我国建筑物区分所有权之共有权探究

　　[摘要]20世纪住房商品化改革之后，我国的城镇化加速进行，人口快速向城镇集中，人地关系紧张导致高层住宅成为首选。这就产生了建筑物区分所有权之共有权、共有权的定性、共有部分的范围以及法律对共有权的保护等等诸多问题。因此，本文通过分析X、法国以及德国等国家有关建筑物区分所有权之共有权的立法，对我国法律中有关其未对业主大会作出明确规制以及关于车位、车库的规定欠妥等问题进行探讨并提出完善建议。

　　[关键词]建筑物区分所有权；共有权；共有部分；完善建议

　　1.建筑物区分所有权之共有权的概念

　　建筑物区分所有权之共有权，是指业主有权依据法律规定、相互之间达成的约定、和订立的合同，对专有部分以外的所共同享有的财产权利。[1]

　　2.建筑物区分所有权之共有权的性质

　　近代法学主流理论对共有权的定性尚未有统一的认识：有学者持“共同共有说”，有的学者持按份共有说和“折中”说等其他学说。

　　（1）共同共有说

　　共同共有，是指多个拥有所有权的主体对于全部共有财产，其都享有平等的所有权,承担共同义务，各个所有权人之间所成立的共有关系,本质上是一种不确定份额大小以及比例的共有，不可以任意对其进行分割，其所享有的法律权利和所承担的法律义务义务应当置于共有物的整体。[2]这种学说认为，所成立的建筑物区分所有之共有，各所有权人对于享有共有权的共有部分，既不可以请求分割共有部分，也不可以转让其应当享有的部分，这种共有是为了能够对共有部分进行共同使用，所以因此应当属于共同共有。[3]共同共有人对其享有的物是不区分份额的，这是区分按份共有的一大特征，大多日本法学者持此观点。王利明认为：(1)建筑物共有部分具有共同使用的目的；(2)区分所有权之共有权的标的物，即共有部分，不具有分割性（3）其应有不部分不得转让。

　　也可以说，之所以将其认定为共同共有，实际上更多的考量的是维护以及确认身份关系，所以，对于共有财产，其份额大小以及比例都是不明确的。共同共有虽然在形式上是符合共有权的团体主义色彩，但是实际上共有权在大多数情况下都是不具有共同共有所应当具有的特征的。

　　（2）按份共有说

　　按份共有即分别共有，它是指各个共有权人按照各自对共有物所占有的份额，对于共有物享有所有权并各自承担相应的义务。[4]

　　此学说认为，在建筑物区分所有中，共有部分是附属于专有部分而存在的，可以说，专有之专有权的变动而变动，并且抵押的效力及于专有部分之从物，即共有的公共设施部分和共有部分是作为一个整体而存在的，共同使用部分的所有权应当随着建筑物区分所有部分。与共同共有的团体主义相比，按份共具有相对比较强烈的单独主义即个人主义的倾向，更注重对财产的份额的强调。另外，共有权也并不必然完全依照所有人的专有部分的大小来行使，所以总的来说按份共有也并不契合共有权的性质。

　　（3）总有说

　　总有说是把一个所有权拆分为几个内容不同的权利，同一个财产的各个共有人只能够拥有一部分的权能，在一般情况下，对于同一财产的管理权和处分权都都是由如业主大会去行使的，于同一财产上所成立的管理权和处分权结合在一起就成立了一个完整的所有权。[5]而这一理论大体具有以下特征：（1）村落对土地拥有管理、处分权，但村民仅有土地的使用、收益权。（2）村民以村落共同体成员的身份，才能对村土地享有所有权及收益权。（3）村民对共有的财物，共同使用和收益，但不享有请求分割权。

　　但建筑物区分所有权发展至今，法人形式已经取代了总有中的团体共有所有形式，他物权取代了总有中的以物的利用为内容的权能；再次，日耳曼的村落共同体中，是村民与村落团体的共同体，可以说是部分与整体的关系，而现代社会中的业主委员会是基于委托关系产生，业主委托业主委员会代其行使一定的管理权能，其相互之间并不是整体与部分的关系。因此，从整体上而言，将建筑物区分所有定性为总有权，并不符合当代法治对所用权的定性。

　　以上各观点都均有矛盾或者不完善之处，无论将共有权定性为按份共有、共同共有、总有还是准共有都不能很好的解决实际问题。首先，在区分所有建筑物中，主要分为动产和不动产两大类。动产如各类管线以及照明、娱乐设施等，不动产如建筑区划内的土地、建筑物等。我国公民可以依法仅取得土地使用权，所以业主仅对建筑物及其他动产拥有所有权，而对建筑物区划的土地、闲置土地仅有使用权。[6]所以，建筑物区分所有权之共有权应为一种新型的物权。

　　根据上文所述可以得知，建筑物区分所有权之共有权作为一种随着经济发展、商品房的大量涌现而出现的权利，不可避免的与传统上已经存在的共有，如按份共有、共同共有等具有很大的不同，有其自己独特的法律特征。

　　1.双重不可分割性和广泛性

　　共有权具有双重不可割性体现在以下两方面（1）该建筑物被破坏或被撤掉，否则该建筑物所有权的共有部分不能被分割。（2）共有与专有部分两者密不可分。如果作出分割，专有权人对专有部分的权利难以行使。对此，《物权法》第七十二条也规定：“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”

　　所以，其标的物并不是一个独立的物，其需要依靠现有建筑物等而存在，其共有权人不享有对共有部分单独转让、分割请求权，但转让、请求分割仅限于其共有权中占有的份额为限。

　　根据法律规定，即使所有的业主都同意将共有部分随专有部分出让，这种处分也是也是不具有效力的，当事人之间也不能约定排除此项规定的适用。除具有依赖性以外，共有权的客体范围还具有广泛性，除《物权法》规定的法定共有，如道路、绿地、维修基金、物业服务等公共用地；有业主共同约定：如停车位、车库等，还有司法解释进一步的补充：如建筑地基，承载结构，楼梯等。

　　2.从属性

　　共有权与基于专有部分的专有权是密不可分的，不同于不依附其他任何权利的按份共有或共同共有，它是因房屋的整体性而形成的一种共有关系。而共有权的客体，即共有部分，是服务于建筑物整体或者专有部分的，并不是一个独立的标的物，因而共有权具有从属性，是一种从权利。共有权随着专有权的产生而产生，随着专有权的转移而转移，随着专有权的消灭而消灭，对于专有部分的抵押或者限制登记，其效力也当然及于共有部分。因此可以说，共有权是从属于专有权的从权利。

　　3.权利主体身份的三元性

　　建筑物区分所有权作为一个三元结构的权利，其权利主体身份是多样的，而建筑物区分所有权之共有权的主体身份却是单一的，对其自身而言也既不具有权利以及客体的多样性，它既不是成员权的主体，也不是专有权的主体，因此，可以说建筑物区分所有权之共有权的主体是具有三元性的。

　　4.权利主体的开放性

　　共有权从属于专有权，对于专有部分的处分的效力及于共有部分，也就是说，任何能够取得专有权的主体均可以成为共有权的主体，对于共有权主体的限制很少。就共有权的受让主体而言：共同权利受让人可以未经其他共同所有人的同意，转让自己的共有权。

　　总之，共有权是一种新型的共有关系，其从属于专有权；仅仅当建筑物被征用或其遭到无法恢复原状时才可以请求分割共有部分。

　　1.X

　　自20世纪60年代开始，X的土地价格不断上涨，很多人没有购房的经济能力，房地产开发商们便把精力转移到了高层住宅上。由此便产生了X的区分所有权制度。

　　为了积极引导地产商合法、合理开发为民的物业小区，限制地产商侵害业主共有权，X联邦住宅局颁布《区分所有物业产权示范条例》，此法具有划时代的立法意义。[7]但是此时区分所有物业产权制度才刚刚开始发展，当时的立法也无法做到尽善尽美，不可避免的产生了如开发商未经合法手续便擅自处分共有部分、故意迟延移履行义务、虚假宣传之类的问题，为了遏制此类问题，《统一区分所有物业产权法》顺应而诞生，保障业主的共有权不受到侵害；此法使得地产商售房有了必须满足两个条件：（1）物业小区须进行产权登记（2）设立小区业主协会，才能有权利进行房屋转让，当区房销售到一数量时，开发商必须在一定期限内将物业小区的控制权及时移转出去。除此两点外还规定了控制权的内容和范围。若开发商未在约定或法定的期限内将小区控制权让与给业主委员会，那么就可以对开发商提起诉讼强制其办理移交手续。此外，X各州均规定了业主有权在物业小区管理控质权转移之后终止开发商代业主对外签订的合同。综合来看，X这种区分所有物业产权有如下几点特色之处：（1）业主自治管理（2）业主协会具有独立的法人地位（3）业主协会具有独立诉讼的权能。这是为了提高权力行使效率、维护小区内部和谐、对共有部分进行管理和保护而实行的制度。

　　2.法国

　　法国的民法理论一般将共有权分为两种：一般共有权与集体所有权。区分所有建筑物的共有就属于集体共有，它是根据法律的直接规定而产生的，即“既定共有”。

　　随着法国的社会经济欣欣向荣，城市手工业发达，加剧了城市化的进程，建筑物逐渐增多，此时仍然依据《法国民法典》所规定的相邻关系区分建筑物共有权已经不能适应城市发展的需要，也难以解决因城市化进程加快所带来的各种复杂问题。尤其是在1720年，法国发生了重大火灾之后，导致公民及其公司财产受损，其合法权益不能得到有效的保障，此后在重建城市时对于城市建筑物就逐渐开始采取多层建筑的理念，为现行法国分层所有权理论奠定了根基。而后经过历史发展、数次法制历史的继承，为尽快解决建筑物分层所有权的归属问题，立法委员会最终颁布了一部专门的法律去调整有关建筑物区分的问题，即《住宅分层所有权法》，为以后法国关于建筑物区分所有权的发展和更新奠定了基础。[8]《住宅分层所有法》从各个方面具体规定了业主对于在专有权和共有权方面的权利义务、专有部分和共有部分及其比例、以及管理规约等等，加强了业主机会的权能，凸显了业主自治的重要性。

　　3.德国

　　作为典型大陆法系的德国，早在十二世纪就承认了建筑物区分所有制度，顺应了市场经济发展、加强了对于人民权益的保障，在继承原有德国物权法的基础上，创设“住宅所有权”作为一种新型的物权，订立了《住宅所有权法》。[9]

　　德国的《住宅所有权法》将住宅所有权分为三个部分，即根据适应需要分为专有权、共有权、以及在各区分所有权人的共有关系的基础上所形成的成员权。该法还规定，在业主不履行或是严重违反自己应当承担的义务并侵害了其他业主的合法权益时，在条件达到必要时，剥夺该业主的专有所有权的制度，其大致内容为：业主所有权人严重违反其义务，导致其他业主不能与其维持共同关系体时，其他业主所有权人可以请求其专有权，但必须过全体业主的过数通过。[10]同样规定了这一制度的包括《奥地利住宅所有权法》和日本的《建筑物区分所有权法》。

　　此外，《住宅所有权法》中第三条还规定了由合同授予专有权的制度：一方面，对一块共有的土地而言，其所有权人可以不根据德国《民法典》的规定去获得将要建造的建筑物中特定的一套住宅并享有专有权，而是由共有所有权人的合同予以限制。另一方面仅仅对住宅或其他房间本身是封闭房型的可以授予专有所有权。这就表明，具有明确界限的在使用和构造上都具有独立性的停车位也可以成为专有部分。第三条其中第一款规定：可以依职权为每一份共有所有权份额，编制一份专门的土地登记簿页。一份土地注册登记册，为一份所有权证明，该土地的土地登记簿页依职权注销，并且详细规定了登记同意所应当附有的附件。所以，德国对于不动产登记制度中的各个部分都做出了细致的规定，大大减少了纠纷的发生。

　　我国《物权法》第六章一直在不断的改进和完善建筑物区分所有权制度，其目的是为了更好地保护业主对共有权的行使及对建筑物的保护。

　　根据《物权法》第七十条第一款的规定，区分所有权人有权占有、使用、收益和处分其享有权利和承担义务的建筑物的专有部分。另外，区分所有权人在行使权利的时候不得损害建筑物的整体性，不得改变其本来用途和性质，也不得侵害其他区分所有权人的合法利益。第七十第二条也指出，业主转让建筑物内的住宅和经营房屋，其对共有部也应一并转让。

　　显然，我国物权法规定，共有权的标的物并不是一个独立的物，其需要依靠现有建筑物等而存在，其共有权人不享有对共有部分单独转让、分割请求权，但转让、请求分割仅限于其共有权中占有的份额为限。此外，我国法律对于修缮改良权的行使，特别是重大的修缮和改建行为有着极其严格的限制条件。

　　《物权法》第九十七条规定，“处分共有的不动产、动产或对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意，但另有规定的除外”。

　　不止《物权法》对共有权作出了一定规范，自2009年开始实施的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》为解决有关民事纠纷，也对共有权作出了有关的司法解释。第三条就对什么地方属于共有部分作出了规定，如外墙、屋顶等承重部分，避难层等等，同时也规定了如业主是为了合理适用专有部分而利用共有部分的，不属于侵犯其他共有权人的利益。

　　除了法律硬性规定外，共有权在现实当中行使时也有如下几个原则需要遵循：民主决定原则；整体效用至上原则；有约定从约定原则以及不得违反法律法规、公序良俗原则，而这几个原则当中需要特别注意的就是民主决定原则。民主决定原则是指在处分共有部分时应当征得相关共有权人的同意，必要时还可以进行民主表决，此项原则的目的在于保护共有权人的合法权益，更能合理规范共有权行使的良好执行秩序，该原则在我国《物权法》中第七十六条中有所体现：如果是为了扩建、改建或者是重建其建筑物及其附属设备而使用维护资金和所筹集的资金时，应占超过2/3以上业主人数并且超过2/3业主的同意。

　　但是，就目前而言，我国只是在《物权法》的某个章节中对建筑物区分所有权之共有权作出了一部分的规范，并没有进行专门的立法，其他相关规定均散见于规范性文件或相关制度中。如，《城市异产毗连房屋管理规定》规定，“共有权人合理使用的义务：所有人和使用人对共有、共用的门厅、阳台、屋面楼道、厨房、厕所以及院落、上下水设施等，应共同合理使用并承担相应义务；除另有约定外，任何一方不得多占、独占。但这种散见于各种却并不系统化的对于共有权的规范从某种程度上来说也阻碍了对共有权的保护。”

　　通过对X、法国等国家对于共有权立法的探讨，可以借鉴的很多优点是显而易见的。X在立法上对于开发商的限制十分严格，分别从实体上和程序上作出了细致的规定，以保证业主的共有权不受开发商侵害。例如，开发商必须在一定期限内移转小区控制权，这就大大减少了很多矛盾的激化以及民间纠纷的发生的可能。法国的《住宅分层所有权法》有对于维护关于业主自治管理机构的功能的考量，其重点更多额是放在防止业主的合法权益受到侵害，最大限度的避免业主之间产生矛盾。《住宅分层所有权法》规定了关于三分之二以上业主多数决定的事项，以及全体业主都同意才能决策的事项等；可以看出，对于整体利益的保护是贯穿整个立法过程的，且规则和程序很明确。[11]在德国立法中，上文也提到过将住宅所有权依照使用需要分为三类的建筑物，并且规定了在这些建筑物智商所成立的各种权利的规定以及对于土地登记簿的详细规定也十分具有借鉴意义。

　　当今法治体系尚未健全的情况下，共有部分范围的界定、共有权的实现的立法尚不足，其相关的立法规定大多零散地分布于物权法、管理管理条例等之中，还未形成系统的规定对共有权及共有部分加以保护。其缺漏使得共有权在实际生活中未能得到很好的保护，权利被侵害现象十分严重。其不足之处主要有以下几个方面：

　　1.共有部分的定义及范围存在缺失和不足

　　共有部分是共有权的客体，也是共有权人的权利与义务所指向的对象，对其作出的定义就是对共有部分内容所作出的解释，它在确认什么是共有部分的过程中有很重要的作用；而共有部分的范围是对共有部分的所指向的具体实物作出的评判，可以说通过是与共有部分之外的其他部分的对比，达到与非共有部分区别开来的目的的方式。

　　但目前法治发展落后于当今经济发展的速度，现行《物权法》没有明确区分共有和非共有部分的界限，也没有对共有部分定义给出合理的说明。虽然最高人民法院已经颁布了相关司法解释，并解释了公用部分的范围，但其对于共有部分范围的划分还缺乏严谨性和逻辑性，仍然难以弥补立法缺陷，不利于具体实践。

　　2.关于车位、车库的规定欠妥

　　我国《物权法》第七十四条规定，在建设划分的范围之内，所规划建设的车位、车库的权属可由买卖双方通过买卖、租赁等方式约定。其中，对于占用了属于共有部分的场所用于停放车辆的车位，也应该属于共有部分。

　　由以上总结可得知，车位、车库的使用权理应由土地使用权人所有，因为它是作为土地的附着物而存在，但按照《物权法》第74条的规定，在特定的情况下车位、车库的使用权也会由开发商所有，这就成为了开发商侵犯业主共有权的肥沃土壤，比如开发商违背公平交易原则将车位、车库另外出租或出售给第三人，这种双重交易会给区分所有权人带来严重的损失。

　　3.未对业主大会作出明确规制

　　业主大会本是基于建筑物区分所有权而产生的业主自治管理机构，为了使各业主的权利免受侵害，也就是说，业主大会的产生目的是全体业主为了维护其自身的合法权益，而对共用部分以及全体业主的共同事务进行民主式的自主管理。[13]

　　就目前而言，国内的现行立法并没有在法律上明确规定业主大会的性质，也未赋予其相应的在法律上的地位。由于法律规定的不完善之处，即未明确规定业主大会额内外部法律关系，导致业主大会在实际运行过程中难免产生很多问题，这就使得业主自治机制无法发挥其应有的作用。另一方面，对于应当召集业主大会而未召集的情形也没有规定救济途径，使得业主大会在保护业主共有权这方面也很难发挥作用。

　　4.相关民事责任的承担体系存在缺漏

　　在实际生活中，由于共有权的行使无处不在，且其与区分所有权人的生活需要十分紧密，使得对共有权的保护迫在眉睫。但现实中，当某个或某些区分所有权人违反自身所负义务妨碍了其他业主对共有权的行使时，其他业主有权通过业主委员会或是物业去维护自己的权利，或者采取必要的措施去阻止权利继续受到侵害。但是由于法律对共有权被侵犯时的民事责任的有关规定太过宽容且并不完善，强制性措施非常少，使得部分业主在利用自己的专有权侵犯他人共有权时，不但很难使其停止侵害、恢复原状，反而毫无改善，甚至可以说有变本加厉的趋势。这就使得维护和救济共有权变得很困难，从而最终影响到社会秩序的稳定。

　　1.更加明确共有部分的定义及范围

　　我国物权法尚不完善，尤其对物权共有部分未做概括性、详细性的规定，导致共有部分的法律规定零散地、不规则地分布在物权法里；这样的规定不利于公民对共有权的理解、掌握，不能充分保障公民的权益，也很容易导致产权归属不明。

　　因侵犯共有权而发生的大部分纠纷归根结底就是因为登记不明确、共有部分的权属不明亦或是专有部分与共有部分的界限不清。对于共有部分的界定，主要包括排除、列举和推定这三种模式，排除式的缺点在于不能够清楚的界定共有部分的范围；列举式又无法对共有部分作出详尽的列举;若认定为是推定式就必须要明确共有部分的方方面面的特点，但是，由于在约定共有部分时，共有部分所具有的的从属性和不可分割性这两个特征并不明确，因此，单用哪一个模式都是无法清晰界定共有部分的范围的，所以综合各个模式来看，采用以排除式和列举式相结合为主、以推定式为辅的的模式来识别共有部分是最为之有效的。这样在很大程度上不仅明确了权属，能够有效减少业主与业主之间纠纷的发生以及开发商的侵权行为，在发生纠纷时也利于实现对共有权的保护。

　　2.明确对车库、车位归属的规定

　　车辆的停放问题体质是业主所非常关注的问题，不同国家对于车库、车位归属的规定也不尽相同，既有专有，也有共有。就我国国情而言将其规定为共有应是更加适当。首先，之所以将共有部分这个概念规定出来，就是为了服务于每一个业主在实际生活当中的需要，将车位、车库定性为专有部分的附属物也符合其设立初衷；其次，这样也可在很大程度上避免开发商对区分所有权人侵害；最后，随着我国经济的飞速发展，有能力购买车辆的人越来越多，若将车位、车库规定为共有，对于区分所有权人日益增加的车辆也能够应对。

　　3.完善对业主自治机制的规定

　　首先，要使得业主大会真正充分发挥其包括保护业主共有权在内的应有的效用，就要在法律上明确业主大会内部与外部的法律关系。在内部关系方面需要明确，业主委员会的主要职能是管理全体区分所有权人的财产，执行业主自治组织，即业主大会所作出的决议；业主在业主大会中享有成员权；业主对于其享有共有权的共有部分既能够行使所有权当中的使用权和收益权，也负有合理使用以及管理保护的义务。外部关系如业主大会与居民委员会、XX或是物业之间的关系。

　　其次，《物业管理条例》当中规定，业主大会主要包括定期召集和临时召集两种方式。而对临时召集只是规定了20%以上的业主提议即可通过，并未规定所持表决权的比例，这就容易导致召开许多无用的业主大会。最后，对于应当召集业主大会却未召集的情形，可以借鉴日本的相关立法，规定业主的自行召集权。

　　4.建立健全民事责任承担体系

　　为了保护业主的共同所有权，必须完善有关共有权的民事诉讼制度,确保业主对于侵犯其共有权的行为，可以依法提起诉讼。侵害业主权利的救济途径在不同国家有不同的规定，但也不外乎包括以下这几类：停止侵害、消除损害、损害赔偿权等等。

　　除了以上几类救济途径，也要建立健全侵害共有权的民事责任承担体系，宣传、讲解法律的预测和教育作用，指引公民其哪些行为具有合法性；这样的做法可以引导和教育公民在市场经济之下，尽可能的追逐经济利益，并且是在不损害社会公共道德、集体利益、他人合法权益的前提下；一旦公民自身的财产、名誉、人身等权益受到建筑商、个体工商户、公司等的侵害，其公民不会采取过激的不当行为去伸张正义，比如围堵XX部门影响其正常办公、集体坐拥马路影响交通秩序等，为了更好地为维护自身权益，公民更愿意通过法律途径解决产权不明、通风、采光等纠纷，这样才能使社会秩序更好地运行，更好的维护和救济共有权。

　　[1]胡敬涛.浅谈建筑物区分所有权之共有权[J].东岳论丛,2009,1:181.

　　[2]赵海云,王文彬,余莹.房产面积产权属性及其实现[J].测绘通报,2013,9:36.

　　[3]艾尔肯,方博.论建筑物区分所有权之共有权——透过《物权法》相关规定分析[J].湖北社会科学,2010,1:155.

　　[4]丁可夫.浅谈建筑物区分所有权的共有权[J].福建教育学院学报,2011,1:24.

　　[5]沙风.建筑物区分所有人之共有权的性质[J].行政与法,2000,6:53.

　　[6]刘昭阳.论建筑物区分所有权之共有权[J].法制与社会,2015,6:272.

　　[7]周树基.X物业产权制度与物业管理[M].北京：北京大学出版社，2005：66.

　　[8]尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，2009：70。

　　[9][德]鲍尔，施蒂尔纳.张双根译.德国物权法[M].北京：法律出版社，2006：93.

　　[10]陈华彬.论建筑物区分所有权的剥夺——基于对德国法和日本法的分析[J].法商研究,2011:141.

　　[11]陈晓林.建筑物区分所有权之共有权制度争议问题再探讨——以相关司法解释为起点[J].东北大学学报(社会科学版),2011,5:440.

　　[12]张农科.基于建筑物区分所有权的业主大会[M].北京：经济科学出版社，2011：43.

　　[13]汪冬.论业主共有权的保护[D].甘肃政法学院硕士论文,2014：17.