论《联合国国际货物销售合同公约》的适用

【摘要】迄今为止，《联合国国际货物销售合同公约》是统一的国际贸易实体法中最具影响力和影响深远的公约。 CISG的适用是解决合同纠纷的第一个需要解决的问题。必须正确理解和认识CISG的有关问题，以更好地贯彻中国的对外贸易和司法实践。本课题将针对CISG的适用范围以及应用情况进行分析和研究，把握CISG适用问题的整体和比较，针对大陆法系和英美法系立法上的不同，进行比较研究CISG在其两个法系上应用的不同，从而为适用CISG的主要困难作出分析。从实证和比较的角度去概括归纳，将国外学者理论研究与中国的特殊情况结合，给我国外贸企业灵活运用CISG维护自身的合法权益提出可行性对策，并从中提出值得思考的我国适用CISG的未来发展方向。

【关键词】《联合国国际货物销售合同公约》；适用；缔约国

1 前言

1.1 CISG历史背景

随着工业革命带来科学技术的飞速发展，生产力快速增强，商品生产范围不断伸张，国际贸易快速前进，并且伊始拥有国际范围。从16世纪到19世纪，资本主义国家的对外贸易额持续攀升，19世纪末进入帝国注意时期后，形成了融合的包罗万象的世界经济体系和世界市场。然而，各国间进行贸易往来，需要国际货物贸易的统一国际法律文件进行约束，才能协调各国不同法制的贸易有条不紊的进行。因此，国际社会一直寻求能为国际货物销售提供一个现代、统一、公正的实体法，对国际商业交易进行规制，同时促进国际贸易的世界市场有条不紊的繁荣生长。

1980在联合国维也纳外交会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG），是国际社会在《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（以下简称《1964年海牙公约》）的基础上，通过集体努力缔结而成的。CISG的起草始于“二战”以后。1951年，荷兰XX已召集21个国家的外交会议参加海牙会议讨论公约草案关于国际货物销售统一法国际统一私法协会罗马的准备。其后完成了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》，这两个公约在1964年的海牙外交会议上一同取得通过，它们构成了CISG的雏形。[1]

1964年海牙公约是尝试国际货物贸易实体法的里程碑式的飞跃，虽然当时有28个缔约国，但由于匮乏多数发展中国家的加入以及欠缺大陆法系的观念，因而也失去了其原先推动国际贸易统一化的目的和意义。

1.2 CISG的影响力

CISG是迄今为止国际货物买卖领域适用性最广泛和影响力覆盖面最广的国际实体法，不仅是商业关系体系中的支柱，更是国际货物买卖合同制度的里程碑，建立起规范国际货物贸易双方权利义务的框架。

自生效1988年1月1日，截止2020年1月缔约方已经有93个国家，仅2019年就有老挝人民民主共和国、朝鲜民主主义人民共和国、列支敦士登、危地马拉四个国家加入CISG,缔约国数量庞大，基本上覆盖了全球的主要经济贸易区，使CISG在世界范围内得到社会普遍的运用。①

CISG能够在全球领域达到最广泛的共识，因联合国在草拟CISG的历程中，不是为发达国家量身定做的，也增加思索到发展中国家和发达国家的需求差异，同时融合了大陆法系和英美法系关于合同法及买卖法等成熟的立法经验。因此，无论是英美法系还是大陆法系，无论发达国家还是发展中国家，都能从公约中寻找解决国际贸易纠纷最公平的和统一的方法。同时也为后续的公约起草树立了一个成功的范本。

1.3 CISG适用问题的研究意义

由于CISG是一个多国法律、两个主要法律制度一体化之产物，势必存在妥洽和模糊之处。尽管存在一个统一的CISG文书，但鉴于匮乏统一的阐明体系，大大提高对CISG适用的实践难度。由于各国法官对法律解释方式的侧重点不一致，导致同一条法律可被阐述成不同的解释方法，势必增添公约适用的不确切性，从而出现同一案例会有大相径庭的判例结果。换言之，即使 CISG规定了国际性原则，若采用不同的解释方法，也达不到统一解释 CISG的目的。[2]

当事人一方营业所所在国作出对第一条第一款（b）项的保留，另一方未做保留，如果根据国际私法规则使用缔约国的法律，且作出保留，能否排除CISG的适用。当双方达成协议选择了缔约国的法律，那么选择缔约国的法律是否就等同于默示排除CISG，缔约国的法律和CISG应该如何排序。CISG是否可以通过默示的方式排除适用等等问题。法院对CISG使用上理解的不一致可能会错误的排除或间接而非直接适用CISG，进而使CISG的适用性减弱。[3]于是，以对CISG适用范围的整体把握，CISG的适用问题是解决国际货物销售合同纠纷所要面临的关键问题，必须正确认识和理解CISG适用的有关问题，以更好的落实我国的对外贸易实践和司法实践。

2 CISG的适用范围与适用顺序

2.1 CISG适用范围

2.1.1 适用CISG的条件和适用的排除

根据CISG的第一条第一款规定“（1）本公约适用于合同的当事人，其在不同国家开展业务的地方订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国;或（b）如国际私法规则导致缔约国的法律”。和第二条，从三个不同角度进行规范适用CISG所需要的前提基础条件。

第一，当买卖合同的标的物是货物时，CISG才适用于此合同，而这里对货物定义是指以商业目的销售的动产。针对商业销售为目的，倘若以个人，家人或家庭使用为购买目的，也不是CISG的适用范围。针对动产，倘若以不动产作为交易，则此合同也不再CISG的适用范围内。但根据CISG的第二条对货物这个定义列举了某些排除品类，像拍卖、法院采取的强制执行令导致的出售，合同中不涉及的有价证券和艺术、历史价值的支付手段、水上航行器和空中飞行器还有电力的特定种类货物都被排除在CISG的适用范围以外。

第二，适用公约的合同当事人营业地必须位于不同国家。一个货物买卖合同的双方当事人签订合同时，他们的“营业地”必须处于不同的国家。不同国家主要是以“营业地”为条件，而当事人的“国籍”不构成影响因素，意味着即便双方当事人国籍相同，但只要营业地分处不同国家，则CISG依旧适用。

第三，非CISG缔约国，可根据缔约国的关联性适用CISG。只要指第一条的a和b项，只要具备以下任何一个条件就适用CISG：其一，合同当事人的营业地所在国必须为CISG的缔约国；其二，某一缔约国的法律适用于合同。其一限制了适用范围，其二又扩大了适用范围，针对其二“某一缔约国的法律适用于合同”，意味着即便当事人均不是CISG的缔约国，但如果他们在合同中约定适用某一缔约国的法律，那么这样的合同同样适用CISG。第95条是对CISG第一条第1款（b）项的保留，目的是减少贸易摩擦。[3]至2020年1月为止，中国老挝人民民主共和国、圣文森特和格林纳丁斯、新加坡、斯洛伐克、X、亚美尼亚，均对公约1（1）（b）项规定的条件做出了保留声明。

2.1.2 CISG对于混合合同的适用

CISG的第三条讲述的是公约在混合合同中是否适用的问题。CISG所示的混合合同，指的是有关供应尚待制造或生产货物的销售合同，且订货商不提供生产所需要的重要部分材料。其中对混合合同的适用分为两类，其一是仅提供材料的销售混合合同，其二是提供劳务或者服务的销售混合合同的适用。

首先讲述第一种，仅提供材料的销售混合合同如何判断适用CISG。买方向卖方订货而卖方根据买方的需求安排生产和制造货物，最终交给买方。这种单纯的订购合同等于普通的国际货物销售合同，在CISG的适用范围内。但是买方提供材料给卖方生产的混合合同，要视卖方提供的材料的价值或数量是否低于生产的一半，倘若超过了则不在CISG的适用范围内。

第二种情况，提供劳务或者服务的销售混合合同是否适用CISG再细分为两个条件，其一是供货义务和提供服务义务是否在同一个合同内，如果在同一个合同内，则此合同在CISG的调整范围内；否则，供货合同归CISG管辖，提供劳务或服务的合同归其国家的国内法管辖。其二是供货方提供劳务义务或服务义务是否构成“大部分”合同义务，意味着供货方提供的劳务或服务的义务的报酬是否超过合同总价的一半以上，倘若超过一半，则此合同排除CISG的适用。

2.1.3 CISG不涉及的法律问题

在国际贸易过程中，会涉及形形色色的问题，CISG没有办法将所有问题都列举其中。CISG的第四条款就是针对国际贸易实务中，CISG不涉及的法律问题所做出的解释。其中可以分为两大部分，一是属于CISG范围内的法律事项，二为不受CISG约束的法律事项。

合同的订立和双方当事人的权利和义务都属于CISG范围内的法律事项的明确规定范围，在这方面可以根据CISG给出的适当指示。而CISG没有明确规定但又属于CISG管辖范围的问题，应按照CISG的一般原则作为解决的基础。

不受CISG约束的事项包括合同效力，合同条款效力，惯例的效力，货物所有权这些明示排除的事项，还有CISG未涉及的默示排除事项，由于每个国家对这些事项的规定不一，再加上人文风俗不一致，当发生此类问题难以协调统一，都由国内法作为判断依据。

2.1.4 对人身死亡或伤害责任的排除适用

根据CISG第五条，当任何人因货物而造成的死亡或伤害，本公约不适用且承担此责任。首先CISG明确本条排除适用的几点：其一，人身伤害或死亡与货物存在因果关系；其二，其中的伤害或死亡的对象是任何人，不仅仅是卖买双方，还包括第三人；其三，排除的仅仅是由货物造成的人身损害，如果是货物造成的财产损失还是归CISG管辖。

2.1.5 当事人通过约定而排除CISG的适用

此条在实践应用中争议特别大，首先根据CISG简单分析第六条条约，当事人通过约定而排除CISG的适用，简而言之就是“意思自治”，可以简单分为明示排除和默示排除两种。

明示排除CISG包括两种，一是当事人明确声明排除CISG的适用，与此同时选择了适用于其合同的法律，这种情况没有争议；二是当事人明确声明排除CISG的适用，与此同时并没有选择适合自己合同的法律，一般在这种情况下，究竟当事人适用哪一法律，在《Choice of Law for International Sales Issues Not Resolved by the CISG》一文中，Henry Mather认为应使用法院地法或者CISG第 7 条第 2 款的一般性原则，对适用的法律问题进行分析确认。[4]即交给审理争议的法院所在国的国际私法规则来商榷适用的法律。

默示排除CISG，CISG其实并没有明文规定是否可以默示排除，但国际上都默认可以选择默示的方式选择排除CISG的观点。现如今最典型的默示排除CISG的适用，有以下几种情况：第一，当事人选择非CISG缔约国的法律，此为最典型且没有争议的默示排除适用法。第二，选择某一缔约国的法律，当事人没有明确声明排除CISG的适用，但是选择了CISG缔约国的法律。选择缔约国的法律是否意味着排除CISG的适用，否则这种默示排除是否没有意义，这个我们在后面详细论证。第三，当事人直接选择适用国内法。当事人并未明确声明排除CISG的适用，而在已经具备适用CISG的条件下，使用国内法是否也意味着排除适用CISG？

2.2 CISG适用的顺序

CISG第一到六条为CISG适用范围，则此条款顺序在适用方面也依次存在一定的先后次序。根据CISG的编排，缔约国法院应当先按照CISG第1条第一款（a）项判断该合同是否为CISG范围内的国际货物买卖合同，倘若是，则根据第2-3条从货物和销售的角度，以及第4-5条CISG不涉及的法律问题和出售货物产品责任问题判断是否在CISG调整范围内。倘若均属范围内，最后依据第六条判断当事人是否有排除公约适用的意愿最终确定是否适用CISG。假如当事人不是缔约国则不符合第一条第一款（a）项，但倘若国际私法确定准据法为CISG缔约国法律，则根据第一条第一款（b）项仍可适用。随即按照2-6条次序判断是否适用。但 CISG允许缔约国在加入时对第 1( 1) ( b) 条做保留，由此对提出保留的 CISG缔约国，即便国际私法规则指向该保留国法，CISG也不能适用。[9]

根据各国法院的裁判文书以及文献的推导得出，正确的判断CISG适用的顺序如下图1。首先考察国际货物买卖合同是否符合第一条的适用条件，第一条优先于法院地的国际私法规则，其次再看第六条当事人意思自治。

论《联合国国际货物销售合同公约》的适用

图 1CISG适用流程

如图所示，第一步，首先看第一条中有两个条件，符合1( 1) ( a) 则可以跳过1( 1) ( b) 直接到第六条当事人有无选择争议适用的法律；倘若有一方或均不是缔约国，可看选择的法律是否是1( 1) (b) 的保留国，非保留国则适用CISG，轮到第六条。

第二步，第六条中看有无选择法律（当事人约定而排除CISG的适用），倘若没有选择法律则为双方当事人事先未约定争议适用的法律，直接适用CISG；倘若选择了争议适用的法律，则根据选择的法律是否为CISG缔约国。

第三步，看当事人选择的法律是否是CISG缔约国的法律：选择的法律是非缔约国，则排除CISG的适用；选择缔约国法律，则未构成CISG的排除适用，CISG仍旧是准据法，选择的缔约国法律作为CISG的未尽事项补充。以我国为例，选择了中国国内法，按照《涉外民事关系法律适用法》第41条，CISG仍然是准据法，而中国法作为CISG未尽事项补充。

3 CISG在大陆法系和英美法系缔约国的实践现状

CISG是以立法中心为原则的大陆法系和以司法中心主义原则的英美法系的协调产物，融合了判例法和成文法的丰富经验。虽说两大法系并不是势不两立的对立面，但CISG为两大法系在国际货物贸易中建立了法制平衡的桥梁。正如 Cook所说，“CISG是一部能公平处理经济纠纷的法律，因其发展没有偏袒企业任何一方。”[5]在如今，全球一百多个国家中，一半以上的国家实行“大陆法系”，而以立法作为标准，则有将近一半的国家属于“英美法系”。[6]

在CISG93个缔约国当中，以X、新加坡、加拿大、澳大利亚为典型的英美法系缔约国有17个，而大陆法系则以德国、法国、瑞士为代表的缔约国更高达70个。由此可见，在CISG的缔约国当中，大陆法系国家占据绝大部分，大陆法系从古罗马传下来的以此为基础创造的法律概念罗马民法的法律概念，在法律编纂与修改上追求完美，追求用立法来解释法律。[7]因此大陆法系国家纷纷加入CISG缔约国，通过用实体法调整各国的国际贸易货物进行的买卖合同关系，并以此作为本国制法的范本以借鉴参考。

本章依托从UNILEX和X佩斯大学CISG数据库检索到的涉 CISG案例对大陆法系、英美法系的 CISG适用问题予以探究。以国家为对象检索CISG案件，总共 3152件法院判决案例，包括以典型的大陆法系缔约国德国、瑞士、法国为例共910件，其中占比最大的为534件判决案例的德国。而英美法国家以X、加拿大、澳大利亚和新加坡为统计对象共 231 件，其中X为 183件，加拿大 20件，澳大利亚26件，新加坡2 件。②

3.1 大陆法系缔约国应用CISG现状

以典型的大陆法系国家德国、瑞士、法国为对象概括分析大陆法系缔约国CISG的应用现状。在决定是否适用CISG问题上，CISG的适用条件和当事人的意思自治显得尤其重要，因此，本章着重分析CISG第一条和第六条，通过条款使用数量来归纳应用情况。

3.1.1 大陆法系缔约国直接适用CISG的情况

CISG的直接适用即营业地属不同国家的缔约国签订的货物销售合同，满足第1（1）（a），意为法院既无需当事人明确同意或指示，也不用国际私法的引导便可直接适用CISG。联合国国际贸易法委员会同样指出，其（b）国际私法规则导致适用某一缔约国法律，CISG的适用优先于对法院地国国际私法规则的援用,其合理之处在于CISG作为统一实体法其规则和适用范围更为明确和具体，有助于实质性地解决问题。[8] 即CISG在选择了其他缔约国的法律下，仍然不排除CISG的适用且具有优先适用性。

笔者通过案例检索分析发现，引用CISG第一条进行分析的案件共543件，其中德国有111件、法国有59件，瑞士则37个案件。在CISG的第一条中，以两个均为缔约国直接适用的有293件，其中德国46件、法国33件、瑞士23件。

德国直接适用CISG较为普遍，如“一匈牙利公司诉德国公司买卖匈牙利小麦纠纷案”中，双方均为CISG缔约国，且没有明确排除CISG的适用，卡尔斯鲁厄高级法院认为根据1(1)(a)适用CISG。③“一拉脱维亚公司诉一德国专业汽车经销商国际货物买卖合同纠纷申请再审案”中，法院认为，拉脱维亚和德国均为不同营业地的缔约国，且双方没有达成法律一致的共识，因此无论选择有利于德国法院的法院条款，还是当事人各方诉状中提到的国内法，都不足以排除CISG的适用。④意大利公司作为卖方和德国公司作为买方签订了大理石板销售合同的买卖纠纷案中，法院认为该合同受CISG管辖，根据德国的国际私法规则导致适用意大利法律，而意大利为CISG缔约国，因此CISG也适用于该合同。⑤由此可见，德国能够正确使用CISG第一条，能够起到示范作用。

3.1.2 大陆法系缔约国排除公约适用的情形

在实践中，争议最大的就是第六条意思自治的排除适用，当事人可根据实际情况选择适用的法律。根据当事人约定排除CISG可以简单分为明示排除和默示排除。明示排除又可以分为完全排除和部分排除，而默示排除最主要且应用最广的两种是选择适用非缔约国的法律和选择适用某一缔约国的法律。通过搜索案例，德国引用CISG第六条解释的案件共有43个案件，瑞士26件，法国8件。分析德国在面对当事人约定排除CISG的情况下，如何审判案件。

第一，当事人约定明示排除适用CISG。2012年捷克公司和德国公司签订的干洋葱买卖合同纠纷案中，双方明确表示，选择排除CISG下的德国法律。因此，本合同适用德国法律，而CISG被全部排除适用。⑥即使捷克和德国都是CISG的缔约国，符合CISG第一条等条款规定的是适用条件下，当事人依然可以决定排除CISG的适用。

第二，当事人默示排除有三种情况。第一种是当事人选择某一非缔约国法律。在实践中，很少缔约国会选择非缔约国的法律为自己辩护，因此这种情况很少发生。但是，选择非缔约国法律构成的默示排除是最典型且没有争议的排除。第二种情况，选择某一缔约国法律默示排除CISG，这方面的案例包括2001年审判的德国某公司和法国某公司签订的熟食买卖合同纠纷案中，尽管当事方在诉状中提及《德国商业法》的规定是选择德国法律，但罗斯托克高级法院认为，CISG是德国法律的一部分,因此CISG并不能排除且仍然适用。排除CISG必须有明确的排除意图，仅提及缔约国的非统一国内法规则并不能构成默示排除CISG。德国法院坚持将CISG作为指定缔约国的法律予以适用。否则，将损害德国同意维护的CISG的目标。⑦还有，2000年德国一家纺织品批发商诉瑞士纺织品制造商的国际货物买卖合同纠纷案中，原告发票中的法律选择条款并未排除CISG的适用性，该条款规定所有交易均“受瑞士法律管辖”。由于CISG是瑞士法律的一部分，因此该条款不能导致将其排除在外。⑧第三种为部分排除，当事人约定不适用CISG的某些条款可更改或重新拟定此条款，但是不构成对CISG其他条款的排除适用。此中案例有2009年瑞士某公司诉德国某公司签订的符合材料玻璃货物买卖合同案中，根据两国为缔约国所以本合同适用CISG，但在解释贸易术语中引用了2000年版的《国际贸易术语解释通则》DDU，du Valais地区高级法院特别指出的是，对商业用途或商业术语（例如国际贸易术语解释通则）的引用并没有完全排除CISG，而是仅排除了上述用途或术语所涵盖的领域。⑨

从上述大陆法系国家的案例可见，其中，充分证明构成默示排除必须要有双方坚定的意愿，在适用CISG的整合条件下，当事方在其合同中指定法律选择条款时，选择一个缔约国的法律而不构成明示排除适用CISG。而在部分排除CISG中，排除部分条款的适用或更改、修订部分条款的内容不一定排除CISG其他条款的适用。

3.2 英美法系缔约国应用CISG现状

与大陆法系国家宽泛的法律解释方法相比，英美法系国家通常采用狭义的法律解释方法，如偏重判例的拘束力，不情愿考虑法律的立法史，不重视学者著述在法律解释中的作用。英美法系因英国没有加入CISG的缔约国，所以以X作为英美法系缔约国的代表，由此进行分析。X已经彻底视CISG为国内法，只要是涉及国际货物买卖合同且符合CISG调整范围内，纵然合同当事人没有明确约定使用CISG，X法院也会判决适用CISG作为解决争议的准据法。在合同中没有达成统一意思选择相应法律时，X法院又是怎样把CISG作为合同争议审判的凭据，请看以下案例分析。

3.2.1 认为CISG是一项“自我执行的协议”

由于判例法对CISG的解释较少，X法庭认为CISG是一项“自我执行的协议”。这意味着，在选择无效或者双方选择冲突下，CISG由于其自动执行的强制力可以帮当事人直接选择适用CISG，弥补准据法选择无效的情形。在下文的案例中，正是体现了X法庭的观点。

原告Intoxicating公司是生产化妆品并将其分销给各种零售商的宾夕法尼亚州公司，被告Maritim是一家德国提供住宿的酒店公司。Intoxicating公司与Maritim公司签订化妆品买卖合同为Maritim的酒店提供化妆品。Intoxicating公司货物已交付，但商定的部分价格仍未支付。然后，宾夕法尼亚州的制造商在X地方法院起诉被告，除其他外，指控其违反合同。买方坚持由于选择了将格鲁吉亚法律作为管辖合同的法律，意图排除CISG的适用。⑩

关于本案争议否排除CISG的问题，宾夕法尼亚州地区法院认为，双方均是分属不同营业地的缔约国，根据CISG第一条第1款（a）项，该合同适用于CISG。要想排除CISG的效力，不仅要选择适用的法律，而且必须明确声明CISG将不适用，选择法律并不意味着排除CISG。因此，CISG仍是准据法。从贯彻CISG诚实守信原则中显示，想要排除CISG适用必须要明确了然且彰明较著地在合同中表达出来，不然会以CISG的自动执行选择直接适用。

3.2.2 将CISG视为联邦法律

X新泽西州地方法院援引了一些先例来说明CISG在X法律的地位：CISG是X签署的条约，因此，CISG是联邦法律，具有联邦法律的效力。根据《X宪法》的至高无上条款，当州法律与CISG的条例不相同或存在分歧时，CISG先行于州法律。最高法院认为，当涉及到国际关系的事项，统一的联邦法律，以优先并取代州法律。

在适用的情况下，CISG优先于X统一商法典的第2条。

X公司Valero Marketing和芬兰的卖方Greeni Oy签订了在一定时期内出售石油产品的合同。在达成口头协议的同一天，买方的代理商将交易的书面确认传真至双方。确认书除其他外，包括卖方未同意或反对的条款，其中规定“合同应以英国法律和仲裁为准”。后来，卖方向买方发送了书面确认书，尽管其中包含与买方确认书相似的规定，但指出“纽约法律和管辖权将管辖合同”。由于卖方未能在约定的期限内交付货物，买方对它提起诉讼，要求法院作出部分即决判决。

在处理适用法律问题时，法院认为，尽管必须根据CISG将CISG视为法律的管理机构。根据第1(1)(a)条的规定，卖方的书面确认是否构成对CISG的排除，因为该规定是适用纽约法律的。但是，由于芬兰宣布不受CISG第二部分的约束（CISG第92（1）条），因此有关确认书的效力的问题必须根据国际私法规则解决。通过适用《统一商法典》的规定，法院认为，法律选择条款必须被视为对合同原条款的重大修改。因此，由于缺乏买方的接受，该条款并未成为合同的一部分，而CISG仍被视为适用于合同的法律。

法院还指出，即使卖方的确认书已修改了原始协议，结果也不会改变。由于在缔约国内部选择领土单位的法律本身并不意味着对CISG的默示排除，但为此，有必要使当事各方明确同意不适用CISG，因此本CISG应作为适用的实体法的一部分（CISG第6条）。因此CISG应作为适用的实体法的一部分（CISG第6条）。卖方的论点也未能成功，因为自X明确选择保留1（1）（b）以来，不能根据当事方选择支持X司法管辖区的法律来适用CISG。根据第1(1)(b)条，不能基于当事方选择支持X司法管辖区的法律来适用CISG。实际上，X对第1(1)(b)条的减损仅影响X缔约方与非缔约国之间的合同，而芬兰是缔约国，所以无论如何，都适用CISG。⑪

因此，X适用CISG作为审理依据的特点有两个。第一，认为CISG是一项“自我执行的协议”，具有极高的自动执行强制性。未能清晰明确表达排除意愿，CISG仍适用。想要排除CISG必须要清晰、明确了然地在合同中表达出来，而仅根据准据法条款不能明确排除CISG适用。第二，将CISG视为联邦法，CISG具有联邦法律的特质和效能，国会选择践诺联邦法律的权威，与联邦法律相抵触的州法律必须要退避，意味着CISG优先于州法律。

4 我国对CISG的适用现状

4.1 我国对于CISG适用范围的保留

4.1.1 我国对1（1）（b）项保留的原因

我国XX于1986年，以“第1条第（1）款（b）项意在扩充CISG的适用范围，对中国外贸公司恐不方便”为由，正式向联合国递交核准书，提出我国对CISG第1条第（1）款（b）项的保留。我国当时正处于经济转型的起步阶段，为保护我国国际贸易参与者的利益与国内相对稚嫩的经济合同关系，不扩大CISG的适用范围，从而使本国的有关法律有用武之地。[10]

4.1.2 该保留在实践中存在的问题

针对CISG的1（1）（b）项保留，有些学者认为其精简了CISG的适用条件，方便CISG的适用。然而实践中其实不然，对b项的保留增加了法院判定CISG适用的不确定性，下面来分析保留在实践中的存在的问题。

第一，当事人双方无选择法律下，涉及保留国的第一条第一款 b项所存在的问题。当非保留的缔约国与非缔约国在保留b款的缔约国签订国际货物买卖合同，发生纠纷后，到保留b项的缔约国法院起诉，根据司法规则以非保留的缔约国法律为准据法。此时应该遵守法院地国为保留国受b项保留的约束力而判不适用CISG，还是遵守法院地国的国际私法规则判适用CISG？

第二，当事人双方选择适用CISG下，其中一方涉及保留国的第一条第一款 b项所存在的问题。保留国与非缔约国在合同发生纠纷下当事人合意选择适用CISG时，法院地在保留国该如何审判。此时当事人的此类法律选择是否有效？[11]应该选择尊重当事人适用CISG，还是执行我国对b项保留的强制性规范？

4.1.3 我国应撤销该保留

本文笔者认为，我国应该撤销该保留，原因如下。

对b项保留的初衷已荡然无存当初。当初认为CISG第一条第一款b 项扩展了其适用边界，从而使我国的法律不能发挥适当作用。然而，伴随《涉外经济合同法》的撤废和《中华人民共和国合同法》的实施，保留的初衷已经荡然无存。我国法学界普遍认为《合同法》与CISG基本一致且并无实质性冲突，与我国《合同法》相比，CISG是调整国际货物销售的特别法，中国法院更倾向于对CISG的适用。

撤销利于简化CISG的适用，增加适用确定性。撤回对b项的保留，当事人就只有缔约国和非缔约国两种情况，增加了适用的确定性。简化了考虑应该遵守法院地国为保留国受b项保留的约束力而判不适用CISG，还是遵守法院地国的国际私法规则判为适用CISG的复杂性，让CISG的适用更具有确定性。

撤销利于我国法律的发展。在我国实践中，非缔约国想要适用CISG，因此选择我国国内法，然后到我国法院起诉，但是由于我国对b项的保留，必定致使非缔约国的选择不能如愿。为了能够满足CISG得到适用的愿望，他们会选择没有保留b项的缔约国进行判决，在某一程度上减少了我国法律适用的机会。中国社会经济在世界市场经济发展体系中角色愈益不可估量，如果撤回我国对b项的保留，增加我国法律适用的机会，能够作为CISG的未尽事项补充。有利于我国国际贸易的健康发展，更加有利于中国法律的发展。[12]

4.2 我国司法实践中对CISG的适用

4.2.1 合同当事人未选择准据法下的适用问题

笔者在各种数据库中发现中国法院在适用CISG仍然存在许多问题，冲突法思维较严重，也不能充分体现CISG在我国的法律地位。下面，依托从无讼案例网检索到的涉CISG案例，对中国适用 CISG上存在的适用问题分为当事人未选择法律和已选择法律两个角度予以探究。

4.2.1.1 直接适用与冲突法顺序混乱

如前面正确的CISG适用流程图所示，判断是否适用的第一步是根据1(1)(a)均为缔约国然后根据第六条无约定争议适用法律则可以直接适用CISG。但我国法院在双方未选择法律情况下，首先按照国际私法规则用最密切联系原则错误适用国内法。

洛阳航空工程建设有限公司诉韩国现代工程建设株式会社买卖合同纠纷二审民事案中⑫，双方未对争议适用法律作出选择，河南省洛阳市中级人民法院在一审中以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第二款规定为由，“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”，本案中双方当事人认为援引中国法就能排除公约适用；与此同时，适用中国法也是根据最密切联系原则得出。从本质上，一审法庭具有根深蒂固的冲突法思路，一见到双方当事人未选择法律就直接用冲突法确定国内法并排除CISG，在CISG的优先性上存在很强的缺乏意识。本案应直接根据韩国和中国双方均为缔约国而未排除CISG适用，直接确定CISG为准据法，而不是首先考虑双方有无选择的法律而根据冲突法来确定准据法。CISG应当优先于国际私法规则即优先于冲突法。

与此相似的还有，耿群英诉埃及ELBORSH公司国际货物买卖合同纠纷上诉案⑬，当事人没有以前适用于争议的法律约定，后双方发生争执，并有关于适用于这一问题的法律严重分歧，按照国际通行原则，最密切联系的审判法庭，以确定与本案最密切相关的国家适用中国人民共和国是适用法律。根据第一条和第六条，我国和埃及均为CISG的缔约国，在原告和被告之间未事先就争议适用法律达成一致的情况下，本案应当适用CISG。直接适用与冲突法的优先性混乱在我国法院中普遍存在，对CISG的适用考虑存在一定的疏忽。

4.2.1.2 用国内法作为适用CISG的前提依据

CISG的适用有一整套完整的顺序流程，在货物和合同符合规定的条件下，根据第一条和第六条就能判断是否适用CISG，也不需要借助任何国内法来帮助判断CISG的适用。但我国法院经常会引用《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款作为判断是否适用CISG的前提条件。

在Ｃ＆Ｊ金属板材股份有限公司诉温州晨兴机械有限公司国际货物买卖合同纠纷二审民事判决书中⑭，一审法庭根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款的规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，作为适用CISG的前提，然后再根据CISG1(1)(a)X和中国均为缔约国，适用CISG。与之犯相同错误的还有，ＲＥＣ太阳能级硅有限责任公司诉海润光伏科技股份有限公司国际货物买卖合同纠纷一审民事判决书⑮，安娜利家居服饰有限责任公司（ANNLORIINTIMATESLLC）诉张曦国际货物买卖合同纠纷一审民事判决书⑯，INDECO股份公司诉广东澳美铝业有限公司国际货物买卖合同纠纷一审民事判决书⑰国民沥青株式会社诉浙江嘉悦石化有限公司国际货物买卖合同纠纷一审民事判决书⑱等等。以上均是以中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款作为适用的前提。

由此可见，此类错误的适用思路在法院上十分普遍。以国内冲突规则作为适用前提，不符合 CISG适用规则优先和独立适用的要求，不利于我国作为缔约国对CISG的独立形象，同时也严重破坏了 CISG统一适用和解释的宗旨。法庭在面对国际货物贸易纠纷案中，要建立CISG优先思路，满满摆脱用国内法解释CISG的情况。

4.2.1.3 考察CISG适用时分析不充分

一些法院判决只根据第一条就判定适用CISG，未对第六条当事人约定排除进行分析，即不过问也不提及当事人是否有选择适用争议的法律。奥斯食品国际有限公司诉江西柏林实业有限公司国际货物买卖合同纠纷一审民事判决书中⑲，原告营业地在澳大利亚，被告营业地在中国，双方签订的销售合同是两个营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同。双方签订的合同没有约定解决纠纷所适用的法律，因两国均是《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，根据国际公约优于国内法的原则，双方因货物买卖合同引起的纠纷，应优先适用该CISG的调整。法院在判决中并未提及到当事人是否有选择的法律，尽管默认没有选择争议适用的法律，也没有明确考察CISG第六项提及的当事人约定排除事项。在CISG的适用问题上必须有完整的适用流程，保证我国尽职CISG缔约国分身，保证法院判法的流程完整性。

以上三个问题，都强调了CISG的优先性和适用CISG的条款先后次序很重要。按照CISG的制定的条款顺序，首先判断是否符合第一条，而有无选择法律并不是第一条的前提条件。在CISG面前，CISG优先于国内法，因此国内法不能作为CISG适用的前提条件，也不需要引用国内法解释CISG。密切联系原则也位于CISG适用之后，不能作为未选择法律而用密切联系原则置于CISG的前提。

4.2.2 合同当事人已选择准据法下的适用问题

4.2.2.1 选择国内法而排除CISG适用

当事人在合同上约定争议时适用的法律，但没有明确排除CISG的适用同时，倘若选择的法律是缔约国法律，则CISG未能被有效排除，CISG仍然适用于该合同。于我国法院而言，选择中国法并不意味这排除CISG适用，因我国为CISG缔约国，而且我国缔结或参加的国际CISG依法系中国法律的组成部分，CISG优先于国内法，因此CISG仍然是准据法，而根据《涉外民事关系法律适用法》第41条，中国法作为CISG的未尽事项补充。依据我国法院审判书，因选择国内法而排除CISG适用的案例占据多数。

在TEASOURCESEUROPE诉西峡县华邦食品有限公司国际货物买卖合同纠纷民事判决书⑳中，河南省高级人民法院认为，中国和法国均为CISG的成员国，承担CISG义务，但由于CISG给予合同当事人自主选择权，而本案当事人均明确约定中国法律为双方争议适用法律，原审判决适用我国法律作为准据法。河南省高级法院首先用到了CISG1(1)(a)判断本案适用CISG，但是因当事人选择了中国法律而又排除CISG的适用，并认为原审判决以国内法为本案的准据法是正确的。

相似地，别尔西封闭式股份公司诉天津市中联伟天商贸有限公司国际货物买卖合同纠纷一案21，双方当事人在审理中均选择适用中国法律作为处理本案合同争议的法律，原审法院天津市第二中级人民法院根据《涉外民事法律关系适用法》第三条，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条第一款的规定，本案应适用中华人民共和国法律。

两案中，当事人双方均为CISG缔约国，均选择适用中国法，但亦未在合同中约定排除该CISG的适用，因此CISG未构成排除，仍然适用于该合同，并CISG作为准据法，而中国法作为未尽事项补充CISG。

4.2.2.2 法院未能正确结合中国对CISG1(1)(b)的保留进行分析

当当事人有一方或都不是缔约国时，与我国发生货物贸易纠纷根据我国对1(1)(b)的保留并不对选择中国法律的非缔约国进行CISG的适用。但中国法律在分析时，面对非缔约国选择中国法律是，有时会忽略对1(1)(b)的保留分析。

新世界塑料及金属再生工厂诉杭州夏雨化工有限公司、刘强国际货物买卖合同纠纷一审民事判决书22中，杭州市中级人民法院认为本案原告新世界工厂系沙特阿拉伯王国法人，本案为涉外合同纠纷。新世界工厂和夏雨公司在庭审中一致选择适用中华人民共和国法律，根据《涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，本案适用中华人民共和国法律作为准据法。

在本案中，法官选择法律适用中，通盘没有说起 CISG的适用条款，没有分析沙特阿拉伯一方为非CISG的缔约国，在因此不符合 CISG第 1( 1) ( a)条，也没有提及 b 项保留。但即便不符合 a项，当事人选择了中国法律，中国是CISG缔约国，但双方当事人一致选择适用中国法律，但我国对1(1)(b)保留，因此CISG不适用于此合同。杭州市中级人民法院完全没有考虑到CISG，也未对CISG1(1)(b)的保留进行分析。在实际应用中，如果当事人选择中国法律并明确指示不适用CISG，法院就可直接适用CISG。不需要再通过最密切联系原则间接讨论得出适用中国国内法的结论。

4.3 香港地区对于CISG的适用

4.3.1 中国XX对香港适用条约声明的分析

1997 年 6 月 20 日，中国XX向联合国秘书长提交了一份“1997 年 7 月 1 日后继续在香港适用的条约的声明”，声明中载明了香港回归后适用的条约，其中却未发现CISG的身影。未提及的CISG，是否构成排除就成了香港是否适用CISG的关键。

有意见认为未提及CISG构成其排除适用。由于香港在殖民期间不适用CISG，在回归后，中国XX提交的声明并未提及公约，由此可见排除了其对CISG的适用，因此香港在回归后不适用CISG。中国XX与CISG保管人完成的程序相当于CISG第 93 条规定的程序，其声明相当于第 93 条的声明。

但是也有不同的声音，认为未提及CISG并未构成排除适用。中国XX所交的声明对CISG只字未提，没有排除也没有适用的意思表示。对不同领土单位的适用问题保持沉默并不能排除 CISG的适用性。因此根据93条的第四款，如果缔约国没有根据本条第一款的规定作出声明，则本CISG就适用该国所有领土单位。因此，CISG适用于香港特区并没有被我国的声明肯定的排除。[13]

4.3.2 香港是否适用CISG的实践现状

在一些案件的审理实践中，法庭认为香港不适用CISG，在法国最高法院电信产品案、X田纳西州东区联邦地区法院和佐治亚州北区联邦地区法院判决23中涉及香港的纠纷案例，均认为中国XX提交的适用声明不包括CISG，说明中国XX不希望CISG延伸适用于香港，因此香港不适用CISG。

当然，也有某些案件的法官认为香港适用CISG的有，X与香港签订的冰箱买卖合同24中，法官判定CISG适用。X阿肯色州联邦地区法院认为，依照CISG制定的目的是经济全球化和促进国际销售纠纷统一化，香港是中国不可分割的领土，中国是CISG的缔约国，因此买卖双方都是缔约国，且没有明确排除CISG适用。所以本案适用CISG。

4.3.3 CISG不适用于香港

经过上文分析，本文作者认为，CISG不适用于香港。

首先，中国XX在提交给联合国适用香港的CISG清单中没有CISG，由此可见，CISG并不在香港的适用条约范围。因在1988年加入CISG成为缔约国时，香港并未回归，因此没有上交适用领土的声明。但依据第93条的第一款最后一句，“可以随时通过提交另一份声明来对其所作的声明进行修改”意味这我国XX可以随时提交CISG适用于香港的声明，但是从香港回归20多年以来，我国并没有这么做。由此可见，我国XX认为CISG并不适用香港。

其次，在中国法院对香港问题的司法实践中，香港的法院从未有过对香港适用CISG的判例出现。[14]而中国法院也普遍排除香港对CISG的适用，如上海兰生房产实业有限公司等与上海金桥瑞和装饰工程有限公司买卖合同纠纷上诉案。 [15]历史因素上，因香港自《南京条约》的签订后，一直受英国的统治，在法律方面受英美法系影响颇深。而英国并不是CISG的缔约国，对法院判定法律适用有很大影响。由此可见，CISG并不适用与香港。

最后，CISG与普通法的原则有许多相似之处也存在一些差异，但是 CISG一直被视为是将当今世界不同司法管辖区的普通法原则和大陆法系民法思想相结合的国际法律混合体。[16]虽然现在香港并不适用CISG，但随着经济全球化与CISG的影响力日渐广阔，香港特区适用于CISG有利于国际货物销售更加规范与统一，有效减少交易成本。因此，香港特区适用于CISG具有重大意义并且未来可期。

5 我国外贸企业使用CISG的建议

截止2020年1月，CISG作为国际货物贸易统一实体法的成功范例，93个缔约国已遍布世界各个角落。CISG在其生效日同时在我国生效，至此也成为我国司法机构处理与国际货物买卖合同有关争议时的重要法律根据。目前我国的国际货物买卖总量已列世界第一，我国国际货物贸易的企业在面对货物买卖纠纷时，无法规避CISG的适用问题，应该如何灵活运用CISG的适用维护自己的利益成为至关重要的问题。

5.1 应明确清晰声明适用CISG

我国外贸企业尽量在货物买卖合同中清晰了然、毫不模糊地约定适用CISG来解决与合同相关的争议。相比于英美法体系的复杂性，CISG则简单明了，且很多条文规定与中国合同法类似，方便企业对与合同订立、履行相关风险的预期和把握。 [16]因为各国法院对CISG适用条款的理解不同，还有法制体系的造成的判决习惯不同，都会造成同一个案件不同的判决情况。因此，我国企业应该明确且清晰的表明适用CISG。我国是CISG的缔约国，因此CISG已成为我国法律的一部分。经我国法院的实践证明，适用CISG还是国内法并没有本质上的区别，并不会对我国外贸企业有实际的利益损害。由此可见，我国企业在涉外贸易合同中，可以明确清晰且无歧义约定适用CISG来作为解决争议的法律，有效帮助中国外贸企业在解决法律适用问题纠纷时提高诉讼效率

5.2 无法明确适用CISG时尽量也不要明确排除

如果欲适用CISG，却因双方商榷身份不公在合同中无法明确约定适用CISG，竭力不要明确排除CISG的适用。以与X贸易为例，倘若合同在X法院审判，为法院依据相关先例适用CISG解决货物买卖争议留下空间。因为CISG在X为联邦法律，具有联邦效力，如果依据州法律提起的诉讼请求属于CISG的调整范畴，则CISG具有优先适用的效力。根据X判例法先例的观点，认为CISG是一项自动执行协议且对所有缔约国都有约束力，意味着在选择无效或者或者双方选择冲突下，CISG由于其自动执行的强制力可以帮当事人直接选择适用CISG，弥补准据法选择无效的情形。因此，只要不明确声明排除CISG的情况下，CISG都有可能以联邦法律的优先权成为合同的准据法。

5.3 欲排除CISG适用时应清晰明确声明

双方当事人均希望本合同纠纷不适用CISG时，理当以明确了然、彰明较著且一望而知的语句在合同中明晰表达出来，并达到排除CISG的效果。因我国是缔约国，根据第一条CISG便会优先适用。再加上很多国家并不认同默示排除的观点，默示排除必须有坚定的排除意愿，那怎么评判何为坚定的意愿，每个国家的法院观点都不一致，因此排除适用的意愿就很可能落空。想要排除适用，就必须有明确的语句在合同中声明排除，这样就不会给CISG适用留下空子。

结论

CISG的适用一直是本文章的核心，围绕这CISG的适用，整体把握CISG适用范围的六条并进行分析概括。从大陆法系和英美法系对CISG的实践中，各个国家法院对CISG适用的理解不一致，导致同一案件会有不同的审判结果。在大陆法系国家中，德国在适用CISG上作出了示范作用，并且能够灵活运用CISG进行审判。在英美法系国家中，X作为代表把CISG赋予联邦法律的效力，充分体现CISG的地位和影响作用。

中国法院在适用CISG方面仍存在一些问题，如在国际货物买卖合同领域仍过多运用冲突法思维，存在冲突思维与直接适用的顺序混乱，援引国内法不规范等问题。为此，我国法院法官应该建立“CISG优先”思路，突破冲突法的惯性思维，建立CISG适用的规范体系，并结合我国国情，灵活运用合同法作为CISG的未尽事项补充。建议我们的最高人民法院出台相应的司法解释来进一步明确 CISG的适用，统一的 CISG解释机制有利于中国法官对 CISG实体层面的适用。

CISG在我国存在的争议中，第一，我国应撤回对CISG第一条第一款b项的保留。鉴于当初对b项保留的初衷已不复存在，CISG逐渐成为涉外贸易合同纠纷的主流法律。再加上我国对1(1)(b)的保留，导致我国加大了CISG适用的复杂性和难度，以至于存在多方不同的争议，大大降低了CISG适用的确定性。撤回b项的保留有利于我国CISG的适用条件与国际接轨，更有利于非缔约国选择我国法律作为准据法从而促进我国法制方面的进步。第二，笔者认为香港就实践情况而言不适用CISG。首先，中国XX在香港回归前提交的声明缺少CISG的踪影，由此而分化出来的适用矛盾，在对CISG第93条不同的理解下会有不同的判定结论。从实践角度而言，中国法院就香港是否适用CISG问题，在审判上就很少适用CISG。香港法院因受英美法系影响，也不受CISG的约束。由此可见，香港不适用于CISG。倘若要香港适用于CISG，中国XX应尽早出示声明，避免让法院再揣测猜疑是否适用。

针对CISG的适用现状，希望我国外贸企业在涉外贸易时，应首先在合同中明确声明CISG的适用，倘若不能明确声明，也尽量不要排除适用，这样还可有CISG适用的空间。最后，倘若如果双方当事人约定排除CISG，就一定要在合同上有明确的排除字句，并声明是全部排除还是部分排除。不能有任何模糊不清的字眼。这样就能够满足企业的意图，从而不会被各国法院CISG的特性以及不一致的解释而影响CISG的排除。

CISG在中国已经实施了30多年。它在解决国际货物贸易争端中发挥着不可估量的作用。随着中国国际地位的不断提升和进出口贸易的不断攀升，中国在国际市场上的地位发挥着不可预估的重要作用。因此，在加入CISG之后，该CISG的适用及其实施对于世界各国具有极为重要的榜样。中国将规范CISG的实施，相信将增加国际贸易量，为我国经济的全球化和全球经济的发展与进步做出不可或缺的贡献。

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