金就出现不同的看法:首先就是指出需要依照国内目前的法律条文、要求、制度来明确保修金归还的正常时间。依照国内《合同法》具体要求,在合约并未清楚明确执行时间的时候,一方可在任意时间要求执行,但是需要给予对方一定的准备期限,上述准备期限就合适的时间。其次只指出依照保修时间来明确保修金规划时间。上述理论可被划分成统一论以及分解论。前者表明需要在保修时间结束之后,项目并未出现属于施工机构职责范畴内的质量问题时,才需要归还施工机构保修金。由于在保修时间结束之后归还保修金,可确保在保修时间内出现属于施工机构职责范畴内的质量问题时,可以得到一定的资金扶持,让工程得到全面的维护。后者就指出需要依照不同专业项目的保修时间,对保修金归还时间进行划分,在不同项目的保修时间结束之后依次归还保修金。由于保修金需要在保修时间结束之后归还,依照行政政策的要求,保修时间因项目情况而出现不同,因此保修金需要在各具体项目保修期结束之后,依次归还。
(三)建设工程质量保修金在特殊情况下的处理
1.施工单位破产,建设工程质量保修金能否提前到期
现实生活中,施工企业由于生产经营不善而面临破产的情形也时有发生。施工企业宣告破产时,未到期的建设工程质量保修金可以提前要求清偿吗?还是将该债权转让给施工企业的债权人?首先应当明确建设工程质量保修金能否作为破产债权。
从实体层面进行分析,破产债权就是在告知之前组建的对债务人具备的金钱债权或通过以金钱评估的债权,因此也被叫做实质层面上的破产债权;从流程层面进行分析,破产债权就是依靠破产流程申请且根据程序得到赔偿的财产请求权,因此也被叫做形式层面上的破产债权。[李水军著:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第172页。]前者破产债权展现了破产债权的本质,也就是破产债权源自一般民事债权,其是此类债权在债务人破产中转移而成的,其本质依旧是根据合约、侵权活动、无因管理、不当得利以及其余法律因素造成的债权,并非是破产法最新认可的权利,也并非是根据破产法上的因素而产生的。后者的破产债权,展现出破产债权并不是单纯的债权移植,其是在债券的前提上添加了独特的内容,也就是破产程序是债权完成的重要方式,其如果不是根据破产流程就无法得到补偿。实质含义上的破产债权就是其余层面上的破产债权的前提,然而只前者必须根据法律要求申请、审查清楚之后才可以成为破产债权,才具备法律层面上的作用。[邹海林著:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第299页。]
国内《企业破产法(试行)》中就清楚的指出:“破产告知之前组建的无财产担保债权以及舍弃提前受偿权的有财产担保的债权就是破产债权。”其是在破产告知之后从普通债权依法发展而成的,其不只展现出普通债权的法律特点,还需要展现出自身独有的法律特点。
(1)破产债权为财产请求权
民法层面上的债权请求权,可以被划分成财产以及非财产上的请求权。前者表示可以直接或间接通过金钱为给付标的的权利;第二种表示给付标的无法通过金钱当做评估或计算的权利,比如恢复名誉等。[王泽鉴著:《债法原理(第二册)》,中国政法大学出版社2001年版,第3页。]在民事强制实施流程中,没有财产内容的请求权可以变成强制实施的客体。然而,破产流程的重要目标就是把债务人财产划分给债权人。在划分的时候,为寻找到合适的标准,需要把财产与破产债权全部按照相同要求换算成资金,也就是通过金钱当做关联破产财产以及债权的媒介。所以,破产债权是金钱债权或者可以计算成特定资金的债权。根据上述特点,对于无法通过金钱来进行评估的债权,比如具备人身特点的债权,就无法组成破产债权。然而,上述无法取代的请求权如果因为债务不执行而转变成不利于赔偿请求权的,就可变成破产债权。
(2)破产债权基于破产宣告前的原因成立
有关“根据破产宣告之前原因组建的债权”的组成元素,出现不同的观点。首先就是全部完备说,也就是倡导组成债权发生的全部要件,在破产告知之前需要完全具备,也就是债权需要展现法律效力,没有附期限、附条件和其余或然性要求等。此外就是一部完备说,也就是指出组成债权出现的基础重点部分,在破产告知之前具备就可以,不需要其余所有部分。[陈荣宗著:《破产法》,X三民书局1986年版,第293页。]国内现在使用后面的学说。[《企业破产法(试行)》第31条。]所以,破产告知以前组建的债权,包含没有到期的债权、附条件、确保担保的债权等,即便上述债权组建的所有要件尚没有完善具备,但是都是破产债权。
建设工程质量保修金在施工企业宣告破产之后能否可被当做破产债权提前到期,第一国内此类法律对不归属于破产债权的范围进行了规定,建设工程质量保修金不在其列。国内有关法律把破产告知的时间党组划分此类债权的要求,告知之前原因组建的无财产担保债权以及舍弃优先受偿权的有财产担保债权才可以变成破产债权。然而,国内破产法却未能就该原则做出具体的立法规定,为维护公平,最高人民法院在司法解释中做出了对这一原则的细化规定。同时,破产法就不属于破产债权的事项作了具体的规定,债权人参加破产程的费用不得作为破产债权;破产财产监管、变卖、划分成本、相关案件诉讼成本、为债权人相同权益在破产流程中付出的其余成本,从此类财产中优先支付,不在此类债权范畴;把罚金、案件受理之后未付滞纳金、破产公司股权以及股票所有者在股权和股票中具备的权利、财产划分之后申请的债权、债务人出具机构对债务人未得到的管理成本以及承包成本、超出诉讼时间的债权、XX免费给予债务人的资金、职工向企业的投资等明确列为不属于破产债权。
其次,从法律性质上来看,建设工程质量保修金是为担保施工单位履行维修义务而设定产生的金钱担保,其虽然不是工程款,但从实质上来看是属于工程款的一部分。建设工程质量保修金就是以金钱为给付标的,在民事执行阶段能够成为债权人分配的债权;从形成时间上来看,建设工程质量保修金是基于建设单位与施工单位的合同约定而产生,在合同签订时已经形成,并一直延续到工程竣工验收后的几年时间,于破产宣告前便已经产生,属于破产宣告前形成的债权;从是否到期上来看,施工单位在保修期内对工程质量附有保修义务,若经营不善进入破产清算程序,依照《企业破产法》中的要求:没有到期的债权,在破产申报受理的时候就可以当做到期。
这里的未到期债权是指在人民法院接受此类诉讼之后,债权人对破产债务人具备的债权是还没有履行期的债权。一般情况下,只有到期债权才发生请求对方履行和强制执行的请求权,未到期的债权,不能请求债务人履行义务。例如:因合同发生的债权,如果合同履行期限未届满,负有履行义务的一方当事人并不需要履行该合同义务,对方也无权要求其履行合同。但是进入破产程序后,债务人财产已经依法被管理人接管,债务人自己不能非法处分财产,也不能保证在债权期限届满时承担义务。在债务人被告知破产之后,其财产要将此类财产当做界实施补偿。由于破产程序是一种概括式集体清偿程序,程序终结后有关债务人的债权债务关系全部归于消灭,如果未到期的债权不作为到期债权共同放到破产程序予以申请以及补偿,在具体流程结束之后,上述债权人的债权将完全得不到清偿。这明显不合理,也无法实现破产流程总结式全部清偿的目的。
所以,还没有到期的债权,在破产申报受理的时候就可以被当做到期,这样对债务人享有未到期债权的人,在人民法院受理了破产案件后,通过债权申报取得破产案件当事人的地位,享有对破产财产的求偿权。因此破产后的施工单位对建设工程质量保修金的未到期债权视为已到期的破产债权。
2.提前到期的建设工程质量保修金是否计息
建设工程质量保修金就是在此类项目在完工检验交付使用之后,从需要支付的工程款中留存用来维修项目在保修时间以及范畴内发生的质量问题的资金。实践中,建设单位与施工单位签订的建设工程施工合同对建设工程质量保修金的约定为保修期限届满后,未发生属于施工单位承担的保修责任,建设工程质量保修金由建设单位无息退还。建设工程质量保修金是不计算利息的,那么若发生特殊情况导致未到期的建设工程质量保修金提前到期,是否损害建设单位的合法权益,就造成损害事实部分是否应当计算利息?
企业破产法中就清楚的指出:“破产告知的时候还没有到时间的债权,就可以被当做已经到时间的债权,然而需要去除没有到时间的利息。”
告知破产的时候没有到时间的债权一般可被分为两种,首先就是有利息的债权其次就是没有无利息,前者也被划分成不同的种类,也就是附利息和不附利息债权。前者表示借贷时当事人清楚指出债务本金资金和利率债权;后者表示在债务关系中并未要求本金和利率资金,只要求到期需要归还资金的债权。此类债券的债额也被叫做名义债额,本质上依旧是特定数额本金和利息的和,但是双方为统计便利等因素不再进行详细的要求,只是将总额进行叙述。其并不是债权人不需要利息,和无利息债权特点并不相同,不能混合在一起。上述债权由于自身计息得到利息,因此在破产告知之前需要去除还没有到时间的利息。但是,对无利息的债权,即宣告破产的施工单位对建设工程质量保修金在破产告知之前是否也需要去除还没有到时间的应有利息,专家们指出不一样的理论。
有专家指出,对破产法第31条合理诠释且实施的重点,就是要全面划分期限和利息利益,划分债权的各个特点,并不能觉得只要是提早偿还者就必须要去除还没有到时间的应有利息,而是要根据现实状况进行探究,全面解决。[王欣新:《谈未到期债权破产清偿的扣息问题》,《中南政法学院学报》1990年第1期。]只要要求有时间的债务,在时间到达以前债务人不需要归还,这是其时间利益。对于计息债权,债务人需要归还本金支付利息,但是此时也只需要依照借贷时间付出利息,为便于叙述,我们成上述权利叫做利息利益。期限利益影响归还时间,但是利息利益影响了归还资金。上述两部分的特点有所差异。双方的关系就是,在债权计息的时候,时间和利息具备正相关关系例。债务人利息利益是被法律所维护的,但是其时间利益在特定状况下却会被去除,来维护各个部分的权益。有专家就指出对乜有到时间的债权需要去除利息,指出不去除此类利息,就会让债权人得到不应该得到的效益,让破产债务人承担亏损。[柯善芳、播志恒著:《破产法概论》,广东高等教育出版社1998年版。]依照国内民法通则的要求,其中不当得利表示缺少合法证据,得到的不当效益,导致他人亏损。债务人提早偿还了本金,债权人就可以存入银行得到一定的权益,但是在不提早归还的状况下,这一些利息本身需要被债务人得到,因此对其来说就是不当得利,但是债务人在一定层面上就是遭受了亏损。
本人更加认可第二种理论,即无利息的债权在破产宣告时应当扣除未到期的法定利息。建设工程质量保修金在正常运行的合同中是不计息退还的,但是若施工单位宣告破产导致建设工程质量保修金作为破产债权提前到期,建设单位应当在约定时间内提前返还,损害了建设单位的法定利益。不仅由于施工单位的破产导致保修责任无法落实,而且本应扣留的建设工程质量保修金提前返还,都是对建设单位造成的利益损失。因此应当对提前到期的建设工程质量保修金扣除未到期的法定利息,上述方式不仅符合法律要求,此外也满足了国内交易要求以及公平要求。
3.第三人对建设工程保修金的代位权
实践中时常发生建设工程质量保修金未及时退还的案例,一方面是因为建设单位恶意扣留,拒绝退还;另一方面也有可能是施工单位怠于向建设单位主张自己的权利。
第三人对建设工程保修金的代位权即债权人代位权制度,有学者提出,债权人代位权表示由于债务人不想行使对第三人的债权,让债权人债权遭受亏损,其通过自身名义代债务人使用权利。[王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第451页。]施工单位逃避债务,又怠于主张已到期的建设工程质量保修金的债权,损害第三人利益的,只要满足一定条件则第三人可以提起代位之诉。代位权具备的关键基础就是正当的债权债务关系,债权人控诉的时候人民法院最先评判债权人债权是否符合法律,而并非是在全面审判流程之后再明确。[徐开墅:《论债权的保全制度》,《中国法学》1991年第4期。]即第三人对施工单位享有的债权合法受法律的保护;其次,施工机构组成对债权人的迟延执行,并未主张自身对建设机构的债权,进而造成缺少实力归还债务的情况,所以使用代位权需要让施工机构无清偿水平当做凭证。再次,因为国内债权人代位权体制把客体限制成“具备金钱给付效应的到期债权”,所以,有关法律在设置债权人代位权的行使内容的时候,需要依照上述课客体开展。即建设工程质量保修金必须满足建设单位应当退还的条件,已届退还期。
实践中关于施工单位“怠于”主张债权的行为不容易明确界定,也许施工单位多次向建设单位催告,请求返还建设工程质量保修金未果。理论层面上有专家指出可利用催告模式评判“怠于”的情况,也就是债权人利用催告模式监管债务人在特定催告时间内向第三人使用权利,在催告时间结束之后,比如债务人依旧没有行使权利,那么就可以判定债务人怠于使用权利;比如债务人多次通过非诉模式主张权利没有得到结果,依旧不适用诉讼或仲裁的模式使用权利,债权人就可马上向债务人提出起诉催告,也就是让其在特定时间内提出诉讼或仲裁,比如债务人没有在特定时间内执行催告内容,那么相应的就可以使用代位权。[佟强著:《代位权制度研究》,《中外法学》2002年2期,第163-184页。]
三、我国建设工程质量保修金法律制度的不足
(一)施工方同时承担法定责任及担保责任
施工企业不仅要承担法定责任而且要担负担保义务增加了施工方的负担。建筑项目的投资方在施工合同约里,规定采纳拘押工程结算金以此来保证预留工程质量,这是为在保修期间出现施工方的质量欠缺时,可以有效的促使施工组织遵守法律与合约义务,防范耗损持续增加。倘若施工企业不遵守其保修约定,建设方就扣掉部分施工方的保修金来进行修理和补偿,而且有权对超过预留保修金的金额向施工方进行讨回。因此可以看出工程质量保修金拥有保证金的效果,体现了施工方对建设方担负的一种担保义务。然而依据《建筑法》有关规定,保修义务已被确认为施工企业必须遵守的规定,如果没有预先保留质量保修金,建设机构对施工企业违背保修义务而要担负责任的意识仍然可以获得法律的赞同。
建设工程保修义务与保修费用是不同的概念。施工单位就是需要承担保修责任的人,《房屋建筑工程质量保修办法》第4条清楚的要求:“房屋建筑项目在保修范畴以及时间内发生质量问题,施工机构需要承担相应的维修职责。”然而担负维修职责并不是必须担负保修成本。其中上述法律第13条就要求:“保修成本由质量问题的责任方担负”,因此发生此类问题之后需要依照现实状况判定责任人,让其担负有关职责。质量问题如果是施工机构原因造成,就需要全面担负维修职责以及维修成本;设计因素产生质量问题的,施工机构担负保修职责之后,需要利用建设机构向设计机构索要赔付;建筑材料以及设施零件产生质量问题的,假如让施工机构购买的,就需要自己担负维修成本,假如是建设机构购买的,建设机构就需要担负保修成本;使用不合理、第三方因素或者不可抗力产生建筑物质量问题的,超出了保修范畴。因此我们就可以知道,施工方全面担负法定和担保责任显然增加了施工机构的压力。
(二)施工企业承担质量保修的主要责任
质量保修时间和保修时间之外的损害赔偿期是建设工程质量责任的关键时期,《建设工程质量管理条例》第41条清楚的要求:“建筑项目在保修范畴以及时间内出现质量缺陷的,施工击机构需要担负维修义务,且对产生的损失担负赔偿职责。”国内《建筑法》第80条也清楚的要求:“建筑物的正常使用时间,由于建筑工程品质不符合要求而遭受亏损的,需要向责任者提出赔偿。”上述条约就是有关工程质量保修时间和正常使用时间质量责任的划分。此类工程质量责任一般出现在保修期和损害赔偿期,但是国内建筑立法系统知识简单的对其进行叙述,并未全面的分析,此外上述条约都十分简单以及含糊。首先,施工组织在保修期间与界线里担负的民事责任属性不能明确规定其算作侵权还是算作违约。这不能帮助受害人对选择有效的责任形式来获得最优化利益提供便利。其次,针对保修期间外的责任界限规划不清晰,只表达为“恰当运用寿命”,不能够和“保修期间”明确的区分,易导致不同界限里保修义务确认的错乱。最后,按照中国《建筑法》第80条法规,“合理使用期”的负责人所指不清晰相当于是把消费者的求偿权当作画纸中的面饼无法实现。倘若是因为建筑项目构件的提供商、出租人、建筑材料贩卖人等的因素而引发的质量问题或由此酿成的损失,施工方是否要负担补偿责任?这一连串规则都不明确。
(三)我国建设工程质量保修金在立法上概念不统一
《中华人民共和国建筑法》等法律都明确了工程质量维修的主要法律体制,但是其中只包含硬性的要求,并没有牵扯到项目质量保修金的定义以及详细使用。
《建设工程质量保证金管理暂行办法》中清楚的指出:本办法所指出的建设项目质量保证金(保修金)(下面称作保证金)表示双方在建设工程承包合约中商讨,从需要支付的资金中保留,用来确保承包人在问题责任时间内对项目发生的问题开展维护的资金。《基本建设财务管理规定》中清楚的要求:项目建设时间内,建设机构以及施工机构开展工程价款计算,建设机构需要依照工程资金结算总数的5%预留项目保证金,等到项目完工检验一年之后再继续支付。但是建设部以及国家工商总局共同修订了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)的附件三《工程质量保修书》中相关内容对保证金的定义就是“质量保修金”。
即便以上“质量保修金”以及“质量保证金”的说法都表示“项目双方在建设项目承包合约中的要求,需要从支付的工程款中留存一部分,用来确定承包人在问题责任时间内对项目发生的问题开展维护的资金”,但是双方在本质上却出现显著的差异。质量保证金表示承包人依照发包人的需要,在项目承包合约签署以前,提前支付给发包人用来确保项目质量的资金,假如工程质量无法达到特定要求,承包人上交的质量保证金也许就会被发包人收取,假如项目质量满足要求,发包人需要依照合约中的要求归还;质量保修金基于维修义务并不是项目质量,也就是法律要求以及合约商讨的保修时间以及范畴中,项目发生问题的时候,承包人接到发包人告知之后需要马上开展维护。质量保证金确保的主体就是工程质量,假如工程不能达到特定的质量要求,在现实中也许会被当做违约金而惩处。
(四)我国建设工程质量保修金的扣留期限长短界定不统一
《建筑法》中清楚的要求:“建筑工程维修范畴需要包含地基主体工程、主体结构项目、屋面防水项目以及其余土建项目,和电气管线、各类水管线的装置项目,供热、供冷体系等项目;维修的时间需要依确保建筑物正常使用时间,维护使用者正当权利的原则明确。详细的保修范畴以及保修时间需要让xxxx要求。”
根据上述内容,我国《建设工程质量管理条例》等法律条文要求:(一)基础设备项目、房屋建筑地基项目以及主体结构项目,为有关文件要求的此项目正常使用时间内;(二)屋面防水项目、有防水标准的房间以及外部墙体的防止渗漏,时间一般是五年;(三)供热和供冷体系,是两个采暖、供冷时间;(四)电气管线、设定排水线路、设施装配以及维护时间是两年。财政部《基本建设财务管理规定》等文件对项目质保金预留时间划分成“待工程完工一年之后继续结算”。《建设工程质量保证金管理暂行办法》中清楚的要求:“问题责任时间通常是半年,一年以及两年。。”分析上述要求,在建筑项目保修范畴中,有各不相同的种类划分。首先就是基础、主体类,其次是建筑通病类。展现在维护时间上,表示终身或者短期维护。在短期维护上一般是5年、2年、1年以及半年的差异,伸缩性差距显著,幅度相差很大,无法明确选择什么样的条文。
(五)我国建设工程质量保修金的返还期限难以确定
法律法规针对有悖常理的行径没有相关的约束,建筑工程的投资方加以利用,经常以工程存留质量欠缺为理由,更是借保修期间也就是合理运用期间为由平白无故的减少或扣除保修金。比如上海一个重点工程项目的建设组织近来提出,要留这项工程上百万的预留保修金50年,部分专家在细致了解有关状况后,觉察到这类行为,法律规划的确较为清楚,由于工程保修金预留体系是法定的,保修的年限一定达到恰当运用时限是法定的,然而大部分商业工程、公共工程的地基根源与卞体构造50年以上的设计年限仍是法定的。那么对于正在实行的保修责任一定达到建筑物恰当运用期限的规章,法律几乎是无法更改的。
在实践中质量保修金返还期限难以确定导致有关于保修金返还的纠纷特别多,其中一个重要因素便是大多数人都没有弄清楚质量保修期以及问题责任期的划分。上述两者的差异就是:
(1)修复缺陷范围和相应范围所对应的期限不同
依照《建设工程质量管理条例》要求,在保修时间内发包人可以在合约要求的项目保修范畴和时间内让承包人担负维护职责。但是依照《标准施工招标文件》要求,发包人在使用的时候,寻找到已经收到的工程出现问题或已维修的问题部位或部件遭受损害的,承包人需要马上维护,一直到检验符合要求。其就是在问题责任时间内,发包人需要依照合约要求承包人维修各种项目问题。
在正确应用的前提之下,建设工程的保修期应该在工程完工查收通过那天开始计算,它最少的保修时限为:地基根源工程与主体构造工程,为设计文件规划的这项工程的恰当运用时限;拥有防水需求的卫生间、屋面防水工程、房屋与外墙面的防水渗透,为五年时限;供热和供冷体系,为两个供冷期、供暖期;电气管道布线、给排水通道、装备安置、装修工程为两年。担负质量问题责任的时期通常为半年、一年或者两年,具体事项能够由发、承包两方在合约里商定,同时能够商定时限的推迟。规范招标文档合约第19.3款规定:”因为承包人的因素构成某项欠缺或者损坏让某一工程或者工程装备不可以按照原来目标运用而需求第二次查看、检修与建设的,发包人拥有权力需要承包人相对应的推迟缺陷责任时限,然而缺陷责任时限不得超出两年。
(2)期满的效力不同
质量保修期结束之后,此类义务就不存在了。依照《标准施工招标文件》要求,问题责任期结束,只是承包人担负上述时间内发生的全部问题修复职责的消失,但是还需要担负上述时间结束之后,依照法律要求以及专用条款中商定的保修时间,对照的在合约范畴内的质量维护职责。此后在问题责任时间结束之后,发包人需要向承包人按时付出一定的资金。
(3)期满后承包人仍未完成缺陷的处理方式不同
依照《标准施工招标文件》要求,假如在商定的问题责任时间结束之后,承包人并未承担责任的,发包人可以留存和未履行责任剩下项目所对照的保证金余额。但是在质量保修时间结束之后,承包人依旧会出现在质量保修期内没有解决的问题,那么发包人必须利用协调或者诉讼的模式让承包人来全面的解决问题。
在《房屋建筑工程质量保修书》中指出项目质量维护的范畴以及具体内容、保修时间、责任、成本部分的条约,但是对保修金的归还时间并没有做出具体的要求。依旧需要合约两者自主商讨。即便我国文本通用条款里面,商讨质量保修金的归还时间是“保修期满”,但是因为各类项目对照不一样的保修时间,施工机构无法把上述质量保修金去对照各类不一样的项目、不同保修期限开展划分,得当各方面项目分包项目保修时间都到期之后再进行归还。在建设机构和施工机构出现问题的时候,容易对“保修期满”指出各类意见。值得关注的是,地基基础项目与主体结构项目保修期就是文件要求的上述工程正常使用时间,但是地基主要项目以及主体结构项目设计文件要求的正常使用时间一般都很长,大部分是四十年到七十年,假如上述项目保修金的归还时间判定成正常使用时间,则对被质押保修金的施工单位极不公平,即有违法律公平合理的原则。
(六)我国建设工程质量保修金的留存问题
建筑工程质量保修金预留在特定的单位账户,不便于建筑项目质量保修金的使用以及归还。在目前的建筑产业中,目前大部分实施的方式就是,项目完工之后会把项目保修金从施工机构应收工程价款中去除,留存在建设机构账户。等待质量保修期结束以后,再让建设机构依照有无出现质量维修成本抵扣之后归还施工公司。如此就强化了建设机构的作用,让施工公司在保修金问题上承担压力。
《基本建设财务管理规定》等众多资料指出预留质保金的数值大概是,“项目价款结算总数的5%";但是建设主管机构以及工商管理机构共同制定的《建设工程施工合同》条例中清楚的指出:“项目质量保修金通常低于工程合约价款的3%。”3%或5%的额度有差异,展现在基本建设项目资金部分,会表现出上百万的差值,造成建设项目质量保修金的留存额度无法一致。
最初,建设组织由于工程中的部分小缺陷,而延长建筑工程质量保修金的归还时期,更是因此扣除超过维修额度多倍的保修金额,给施工组织带来了经济损失。部分建设组织把建筑工程质量保修金转交于物业公司,就某些因为运用不恰当构成的质量缺陷,仍要施工组织担负责任。
另外,目前大部分建设组织采用项目公司形式实行统一运营,企业跟随工程建设完成实行转变,有一些建设机构在保修期限内解体,那么施工组织预留的建筑工程质量保修金跟随建设机构的解体而得不到偿还。紧接着,部分建设机构更是利用舍弃的汽车、装备或者不易出售的房屋等代替交换保修金。最后,有的建设组织与施工组织不关注工程质量问题,引发客户申诉,XX部门缺少有关约束措施,导致问题日积成山,引起社会动荡。
四、完善我国建设工程质量保修金法律制度的建议
“法律的主要作用之一就是调整及调和个人(或个人群体)利益之间、个人(或个人群体)利益和社会权益两者的问题以及纠纷。这在一定层面上需要利用公开部分评估多种利益的关键性以及准备调节上述利益矛盾要求的一般性要求才可以完成。”[[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2000年版,第414-41页。]如果没有作为标杆的法律制度来规范,我们便不知道哪些权益能够得到保障。因此,我国建设工程质量保修金法律制度的价值在于使建设工程施工合同更为完善,对建设工程质量进行保障,明确建设方及施工单位的权利义务,化解矛盾,使之调和。结合我国建设工程质量保修金法律制度的不足,笔者将结合法律体系、法律责任、执法形式提出立法建议。
(一)健全建设工程质量保修金的法律体系
首先,明确建设工程质量保修金的内容规范。国家立法组织和XX各主管组织需要协调,限制立法的统一性,确定法律要求的权威性。XX有关机构需要挂住到建筑项目质量保修金部分的问题,了解其杆件性,划分此类项目质量保修金部分出现的问题,改正说法上的差异,做出清楚的要求,给建设机构以及施工公司准备比较简单的法律、条文凭证,减少问题的发生。在此类项目行业中,尽管建设工程质量保修金的使用范围更为广泛,但在一般情况下建设工程质量保证金也被约定俗成的用来表示建设工程质量保修金。相关法律规定目前尚未形成一个明确的法律概念,建设工程质量保修金的内容不明确。例如明晰质量保修金与质量保证金的差异、明确项目质量保修金的起算数值、计提比值等,减少建设机构和施工机构在贯彻质量保证金条约上出现问题,减少矛盾的出现。
其次,提高建设工程质量保修金制度的相关法律位阶。在法律位阶上,将建设工程质量保修金管理规定提高一个位阶,以行政法规的形式来具体规定建设工程质量保修金的各项内容,也即由xxxx出台《建设工程质量保修金管理条例》。由于以行政法规形式出台的建设工程质量保修金法律规范对于xxxx的其他风险管理部门均具有相应的约束力,因此,就能够保证各部门积极配合规范建设工程质量保修金工作,使工作顺利开展。
最后,健全以及建设项目质量保修金法律体制相符合的立法。比如,工程问题时间的划分问题,出现各个时期的差距,上述资料的取得还是具备权威性的机构,是否可以统一在一起,形成建设工程质量缺陷期的法律规定。实践证明,建筑工程通病的表现期通常就是在交工之后的半年或一年中表现出来。延长上述缺陷时间不只无法改正项目问题,还会阻碍公司的进步。
(二)完善建设工程质量保修金责任主体的法律责任
国内《建设质量管理条例》第41条清楚的要求:“建设项目在保修范畴以及保修时间内出现的质量问题需要让施工机构负责。且对产生的损失担负赔偿职责。”《房屋建筑工程保修办法》清楚的要求:“房屋建筑项目在保修范畴以及保修时间内发生质量问题,施工机构需要担负保修责任”因此我们就可以知道建设项目质量保修时间内,在保修范畴中出现质量问题,施工机构就是责任者,不论有没有问题,都需要担负特定的职责责。此处施工机构对建设工程质量问题担负的保修义务就是违约职责。显然,施工机构在一定状况下就可以免于担负职责,也就是“由于使用不合理或者第三方产生的质量问题”和“不可抗力产生的质量问题。”
因为国内现在法律条文对建设工程质量问题的损害赔偿责任主体并未清楚的要求,因此,建设项目的参与方都可以变成责任主体。建设工程从最早的招标、投标到最终的完工检验交付投入现实中,全部是根据建设项目合约开展的。根据《合同法》清楚的要求,建设项目合约是承包人开展项目建设,发包人支付资金的合约。建设项目合约包含工程审查、设定、施工合约。勘查设计合约就是发包人和勘察人、设计人外完成项目的审查、设计工作、明确双方职权的协议;施工合约就是发包人以及承包人为结束施工任务确定相互之间职权的合约。不管是勘查设计合约或是施工合约,都需要让建设机构把审查、设计、施工工作分别划分给不同的施工机构当做综合承包机构,也可以得到发包人的认可,综合承包机构可把上述各类工作的的少部分划分给其余机构。因此我们就可以知道,建设项目合约中的众多关键当事人包含承包人、发包人、审查设计机构、监理机构,也就是和发包人签署相关合约的众多主体也许都会变成国内《建筑法》中要求的责任者,但是由于建设工程质量问题遭受亏损的一方在赔偿时间内可根据法律要求寻求对方的责任。
处理建筑项目质量问题的责任主体划分不清楚,不能把建筑项目质量问题的责任全部划分到施工公司。在现实中,产生上述问题的因素数不胜数。因此不可能仅是施工方的责任就可以全部包含的,比如审查设计上的不足、监管在工作中的问题、施工问题、后期四周物象变化以及使用问题等。然而,目前的保修方式只是将施工公司当做主体,轻视了其余众多因素的出现以及处理。这不只让工程质量承担亏损,此外也会产生施工公司运作问题。有关保修期情况可以划分成不同的类型,首先就是终身维修比如基础项目、地基项目、主体结构项目,《条例》上指出“设计文件要求的上述项目正常使用时间”,也就是“终身保修”。然而上述种类项目保修并未划分责任。此外就是短时间保修比如防水、供热、室内装修等。时间一般都非常详细,保修金留存的比值也格外清晰,一般限制的就是施工公司。必须彻底了解建筑工程质量问题的因素,找到真正的质量缺陷产生的源头,明确责任产生的主体并且使用众多类型预防工程质量问题,如此才可以全面处理建筑项目质量维护问题。
(三)完善建设工程质量保修金制度的立法内容和救济制度
1.调整质量保修金额度比例
质量保修金额度比例留存的确定对于当下建筑行业进入微利时代,质量保修金有可能成为施工企业一个工程全部利润,因此,调整保修金额度比例对于承包人而言更加公平。调节保修金额度的比值,根据各类工程种类、投资数值高低、检验合格次数处理。如在实践中有的工程通过2次或3次验收才能竣工验收合同,对于这样的可能存在潜在更大风险的工程,可以适当加大保修金的留存额度;如民用建筑与工业和公共建筑的区别,大中小型建筑(投资在5000万元上下)的差异等。沈阳市要求民用建筑的保修金预留比值是3%,工业以及公用项目的额度是1.5%。哈尔滨地区要求民用项目此类比值是3%,工业以及公共项目比值是2%。上述地区性要求,对施工公司就是高效合理的维护。
2.建立建设工程质量保修金专门账户,第三方介入保存监管
设置保修金单独账户。在项目完结结算价款明确之后,建设项目质量保修金从建设机构划分出来,储存到XX或财政机构明确的管理组织代管或由建设组织以及施工组织组建共管账户。如厦门市XX采用保修金商业银行第三方监管,保修金的收入、退还和上缴行为全都通过采购代理机构在商业银行开设的XX采购保修金专户进行,专户专项用于保修金收缴、退还的核算,全面研发了XX采购保证金监管体系。保证施工机构保修职责达成以后,可以全部归还,且预防被建设组织使用上述资金。假如出现相关保修责任部分的问题,让项目监管组织判定。如此就可以保证施工公司的工程款可以马上归还,此外还可以确保建设机构正常的保修权益。因此也展现出公平要求。
详细的说就是在XX主管机构的监管下,在建设机构以及施工公司以外设定单独的第三方组织。项目结束之后,建设机构把扣押的质量保修金上交给第三方监管,等到商定或者法律要求的保修时间结束之后,把保修金本金以及利息全部划分给施工公司。利用设定第三方监管制度,不只可以减少避建设项目质量保修金的不按时归还情况,因为第三方机构不会受建设单位的主导和影响,只会根据合同的具体约定,按时返回保修金。这样可以规避现实社会中发生的建设单位因经营不善而导致的破产、重组而消失不见的情况,保障施工单位的利益,亦可规避发、承包双方之间的矛盾和纠葛。
3.推广工程质量保函
质量保函,也被叫做“维修保函”,表示应供货方或承建人申报,向买方或业主确保,比如货物或项目的质量无法满足合约要求而卖方或承建人也无法根据合约替换或者维护的时候,依照买方等的索赔进行补偿的书面条例,在进出口交易中,进口公司为了保证产品质量达到标准,一般要求出口方上报质量保函,也就是确保依照合约要求的标准交货,假如出现产品质量无法达到要求,就需要让出口方管理退换或弥补亏损;不然,就需要让保证人赔偿。质量保函的担保资金通常就是合约资金的5%–10%,有效时间需要让两者依照交易开展协调。其适用范畴就是:首先,时候而是用在项目承包、供货装配等合约执行步入保修期或维护期、业主需要承包方、供货方全面承担维护义务的时候。其次,在项目承包、供货装配等部分步入保修时间或者维修时间之后,业主为减少项目、产皮质量和合约要求不合符,而承包方不愿或不开展维护、替换或者修理,对自己造成负面影响,一般需要承包方或供货方在期满之后准备质量保函,对其在保修时间内活动实施限制。
工程保函是依照商务合约出具的,但是其不归属于商务合约,是具备单独法律效用的条例。受益人在保函项下正常索要赔偿的时候,担保人就需要担负付款职责,而不管申请人是否认可付款,也不论合约承担的真实状况,也就是保函是单独的承诺且是单证化的交易活动。此类保证函质量保修担保就是确保证人为开发公司(申请人)在保修时间内依照《购买合同》等的要求承担相应义务,而向购主(权益人)准备的担保,假如不是购主或无法阻抗的因素,开发公司并未依照依照以上文件的约定承担相应义务的,购主有权让保证人来承担合约义务或补偿职责。
保函就是目前承包人做出保证的重要方式,是世界建筑工程项目中的普遍方式。例如,X要求对公共投资项目开展强制性保证支付,保函山需要审查开展担保活动的保险企业以及单独担保企业出具;在英国,XX项目投资超出特定资金的项目需要使用保函,包含履约以及预付款担保等,保证人一般就是银行,然后就是单独保证企业以及保险企业;在德国,一般使用5%的履约保函,最近一段时间是5%到20%的预付款保函、2%到5%的维修保函等逐渐使用在规模庞大的项目和投资活动中,银行一般担负无条件的,保险企业一般担负有条件的。
在世界经济更加紧密的现在,国内建筑行业开始进入到更广阔的市场,我国施工公司也在全面进入世界市场。维修保函身为质量保证金(现金方式)的重要取代方式,对承包公司来说可以全面降低缴纳现金保证金引造成的资金占用,全面提升资金的使用效率。此外可以减少项目质量保修金的众多流程,提升项目效率。
工程质量就是建筑产品使用的主要前提,保修义务需要全面执行,也便于施工组织得到大量的工作,加快施工公司工作的正常循环。相关机构需要利用对建设项目追踪、建档,仿照银行体系对施工公司组建信誉评级体制,身为建设项目和施工公司评估指标,可以提升建设项目的综合质量。由于现在建筑行业无序,施工单位挂靠现象普遍,很多地工程多出现质量问题,给国家、人民带来了巨大的经济损失,国家为了整顿建筑市场,而出台了施工企业诚信体系,目的还是,强化质量管理、让有诚信的施工单位进入建筑市场、让有诚信的施工企业施工,这样才能减少或杜绝事故隐患。
4.完善建设工程质量保修金纠纷的救济制度
首先,对于建设项目质量保修金法律体制的权利救助,需要在立法中清楚要求利益有关人员行政复议以及提出诉讼的权利。如公共设施项目,国家机关利用建强势地位恶意拖欠建设工程质量保修金,利益相关者可以向当地建设部门提起行政复议,也可以提起行政诉讼。另一方面,对于违反建设工程质量保修金制度的法律后果,有关责任人员需要担负对应的民事、行政乃至刑事责任。
国家立法观念,惩处损害公共利益的不正常权益,制约不合理的民事活动,此外需要预防不合适的延伸无效合约的范畴,扰乱正当的市场买卖,侵犯交易人正常预期以及买卖安全,且预防部分当事人过度使用“违背国家强制性要求”,甚至违背诚信的活动,维护诚信市场交易人员的正常权利。尽管学者对效力性强制性规定的识别标准认识不一,但宜以其是否损害社会公共利益为标准。
此类保修金拖欠情况逐渐变成全新的拖欠工程款的方式,是施工公司担负的压力。有关保修金拖欠案例的持续增多,许多施工企业不想与建设单位产生矛盾,处于劣势地位,只能与其进行协商。应当完善对建设工程质量保修金纠纷的救济手段,明确救济途径,大部分公司希望XX组织对此类保修金拖欠归还问题开展审查。对没有按照要求的时间以及数值归还此类保修金的建设机构,需要监督审查且开展整改,协助施工公司得到应有的资金。
结语
建筑工程质量保修金是此产业的关键部分,牵扯到工程发展的众多部分,其还是确保项目质量的关键制度,怎样全面高效的实施、减少双方的法律纠纷,需要我国立法组织和有关机构的健全立法以及开展合理监管,需要建筑机构以及施工机构开展全面的思考。
在法律责任上看解决工程质量保修金问题的途径,作为事先预防工程质量保修金问题的主要手段应是行政监管,刑事责任只能在极为严重的质量事故中适用,更多的是威慑作用,然而从质量保修金问题数量和处罚情况进行分析,行政责任没有全面贯彻,也就是此类监管出现明显的问题。所以需要全面强化项目质量保修金行政监管,健全合理的责任制度,提升项目质量,降低质量问题出现的概率。
民事责任就是此类项目质量保修金问题出现之后处理的关键方式,然而从现在民事处理方式对此类受害人权利救助的问题进行分析,此类救助无法全面补偿权利人遭受的亏损。
结合我国建筑行业的具体国情,提出了完善建设工程质量保修金制度的立法模式和纠纷制度建议。包括通过统一法律体系、明确质量缺陷的责任承担主体、调整保修金额度、改变保修金存留方式通过第三方监管、推广质量保函等。
建设工程保修金法律体制和综合建设行业的长久发展有紧密的关系,是建筑物得到全面使用的必然要求,甚至能够成为农民工收入的有力保障。建设单位对施工企业的保修行为给子更多的关心、理解与支持;施工机构遇到问题需要和建设机构开展交流,全面承担义务,开展保修活动,建设项目质量保修金变革活动也就可以得到良好的结果。
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