斗殴案件中对正当防卫的认定

　　正当防卫作为一项权力，在斗殴中能否成立呢，还是一律排除其成立的可能性。斗殴的情况多种多样，所以不可以简单的以斗殴存在就否定正当防卫成立的可能性。斗殴中可否成立正当防卫本质上还是须要探究正当防卫成立标准如何。学术界持有一种主客观混合标准，不但思量防卫发生原因的正当性，更考虑到了正当防卫主观防卫意图和客观防卫水平要件是否契合。

　　按照我国刑法学针对正当防卫的学说，正当防卫的认定应该包含五个前提。（1）实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；（2）正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；（3）正当防卫的时间条件：必需是非法侵害正在进行；（4）正当防卫的主观条件：必需出于防卫的认识和防卫的目的；（5）正当防卫的强度条件：不能超过必要的限度。[参见高銘暄主编：《刑法学原理》第2卷，北京：中国人民大学出版社1993年版，第202-214页。]

　　正当防卫的起因条件，是指必需有非法侵害的真正发生和客观存在。假如不存在不法侵害，那么正当防卫的实施也就无从提及。不法侵害是指许多有相应紧迫程度而且自身还有侵害性，使合法权益受到不法的侵害。不法侵害包括三个方面，主要是不法性，侵害性，和紧迫性与现实性。[魏瑾华：“试论正当防卫的成立条件”，中国政法大学硕士学位论文，2009年3月，第9页。]第一，针对对不法性做出的了解。学术界有两种观点，第一种是只含有犯罪行为，但是不含有普通地违法行为，但另外一个观点就觉得应该含有两种行为。就斗殴来看，介入斗殴中的人不光存在犯罪行为，也存在一般性的违法行为，针对这些人作出的一些暴力事情都有被当作正当防卫的原因的可能性。所以，行为人不管是面临首要人物还是积极加入的人更或者是一般介入者，只要行为人符合防卫条件，行为人就有权力对所有人实施防卫。

　　其次，侵害性，侵害性就是指正当的合法权益是非法侵害的主体，我们对合法权益也有个细分，他主要含有自己本身与财产两个方面的权益。如果我们想要判定正当防卫，我们只需要判断行为人的自己本身的权益合法的时候。总的来说，斗殴中，尽管两边的行为人全会运用暴力，故意对彼此造成伤害，尽管我们不可以判断这个时候的行为人的自己的权益不是被法律庇护的，可是我们照样能够认为这个时候行为人的自己的合法权益与正当防卫中所规定的合法权益相不符。由于彼此在斗殴的时候已经属于非法犯罪的行为，彼此都是故意伤害对方到也都是被伤害的一方，这个时候他们的合法权益都是不被法律保护的，如果他们已经放弃保护自己的合法权益，那么此时的法律没有必要去保护这种所谓的人身权益。

　　第三，现实性和紧迫性。不法侵害是现实中已经存在的，并不属于行为自己遐想来的，也就是说不法侵害的现实性就是为了突出它的客观存在条件，假如不法侵害并没有在实际中存在，但是行为人假以为它存在，从而实施了所谓的防卫行为，那就是假想防卫，不构成正当防卫。认定斗殴中的防卫行为，必须要把握好不法侵害的现实性和紧迫性，主要把握好以下几点：(1)对方是否有继续斗殴的行为（如果仅仅是口头上表达而实际并未采取身体上的动作，则不能认定其具有继续斗殴的行为），如果有，而且防卫方已经放弃斗殴，那么此时我们可以认为不法侵害具有现实性。（2）若对方继续追打防卫方，那么还要看己方是否能够摆脱对方的追打而免受侵害，若不能摆脱则可视为不法侵害具有紧迫性。

　　时间条件是指可以实施正当防卫的时。通说认为不法侵害正处于已经开始并且没有结束，在此时间段内行为人是有权对不法侵害实施正当防卫。假定不法侵害还没有开始，即不法侵害正在预备阶段，这样对于合法权益的侵害就是一种不确定的状况，还没有对合法权益造成实际威胁，而此时行为人若实施所谓的防卫行为，我们便不可以认定它是正当防卫，这种在学理上称作为“事前防卫”的行为其实是一种存心犯法行为。还有在不法侵害已经完成，正当权益的损害已经不能挽回的时候，行为人才实施防卫，实际上也是属于故意犯罪，不可以认定为正当防卫，我们把这种行为称作“过后防卫”。在斗殴中，对于判定防卫行为的时间条件应该会很好完成，但凡行为人并没有在这之前实施按理说的的“先下手为强”或者过后进行报复，却是在被挨打的过程中进行防卫，这样我们就可以对它的防卫时间是符合规定条件的。

　　对象条件是指进行不法侵害的侵害者本人就是防卫的对象。这一点是很好判断的在斗殴中，只要防卫行为的对象介入斗殴的，对防卫者本人直接使用暴力的人就可以。在这里我们需要注意一点，斗殴的过程可能是混乱的，参与人数也众多，并不是每一个参与者都会与对方的其他参与者直接进行斗殴。也就是说，并不是每一个介入斗殴的人都会对防卫者实施不法侵害，因此防卫者所实施的防卫行为的对象只可以是具体参与到对其进行不法侵害的本人，并不是其他的斗殴参加者。

　　防卫的主观条件即是防卫意图，也就是防卫人在实施防卫行为时对自己的防卫行为还有防卫的结果所该有的心理态度。[马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第744页。]我国刑法学界的学说认为防卫意图包含防卫认识和防卫目的。防卫认识包含如下四个方面：（1）防卫人必需了解正在进行的不法侵害的存在，并判断正当防卫的合法机会。（2）防卫人需要了解到有某种合法权益正在被不法行为进行侵害，而且要明确不法行为是谁做的，接着要有防卫的目的，并且要确定防卫对象。（3）当然防卫者也要了解所保护的合法权益的性质，确定不法侵害是不是属于具有紧迫性、破坏性、积极进攻性的侵害行为，能否给这些合法权益带来风险结果。（4）防卫人对本身所使用的防卫手段的性质、强度还有将可能造成的后果有大概的了解。[马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第744-745页。]而防卫目的则是指行为人在具备防卫认识后，通过实施防卫行为想要达到一定结果的一种心理状态。防卫目的一般包含两个方面：一是阻止不法侵害的持续进行，二是保护自身、他人或公共、国家的合法权益。

　　斗殴和其他正当防卫的场合不一样，所以在这个场合下我们对行为人的防卫意图的认定还要十分注意以下几点：第一，行为人须要在打架中第一个主动放弃接连斗殴的居心，由于只有这样行为人想要保护的人身权益才很可能是合法权益，面临对方的持续进攻才有可能是不法侵害。第二，行为人需要认识到自己正在面临的是紧急的不法侵害，而不是行为人把对方的继续攻击行为看作是一种自己可以接受的类似于带有“江湖比武”性质的正当行为。因为如果行为持这种心理状态，那么他放弃继续斗殴的行为很可能是由于自身一时敌不过对方或者是采取的一种斗殴战术。若是行为人有这样的心理状态，那么很明显刑法是不应该对其进行保护的，而他在此时期所实施的所谓“防卫行为”也只能被当作是持续斗殴行为。第三，行为人在实施防卫行为时还须要具有阻止不法侵害的防卫目的。若是行为人并不是为了防止承受接下来的伤害，抱着阻止不法侵害的防卫目的进行防卫，却是因为一时气愤，还击反攻对方的进攻行为，这样的话我们也不可以认为行为人拥有防卫意图。由于这时行为人的行为的目的是为了打击报复对方，尽管她之前摒弃了斗殴的居心，可是也许又因为对方的持续攻击行为又让行为人萌发新的斗殴故意，这时行为人是不具备防卫意图的。第四，行为人的防卫意图和打击意图是能共存的。尽管斗殴拥有必然的特殊性，介入斗殴的行为人自己也有过错，然而不可以由于行为人此前存在的过错而影响到行为人此后的正当权益所应受到的庇护。事实上，这时他与其他场合下的行为人没有什么区别，都是兴奋、害怕、惶恐的心理状态。既然行为人已经拒绝斗殴，而且具有了防卫意图，这样他的人身权益也须要刑法给予与其他发生正当防卫的场合同样的保护。

　　斗殴案件中的正当防卫与一般情况下的正当防卫有所不同，因为行为人自身可能就具有错误以及主观恶意，因此，对斗殴案件中正当防卫进行认定必须要谨慎，避免出现一些误区。

　　互殴的核心是互相斗殴。尽管斗殴是互相的，但还是存在着谁先动手与谁后动手的区分。先动手的一方具有对他方的人身侵害性，属于侵害行为，这是没有问题的；后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性，属于反击行为。在一般情况下，反击行为构成正当防卫。那么，为什么在互殴的情况下，不能把后动手的一方的反击行为认定为防卫呢？实际上，在所有的正当防卫案件中，都存在先动手与后动手的情况，一般都是把先动手的一方认定为不法侵害，把后动手的一方认定为正当防卫。从主观上看，把先动手的一方的故意认定为是不法侵害的意图，这是没有疑问的。而后动手的一方的主观上为什么不是防卫的意图而也是斗殴的意图呢？对此，必须进行深入分析才能得出正确的结论。否则，就会在很大程度上混淆互殴与防卫的关系。“姜方平故意伤害案”是一个涉及互殴与防卫区分的参考性案例，案情如下：2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜良新挑衅后，便前往郑水良家滋事。因郑水良不在家，姜方平便返回，并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时，郑水良赶至并持铁棍打姜方平，姜方平即持菜刀与郑水良对打，并用菜刀砍郑左手腕关节，姜方平也被随即赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。经法医鉴定，郑水良所受损伤属轻伤。

　　本案辩护人认为，姜方平是在郑水良先用铁棍打其时，为避免自己遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑水良的，其行为应属于正当防卫。但法院认为，根据本案事实，姜方平在得知与其父有过纠纷的郑水良对其父实施挑衅后，即四处寻找郑水良并准备菜刀蓄意报复，其事先就有斗殴的故意，之后积极实施了伤害行为，故不得认定为正当防卫。

　　从以上裁判理由中，我们可以发现这样一种审判思路，即互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图，而是根据事先已经具有的报复心理。因此，法院认定姜方平事先就具有斗殴故意。正是这种事先的斗殴故意，使得在本案中谁先动手谁后动手都不重要。所以，以上裁判要旨确切的表达应该是：“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫。”也就是说，只有事先产生斗殴意图才能排除防卫意图。如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图，就不能将之认定为互殴的意图，因此也就不能排除正当防卫的成立。这一裁判要旨对于区分互殴与防卫具有重要的参考意义。

　　在司法实践中，如果双方事先具有斗殴意图，则不仅谁先动手谁后动手不重要，而且打斗的场所也变得不重要。因此，判定正当防卫，就要从起因是不是合法、目的是不是正当还有手段是不是恰当这三个方面进行分析。

　　第一，就起因是否正当而言，正当防卫是正当与不正当的关系，而聚众斗殴是不正与不正的关系。

　　第二，就目的是否合法而言，正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者她人的自身、财产和其他权力，具有目的正当性。而聚众斗殴是为了争霸、宣泄或者魇足其他步法欲望。因此，在斗殴过程中双方持械会给对方造成人身侵害，所以不可以把在斗殴过程中为防护自身而抵御两边打斗的行为当作正当防卫。不然，任何打架加以分解都可以成为相互的正当防卫，这肯定是不能成立的。

　　第三，就手段的相当性而言，聚众斗殴中一方忽然加大侵害或者采用致命武器进行侵害，也不可以否定受到生命威胁的一方为保护自身的生命而采用正当防卫行为的权力。

　　对事先具有斗殴意图的还击行为，该当认为是互殴而不是正当防卫。所以，将“基于事先产生斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫”。例如此文前面所说，在事先具有斗殴意图的情况下，谁先动手谁后动手并不重要，并且是在此地动手还是在他人的地动手也不重要。只需在斗殴意图的支配下，双方实施了互相斗殴的行为，不管是谁先动手，也无论在哪里动手，双方都构成互殴，也就否定了正当防卫成立的可能性。

　　不法侵害的工具与手段对于不法侵害强度的影响不容忽略。许多案例显示，犯罪分子在进行不法侵害时，通常会有准备的运用这些工具，并采用一些手段。一般来说，对于使用工具进行不法侵害的风险可以从以下几个角度进行分析。若是运用工具进行不法侵害，那么其损害的危害性要大于赤手空拳的损害；若是两边同一时间都采用了工具，这样的话采用杀伤力大的工具的危害性明显会大于杀伤力小的工具；假如双方所采用工具的杀伤力差不多，那么就须要思量侵害主体的身体因素了。只要具备防卫前提，不管是先准备还是抢夺对方的工具，都属于正当防卫。

　　目前，我国《刑法》尽管确立了正当防卫制度，但从司法实践的角度来看，正当防卫制度还不足完善。在我国《刑法》中，对于正当防卫的构成要件也没有明确的规定，因此从立法的角度来看，我们该当更加明确正当防卫构成要件中的防卫目的、防卫意图以及事先准备行为。

　　互殴的核心是互相斗殴。尽管斗殴是互相的，但还是存在着谁先动手与谁后动手的区分。先动手的一方具有对他方的人身侵害性，属于侵害行为，这是没有问题的；后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性，属于反击行为。在一般情况下，反击行为构成正当防卫。那么，为什么在互殴的情况下，不能把后动手的一方的反击行为认定为防卫呢？实际上，在所有的正当防卫案件中，都存在先动手与后动手的情况，一般都是把先动手的一方认定为不法侵害，把后动手的一方认定为正当防卫。从主观上看，把先动手的一方的故意认定为是不法侵害的意图，这是没有疑问的。而后动手的一方的主观上为什么不是防卫的意图而也是斗殴的意图呢？对此，必须进行深入分析才能得出正确的结论。否则，就会在很大程度上混淆互殴与防卫的关系。“姜方平故意伤害案”是一个涉及互殴与防卫区分的参考性案例，案情如下：2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜良新挑衅后，便前往郑水良家滋事。因郑水良不在家，姜方平便返回，并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时，郑水良赶至并持铁棍打姜方平，姜方平即持菜刀与郑水良对打，并用菜刀砍郑左手腕关节，姜方平也被随即赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。经法医鉴定，郑水良所受损伤属轻伤。

　　本案辩护人认为，姜方平是在郑水良先用铁棍打其时，为避免自己遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑水良的，其行为应属于正当防卫。但法院认为，根据本案事实，姜方平在得知与其父有过纠纷的郑水良对其父实施挑衅后，即四处寻找郑水良并准备菜刀蓄意报复，其事先就有斗殴的故意，之后积极实施了伤害行为，故不得认定为正当防卫。

　　从以上裁判理由中，我们可以发现这样一种审判思路，即互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图，而是根据事先已经具有的报复心理。因此，法院认定姜方平事先就具有斗殴故意。正是这种事先的斗殴故意，使得在本案中谁先动手谁后动手都不重要。所以，以上裁判要旨确切的表达应该是：“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫。”也就是说，只有事先产生斗殴意图才能排除防卫意图。如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图，就不能将之认定为互殴的意图，因此也就不能排除正当防卫的成立。这一裁判要旨对于区分互殴与防卫具有重要的参考意义。

　　因为防卫意图在正当防卫中的重要作用，实践中对防卫意图的考察对正当防卫的认定便显得至关重要。一般情况下，明确表现出防卫意图的都是足以保护权益的消极防御行为；而不适时的防卫和针对非重大人身伤害仍积极追求反击的损害结果，毫无疑问不具备保护权益的防卫意图。如互相斗殴行为，需要说明的是，假如非法侵害的一方已经摒弃侵害，譬如，承认不想继续斗殴或逃跑、认输、求饶，而非法侵害的另一方仍然穷追不舍，持续侵犯，则已经摒弃侵害的一方就具备了实施正当防卫的前提条件，她可以为阻止对方的进一步侵害并且采用需要的还击措施。这样情况下的还击行为可以认定为正当防卫。

　　设立正当防卫制度就是为了鼓励公民敢于同违法犯罪作抗争，敢于保护自己的正当权力。既然正当防卫是法律授予的一种权力，这样公民就能够选择使用它来庇护本身。平心而论，当社会治安欠好的时候，公民的正当权益就会随时受到非法侵害，因此公民出门携带具有打击性的工具为了防身，只要携带的东西本身就不违反法律的强制性规定，那么公民的事先准备行为明显是合理合法的。同样，当行为人知道对方也许可能对自己造成威胁，但是并不了解其什么时候进行什么强度的打击，这样行为人在法律规定的领域进行防卫的筹备，明显是契合法律规定的。尤其是当行为人面对危险的威胁时，不免会产生惊诧、惶恐、亢奋的心理状况，这时行为人对问题的思量也许不能全面理智，假如非要要求其报警，寻找公力救助或者为了躲避攻击，一直逃跑，这样的做法或许对行为人太过苛刻，而且也不利于保护公民的合法权益。

　　互殴的核心是互相斗殴。尽管斗殴是互相的，但还是存在着谁先动手与谁后动手的区分。先动手的一方具有对他方的人身侵害性，属于侵害行为，这是没有问题的；后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性，属于反击行为。在一般情况下，反击行为构成正当防卫。那么，为什么在互殴的情况下，不能把后动手的一方的反击行为认定为防卫呢？实际上，在所有的正当防卫案件中，都存在先动手与后动手的情况，一般都是把先动手的一方认定为不法侵害，把后动手的一方认定为正当防卫。从主观上看，把先动手的一方的故意认定为是不法侵害的意图，这是没有疑问的。而后动手的一方的主观上为什么不是防卫的意图而也是斗殴的意图呢？对此，必须进行深入分析才能得出正确的结论。否则，就会在很大程度上混淆互殴与防卫的关系。“姜方平故意伤害案”是一个涉及互殴与防卫区分的参考性案例，案情如下：2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜良新挑衅后，便前往郑水良家滋事。因郑水良不在家，姜方平便返回，并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时，郑水良赶至并持铁棍打姜方平，姜方平即持菜刀与郑水良对打，并用菜刀砍郑左手腕关节，姜方平也被随即赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。经法医鉴定，郑水良所受损伤属轻伤。

　　本案辩护人认为，姜方平是在郑水良先用铁棍打其时，为避免自己遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑水良的，其行为应属于正当防卫。但法院认为，根据本案事实，姜方平在得知与其父有过纠纷的郑水良对其父实施挑衅后，即四处寻找郑水良并准备菜刀蓄意报复，其事先就有斗殴的故意，之后积极实施了伤害行为，故不得认定为正当防卫。

　　从以上裁判理由中，我们可以发现这样一种审判思路，即互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图，而是根据事先已经具有的报复心理。因此，法院认定姜方平事先就具有斗殴故意。正是这种事先的斗殴故意，使得在本案中谁先动手谁后动手都不重要。所以，以上裁判要旨确切的表达应该是：“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫。”也就是说，只有事先产生斗殴意图才能排除防卫意图。如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图，就不能将之认定为互殴的意图，因此也就不能排除正当防卫的成立。这一裁判要旨对于区分互殴与防卫具有重要的参考意义。

　　在我国刑法学界，斗殴中的防卫问题是一个经常被提起的问题，但是它在刑法学界进行较为系统的研究却非常少，通常情况下仅仅是作为某篇论文中的一小部分进行论述的，经常都是被学者点到为止，并未做较为深入的探讨。

　　聚众斗殴中的正当防卫不同于一般情况下的正当防卫，因为行为人本来可能就具有过错以及主管恶意，因此在对具体案件正当防卫进行认定，必须要谨慎，必须坚持主客观相一致的原则对行为人所处的环境、自身条件、主观心态等各方面进行综合分析，对行为人的行为作出准确公正的判断。

　　一、著作类

　　[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社，2011年版

　　[2]陈兴良：《正当防卫论》,北京：中国人民大学出版社，2006年版

　　[3]王剑波：《正当防卫正当化的根据及其发展》,对外经贸大学出版社，2010年版

　　[4]张明楷：《刑法学》,北京：法律出版社，2011年版

　　[5]张智辉：《互殴案件刑事责任分析》[J],人民司法，2006年版

　　[6]郭则强：《正当防卫制度研究的新境界》,北京：中国社会科学出版社，2010年版

　　[7]李宇先：《聚众犯罪研究》,长沙：湖南人民出版社，2004年版

　　[8]马克昌:《外国刑法学总论（大陆法系）》,北京：中国人民大学出版社，2009年版

　　[9]黎宏：《刑法总论问题思考》,北京，：中国人民大学出版社2007年版

　　[10]王正勋：《正当行为论》,北京：北京法律出版社，2000年版

　　二、期刊文献类

　　[1]、何宇：“浅析正当防卫的认定”，吉林大学硕士毕业论文；2011年

　　[2]、魏瑾华：“试论正当防卫的成立条件”，中国政法大学硕士学位论文，2009年3月。

　　[3]、丁智杰:“聚众斗殴中的正当防卫问题研究”西南政法大学硕士毕业论文，2012年

　　[4]、蒋朝亮：“正当防卫成立条件疑难问题研究”，西南政法大学硕士毕业论文，2011年

　　[5]、余向阳、谢永林：“斗殴中正当防卫的认定”载法制与社会2014年17期

　　我由衷的感谢我的导师刘淑媛老师，刘老师在百忙之中为我论文的提纲、构思、成型给予悉心的指导，提出了非常多的宝贵意见，让我受益匪浅。由于个人理论水平着实有限，刘老师对我更是额外照顾，详细到小标题的内容，都倾注了他的耐心与关怀