我国民事诉讼证据失权制度研究

　　证据失权制度作为一项本应提高诉讼效率的制度已经实施了十余年，非但未能实现提高诉讼效率，达到审庭不间断庭理的初衷，反而由于自身的各种缺陷使得其走向了“名存实亡”的窘境。就有关学者看来，我国本已不太受人重视的举证时限、证据失权制度彻底走向了“名存实亡”的境地。举证时限要求逾期证据产生失权的效力，但是按照新《民事诉讼法》第65条的规定，当事人超过规定时间提交证据，法院首先需要确定当事人逾期提供是否具有合理理由，即便理由不成立，法院也可以采纳逾期证据，以费用制裁代替证据失权作为逾期提出证据的不利后果。这种改变虽然一定程度上是考虑到严格证据失权这些年来在我国的“水土不服”而作出的调整，但考虑到我国司法环境，可以预料到绝大多数的法官面对当事人逾期提供证据“不说明理由”或“理由不成立”时，出于对上诉率、再审率等考评项目的畏惧，都会倾向于“采纳该证据但予以训诫、罚款”，而不会“不予采纳该证据”。如果法院把这种做法常态化的话，那么民事诉讼证据失权制度在我国将失去存在意义。

　　X、日本和德国的民事诉讼证据失权制度与我国的存有不同之处。首先以X为代表的英美法系非常重视当事人在诉讼过程当中的作用，重视程序正义，因为当人们有“正义已经完成”的感觉时，人们往往表现出非常赞赏，但当人们相信不公正时，他们会表现出厌恶的反应如愤怒，恐惧和厌恶[1]，所以相信当事人会积极调查证据和出示证据，去寻求属于自己的正义，X也因此对待证据失权采取的是一种严格的态度，即经过充足的审前程序，双方当事人也进行了充足的证据交换，在正式庭审时，法官一般不允许有当事人提出新的证据。但是以日本和德国的大陆法系则是一种宽带失权的态度，如果满足一定的程序，庭审时法官可以自由心证允许当事人提出新的证据。我国与X、日本和德国相比可知，我国民事诉讼证据失权制度尚存在许多问题需要解决，比如说应该完善庭前准备程序等。

　　所以本次选题的将从证据失权被架空入手，对我国民事诉讼证据失权制度进行一番梳理，探讨我国民事诉讼证据失权制度与其他不同法系或相同法系中的证据失权制度之不同，反思我国的不足与出现问题的原因，并寻求在实践与理论之中的平衡，以求恢复证据失权制度本应该发挥的提高诉讼效率、彰显程序正义等的功效。

　　在设立民事诉讼证据失权制度之前，在证据的提出方面，我国一直所遵循的证据随时提出主义，这与我国“重实体轻程序”的传统观念有关，为此，我们也一直遭受着诉讼拖延、诉讼效率低下、司法资源得不到充分分配等等弊端之苦，为了寻求解决之道，我们放眼国际，吸取国外的司法经验，从国外移植了民事诉讼证据失权制度。我们想要通过此制度来解决相应的问题。

　　2.1.1我国民事诉讼证据失权制度的初立

　　2001年最高法颁布的《证据规定》中的第34条首次表明，我国确立了民事诉讼证据失权制度。该司法解释中的民事诉讼证据失权制度属于严格的证据失权制度，即负有举证责任的一方当事人一旦逾期举证，则会被视为其放弃自己的举证权利，人民法院对逾期提交的证据也不会予以组织质证，当然便更不能作为认定案件事实的依据。出现这种立法情况其实是和当时人们希望通过民事诉讼证据失权制度来实现对传统民事审判方式进行改革的想法相关的，再因为司法实务界对由传统的证据随时提出主义引发的庭审反复的不满，加之国家方面对此制度的广泛宣传等原因，我国《证据规定》中规定的民事诉讼证据失权制度自确立后的一段时间内，人民法院对证据失权问题一直采取的是严格的态度。

　　2.1.2我国民事诉讼证据失权制度的发展

　　但是随着时间的推移，司法实务界发现此项制度与我国的司法环境并不完全契合，譬如说我国民众的法律素养并不高，加上我国司法强调司法为民和对传统的实体正义理念的坚持等等，诸多原因致使机械地适用这项制度会使得办案的社会效果很差，法官也较容易办“错案”，所以在后续的司法实务中其实民事诉讼证据失权制度已经被软化了，即大多的人民法院都认为虽然负有举证责任一方的当事人逾期举证或是再加上另外一方当事人拒绝质证了，但是只要没有经过裁判，都应当予以认定[1]，并且最高法的相关负责人还撰写过文章指出人民法官要慎用《证据规定》第34条，不可以孤立、片面、机械地执行证据失权，否则会在社会上造成不良的影响[2]。

　　也正是因为如此，为了避免证据失权生硬地适用，“新证据”与举证期限于是成了我国司法为了适用证据失权制度而需要解释的对象。2008年，最高法相继颁布了三部司法解释，即《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下称《诉讼时效规定》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下称《审监解释》）与《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（以下称《举证时限通知》），《诉讼时效规定》修改了《证据规定》中第33条“不得少于三十日”的限制规定，即法院在征得双方当事人同意后，可以指定少于三十日的举证期限，《审监解释》扩大了再审程序中对“新的证据”的解释，而《举证时限通知》则是在《证据规定》的若干条文的基础上新增加了两条认定“新证据”的考虑因素。而所以，可以说这些相关法律文件的出台，其实是大大挫伤了一、二审法官对于举证时限进行判断的积极性的[3]，这样，再进一步地软化适用了证据失权制度。

　　2.1.3我国民事诉讼证据失权制度的现状

　　这样的局面，显然不是证据失权制度设立之初我们所想预想到的样子，但还是为了适应实务的需要，我们一方面让民事诉讼证据失权制度继续存在着，另一方面却继续将它进行着“改造”。2012年修改的《民事诉讼法》中第六十五条规定了“当事人应当对自己的主张及时提供自己的证据”，但是所谓的“及时”其实也是个模糊的概念，学理上认定此条文为当事人的“一般促进义务”，同时第六十五条的第二款规定了负有举证责任的当事人违反了“一般促进义务”需要担负的法律责任，即人民法院将根据不同的情形可以不采纳当事人提交的该证据，或者采纳该证据但对当事人予以训诫或罚款，对比《证据规定》中的“刚性失权”，显然新民诉法显得“柔性”了许多。

　　2015年的民诉法解释则进一步对此进行了更具体的解释，第九十九条规定了当事人的“特别诉讼促进义务”，即在举证期限届满后，如果当事人对已经提交的证据还需要进行瑕疵补正或者是需要申请提供反驳证据的话，人民法院可以酌情再次确定举证期限。第一百零一条、第一百零二条则是进一步的要求人民法院对于负有举证责任当事人的逾期提交证据的行为进行责令说明理由，并且必要时需要其提供证据证明其理由成立，当然并不是如此即可让人民法院直接接纳该证据，人民法院需要判断其逾期提交的证据是否与案件基本事实有关，如果有关的话，人民法院应当予以采纳，由此也可见，即使当事人给出的理由并不成立，但人民法院还是有接纳证据的可能的，但是需要考虑该当事人逾期提交证据的主观状态和造成当时逾期的客观原因，根据此来决定应当对该当事人采取的是训诫或是罚款的惩罚[4]。这里的罚款是我国证据失权制度下的逾期举证的惩罚措施，即费用制裁。

　　与严格的证据失权“相比而言，费用制裁应当是一种更恰如其分，更具有平衡感的处置方法，尽管他的制裁力度可能不如证据失权”[5]，而且有学者指出“费用制裁的目的是保护未逾期方的利益，是对逾期方逾期举证行为的惩罚，而不针对实体胜败。”[6]所以需要看到的是，有的当事人其实并不在乎人民法院对其进行费用制裁或是予以训诫，进行“证据突袭”才是其真正的目的，如此一来，利用费用制裁的做法其实已经离设立民事诉讼证据失权制度的初衷相去甚远，甚至是存有架空民事诉讼证据失权制度的嫌疑。

　　案例为证：2014年12月，张某因为和某公司存在劳动争议，将其诉至法院，法院立案受理后，向双方当事人送达了举证通知书等诉讼文书。但双方当事人均未在指定的举证期限内提供证据，直到了2015的2月底，案件开庭审理时双方才与庭审中提交证据。鉴于双方当事人逾期提供的证据都是和案件的基本事实有关的，所以法院均予采纳，但是因为双方逾期举证的行为并没有给出充分且合理的理由，所以法院根据民诉法及其司法解释的相关规定，认为双方故意逾期举证，遂对张某个人罚款1000元，对该公司予以罚款50000元的处罚。

　　此案中张某和该公司都想通过证据突袭来影响诉讼，虽然经过证据失权制度的费用制裁，他们都得到了应有的惩罚，但他门逾期提交的证据还是得到了接纳。

　　当然，我们并不能因噎废食，笔者看来，民事诉讼证据失权制度在国外已经表明是一项成熟且有效的制度，我们国家如今将此制度发展到如此境地，其实根本问题在于没有和中国实际相结合。民事诉讼证据失权制度自有其功能独到之处，我们应该找出细节问题所在，以恢复其功效。

　　想要寻求民事诉讼证据失权制度的的功效，我们必须首先明白它的价值所在，即当初为什么设立这项制度，设立这项制度的目的是什么，初衷是什么，它能给中国司法带来什么样的积极影响等等。因为没有任何一项制度的诞生是空穴来风的，只有明白了民事诉讼证据失权制度的设立原因，面对出现的问题时才会有总体的方向去想办法破解。

　　2.2.1民事诉讼证据失权制度可回应实务

　　笔者在前文已经有所提及，民事诉讼证据失权制度在我国确立的原因之一便是司法实务界的需求，司法实务界想要解决诸多问题，比如如何防止当事人的诉讼拖延与证据突袭、传统的证据随时提出主义造成的庭审反复从而反映出的诉讼效率低下、法院案多人少与司法资源分配不充分等等，再加上当时我们正在进行民事审判方式的改革，想要从职权主义模式过渡到当事人主义模式，而当事人主义的诉讼模式正是要求民事诉讼的当事人积极参与到庭审中来，并且诉讼效率与程序正义也是我们的追求目标。所以我们自然把目光投向了在国外已经成熟有效的民事诉讼证据失权制度上。

　　民事诉讼证据失权制度的国外经验已经告诉我们，此项制度确实可以提高诉讼效率，彰显程序正义，所以它的设立之初，人们大都时欢迎的态度，期望通过严格的证据失权制度来彻底解决我们民事审判中遇到的诉讼拖延与证据突袭等问题，使其成为我国民事审判方式改革的一项阶段性成果。

　　2.2.2民事诉讼证据失权制度可促进审理集中

　　社会公众基于对公权力的信任，当自己的合法权利受到侵害时或是将要受到侵害时，都会选择寻求公权力的保护。司法判决是一个国家给予社会的公众产品，它的教育引导作用不言而喻，所以它的公正性是非常重要的，这也是社会公众之所以对公权力信任的原因所在。

　　自然可见的便是参与司法的一般性、大众性与广泛性，所以进而要求司法需要一定的效率，即我们所说的诉讼效率，如果没有诉讼效率的存在，再是公正的司法判决也不会让当事人感受到自己的合法权利会得到司法的及时保护，“迟到的正义非正义”即是此理，日本法学家棚濑孝雄也曾指出“无论审判怎样完美的实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[7]而民事诉讼证据失权制度的正义性原理也就来自于其社会公众对于司法效率的认同以及对于时间经济的需求，所以需要法院设置举证期限，对于逾期提交的证据科以失权的制裁，以提高人民法院的诉讼效率，节约诉讼成本[8]，促进庭审的审理集中化。

　　2.2.3民事诉讼证据失权制度可保障程序公正

　　前文亦有提及民事诉讼证据失权制度可彰显程序正义，集中表现在于可以杜绝证据突袭现象的出现。以往的证据随时提出主义往往会使庭审演变成一场“突袭战”，即一方当事人为了给对方当事人予以猝不及防的攻击，通常会借助时机来选择于己方有利的证据予以出示，这样不仅损害了对方当事人对维持既有诉讼状态的信任利益，而且还损害了对方当事人基本的“程序利益”[9]。所以这点来说，民事诉讼证据失权制度不仅解决诉讼拖延的问题，提高了诉讼效率，更是强调了当事人之间攻防公平的一种价值追求。

　　民事诉讼证据失权制度在我国设立之初所遵循的是严格的证据失权制度，但随着实务的适用与发展，因为种种原因涌现出了许多问题，为了适应实务的反响，我们又将以往严格的证据失权制度演变发展为了现在的相对失权制度。然而这并不是我们想要看到的结果，所以要追本溯源，研究民事诉讼证据失权制度的理论价值，给解决当前问题以理论支持。

　　既然我国民事诉讼证据失权制度是从国外移植而来，并且已经证明是一项成熟的制度，他山之石可以攻玉，那么我们就有必要研究国外的民事诉讼证据失权制度，比较分析我国的此制度哪些地方是不完善的。

　　X民事诉讼程序的最大特征是诉讼程序中审前程序与庭审程序相分离，也即将一审程序明显的分为了审前程序和庭审程序两个阶段。审前程序即准备程序，在该程序里，双方当事人通过审前会议、证据开示等制度进行充分“对抗”，并通过询问录取证言，质询书、要求自认、要求提供书面文件和物品及要求勘察土地、身体和精神状态检查等证据开始方法，以完成证据的收集与争点的整理，此阶段的目的也便是为庭审阶段做准备，实现审理的集中。与准备程序和庭审程序分离的诉讼结构一脉相承的是，实行严格的失权制度，失权制度在X还受到了“程序至上”观念的支持，主要是通过正当程序的观念来审视失权问题的。其严格的证据失权表现在证据开示程序完成之后至开庭审理之前，将会举行一次审前会议，审前会议的任务是整理案件的争点及固定双方的证据。在审前会议之后，对于法官与双方当事人之间协商的事项作出决定，即审前会议。审前决议的内容包括当事人之间的全部协议、双方同意的证人和证据清单等。审前决议一般不得修改，除非当事人表明存在或可能导致明显的不公正[10]，这时法官如果要修改审前决议的话，需要法官在具体的个案中综合平衡双方当事人的程序利益与实体利益，所以对此考量的重心是放在如果接纳了该当事人逾期提交的证据，是否会对对方的当事人造成证据突袭，并且如果不接纳该当事人逾期提交的证据，是否会造成对该当事人不公平的对待[11]，这样的问题上，所以在X民事诉讼法律面前，想要进行证据突袭是比较困难的。

　　可见X的民事诉讼证据失权制度实行的严格的证据失权，然而应该看到在此制度背后是成熟的当事人主义诉讼模式，如此模式中强调的是当事人的自治，尊重当事人的意志，所以这种模式是支持当事人进行充分的证据展示与证据调查的，如果当事人逾期举证也是符合程序正义的理念的。

　　1996年日本对其民事诉讼法修改之前，一直所遵循的是证据随时提出主义，之后日本《民事诉讼法》便修改为证据适时提出主义。第一百五十六条为证：“攻击和防御方法，应当按照诉讼进行状况的适当时期提出。”同时民事诉讼证据失权制度作为证据适时提出的内容也对此进行了一定的限制，即要求证据失权需要符合三个条件成立：一是原本可以在更早的时期提出该证据，但是却错过了提出时机而再提出的；二是当事人是基于故意或者可以看做是故意的重大过失而致使的时机错过；三是如果法官接纳了该证据进而进行审理，那么将会导致诉讼的拖延[12]。

　　这样其实是一种更为灵活的规定，应对方当事人的要求，逾期举证一方的当事人可以对其逾期举证行为履行其说明义务，当然，至于是否法官是否接受则需要法官来自由心证决定了。

　　二十世纪六七十年代以来，司法在西方社会发挥越来越重要的社会功能，并且渗入社会的程度也越来越深，案多人少与诉讼拖累困扰着西方各国，所以诉讼效率的提高是各国亟待解决的一个问题。在1967年，德国在地方进行“审理集中化”的司法改革，并且收到了一定的成效，并且这样直接催生了德国1976的《简化及加速诉讼程序法》，这被认为是德国的民事诉讼法自1877年实施以来最重要的修正。这部法律的主要目的便是为了实现庭审的集中化。该法的第二百七十二条第一项就明文规定了：“诉讼案件原则上应在一个经过充分准备的程序言词辩论期日中终结。”也即为了实现庭审集中化，德国的民事诉讼法采用的是“充分的准备程序+主要期日开庭审理”的原则。

　　作为百年以来最重要的修正，此法有两项创新的举措来促进审理集中，一项是“早期第一次期日程序”和“书面先行准备程序”作为审前程序以供法官选择；另外一项便是德国民事诉讼证据失权制度的集中表现，该法第二百八十二条第一项规定了当事人的“一般诉讼促进义务”，即当事人必须依照当前的诉讼状态，谨慎的进行诉讼并适时提出证据以支持自己的诉讼，同时该法第二百九十六条第二项规定了如果当事人违法了此一般诉讼促进义务的话，那么法官有权进行裁量驳回的权力，也即具有举证责任的当事人没有在前述两种程序中提出证据以支持自己的诉讼，而是在主要庭审期日上才提出的话，原则上如果法官认为该当事人逾期举证的行为可能会造成诉讼迟延，并且该当事人对诉讼的迟延有重大过失的责任时，则法官可以自由心证选择驳回。同样，该法的第二百九十六条第一项也规定了当事人的“特别诉讼促进义务”，即如果法官认为负有举证责任当事人的逾期举证行为并不影响诉讼的进行，准许其行为不会造成诉讼的拖延，则法官也可以自由心证选择准许。

　　本章着重探讨了X、日本和德国的民事诉讼证据失权制度，可以看出英美法系与大陆法系中此制度的不同之处，首先以X为代表的英美法系，由于实行的是当事人主义诉讼模式，所以其看重当事人在参与诉讼过程当中的作用，给予当事人充分举证的机会，所以基于程序正义的理念，法官对于当事人的逾期举证行为保持着一种严格证据失权的态度。相反大陆法系国家反而对证据失权是一种宽厚的态度，在立法时就规定法官在考虑是否对逾期出示的证据予以接纳时，主要看的是该逾期举证的当事人是否已经不是适时提出攻击防御的方法了，且当事人对非适时提出攻击防御的方法的主观态度如何，还有如果接纳了该证据是否会对诉讼进程造成拖延的影响，这三个方面。

　　英美法系与大陆法系的民事诉讼证据失权制度相比，可以看出的是英美法系的此制度更加看重程序的正义性，一方面是因为在考虑是否接纳逾期举行行为上英美法系表现的更为严格，另外一方面则是因为英美法系不仅考虑的是逾期举证行为对对方当事人造成的程序利益的损害，并且还考虑到了如果不接纳该当事人的逾期举证行为，则是否会对其造成不公平的对待。而大陆法系更侧重法官接纳后会对诉讼进程产生什么影响，所以大陆法系的法官应当在诉讼开始前对双方当事人言明超过举证时限的举证行为的后果，即法官的释明权应得到充分行使。当然两者的相似之处便是审前程序相对完善。

　　前文梳理了对我国民事诉讼证据失权制度的发展过程，并且对域外的民事诉讼证据失权制度进行了简单探讨。笔者认为，民事诉讼证据失权制度作为“外来之物”，想要培育且让其长远发展下去，必须要看到什么样的环境适合其生存，而我们对此可以做什么。立足我们自身实际，还是应有所思考的。

　　历年来我国一直遵守的是“重实体轻程序”的理念，尽管程序正义已被学界和司法实务界所逐渐接受，但应该看到的是涉诉的社会大众才是诉讼制度的直接践行者，他们是否接受程序正义的理念才是至关重要的。在西方世界，因为当事人主义诉讼模式已经盛行了几百年，程序正义的理念已经被其民众的所广泛接受，我国移植民事诉讼证据失权制度也只是看到了其发挥的功效，并没有意识到背后程序正义的理念其实并非被我国社会大众所认可。

　　同样应该注意到到的是，长久以来，我国民众更加看重实体问题的解决，即即使一位司法官员严重违反了诉讼程序，但最后得出了十分正确的判决，这位官员的行为还是被我国民众所看好，会得到社会大众的好评。而从某些方面来说，证据失权制度恰恰是一种阻碍发现实体真相的制度，而这也正是证据失权制度所面临最大的正当性的危机，所以正如同“鱼和熊掌不可兼得”一样，证据失权制度与对案件的实体公正的追求所反映出诉讼制度中的“效率”与“公平”同样是不可兼得。如果一味地坚持“效率”，则必然会影响实体的公正。我国司法强调的是司法为民，强调和谐与稳定，法院判案不但要注重法律效果，更要看重社会效果[1]。所以，即使像谷口安平这样的诉讼法学者倡导“程序法是实体法之母”，我国社会大众所能接受的程序法的目的也是应当保证实体公正的实现，故而面对证据失权制度，我国法官也会格外的三思而后行。

　　2012年，徐某、艾某两人向北京市某区申请劳动仲裁，要求某公司支付所拖欠的工资、未签订劳动合同二倍工资差额及相应的经济补偿金。仲裁委员会裁决支持了两人的请求。该公司不服，便向北京市某区法院提起诉讼，请求法院认定其公司与徐某、艾某两人不存在劳动关系。在一审中，徐某、艾某两人提交了银行卡、对账单等证据证明与某公司之间存在事实劳动关系，法院一审判决驳回了该公司的诉讼请求。一审宣判后，该公司上诉至北京一中院，并在二审提交了两人的劳动合同。北京一中院认为，该公司在一审中主张与劳动者不存在劳动关系，在未获得法院支持的情况下，在二审中提交了与劳动者签订的劳动合同，这种逾期提交证据的行为没有正当理由，且严重违背了诚实信用原则，妨害了诉讼程序的正常进行。依照民事诉讼法相关规定，法院对该公司罚款五万元。

　　从该案例中我们可以看出，一方面法院对于逾期出示关键证据，拖延诉讼的行为给予的是费用制裁，另一方面该公司在二审中才将徐某和艾某的劳动合同出示给法庭，说明也许在一审前，其实该公司作为一方当事人并没有积极收集证据以及时支持自己的诉讼，侧面反映出我国民事诉讼的审前程序并没有产生实际的效用以保障诉讼正常进行，等到问题出现后，法院也只是科以费用制裁，证据失权制度的真正作用在此处黯然失色。

　　不管是英美法系，还是大陆法系，基本都在遵循着“充分的庭前准备程序+主要期日开庭审理”的模式原则构建民事诉讼证据失权制度，所以证据失权制度并非应当只是作为一个孤立的存在，而应当存在与之相配套的完善措施。我国《证据规定》第34条规定了证据失权制度，但并没有规定出与之相结合的其他制度，比如说完善的审前程序，法官的释明权制度等等。缺少这些制度也并非只会逐渐架空证据失权制度，未能进行证据的固定与争议焦点的整理，更会在庭审中造成对抗双方的口头辩论的目标与案件争议的焦点转移，甚至会出现法官审理的扩散化等问题。

　　张卫平教授曾经指出，举证时限制度的良好运行和有效实施依赖于民众对司法的信赖，需要足够的司法权威，在法官有权力但无权威的司法环境下，证据失权在我国司法实践中才会一退再退，甚至遭遇被架空的命运[13]。虽然xxxx以来，党对腐败现象采取“零容忍”的政策有显著的成效，但是我国民众还是动辄对法官进行“腐败推定”，所以我国法官判案更加注重“法律效果”与“社会效果”的统一，谨慎适用证据失权制度乃至放弃证据失权制度，去追求更加接近真相的客观事实才是法官应当采取的手段。

　　产生如此困境的原因是与我国民众的法律素养问题有关的。目前来说，我国社会大众的法律素质偏低，诉讼能力欠缺，如果硬性的适用证据失权制度，要求诉讼当事人严格按照举证期限进行举证只能看做是一种愿望而已。

　　当然，社会大众的法律素养不够，对司法的信任不足对于司法工作者来说只是外部因素，还有一些内部因素也促使着证据失权制度不能够严格适用，譬如说法院、法官的考评机制中，将上诉率、发回重审率、再审率等作为考评指标中负面因素予以对待等，法官会考虑因为不接纳逾期出示的证据导致案件的“错判”，使得当事人上诉、抗诉，进而会影响自己的考评成绩，所以更是助长了法官慎用乃至不用证据失权的风气[1]。

　　证据失权制度所反映出来的程序正义理念与我国坚持的传统的实体正义的理念的冲突、审前程序与法官释明权等相关制度不完善、社会大众的法律素养偏低并对我国司法的不信任等等，这些都是明显影响着证据失权制度乃至是直接或间接架空证据失权制度的原因。

　　明白问题所在，便是解决问题的良好开端。

　　前文已然叙及我国民事诉讼证据制度的种种问题所在，其实已经有学者开始主张废除证据失权制度了，但笔者认为，自2001年《证据规定》确立民事诉讼证据失权制度以来，至今已经有近二十年的发展历程了，尽管问题出现了很多，我们的很多做法也似乎在逐渐架空它，但如今轻言放弃此制度，虽然在立法层面上不存在问题，但是由此带来的法律动荡与社会后果却是成本极为昂贵的，并且应当看到的是证据失权制度的确立是符合民事诉讼法的发展潮流的，是建立高效且经济的诉讼制度的必然的选择。再者，如果放弃了证据失权制度，那我们有可能会返回到“证据随时提出主义”的时代，而这无异于是历史的倒退。所以，我们不能轻易放弃证据失权制度。

　　《证据规定》中规定的严格的证据失权在司法实践中的失败，是属于制度设置不完善所致，新修改的民事诉讼法放宽其适用的的做法又显得不够慎重，似乎在变相地走“证据随时提出主义”的路线[14]。因此，笔者认为在完善相关法律制度的同时，应当谨慎宽带证据失权制度，遵循比例原则对待程序正义与实体正义。

　　5.2.1完善证据失权制度的立法因素

　　日本与德国作为大陆法系的代表，其立法经验告诉我们要宽带民事诉讼证据失权制度，即出现当事人逾期举证的行为时，不能一味否认其证据能力，而是要考虑当事人是否有错过适时提出该证据的时机，以及当事人的主观过错和如果接纳该证据是否会造成诉讼迟延，最后还是需要法官的自由心证来决定。

　　不同的是，我国的民诉法司法解释中虽然也明确了要严格看待当事人逾期举证的主观过错，但重点却是“但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”如何理解“案件基本事实”就是存在的问题。逾期举证的当事人冒着被法官训诫罚款的风险而出示证据，想必不可能是“与案件基本事实”无关的证据，如此一来，其所提交的证据则必然会被法院所采纳，从这一点来说，证据失权制度能发挥的作用也就剩下费用制裁而已，其实这样也恰恰给了当事人以证据突袭的契机。所以“与案件基本事实有关”作为证据失权制度的考虑因素并不适合。

　　所以我们在考虑证据失权制度时，应当学习和借鉴大陆法系国家中的法官关于逾期举证的态度如何，即考虑当事人的逾期举证的行为是否会影响诉讼的正常进行，并且笔者认为，还应当学习英美法系中法官对此考虑的因素，即当事人逾期举证的行为是否对对方当事人造成了程序利益以及对程序利益的信赖的侵害，以及如果不接纳该证据是否会对该逾期举证的当事人造成不公正的对待。

　　5.2.2完善审前准备程序

　　民事诉讼证据失权制度当初确立的原因之一便是民事审判方式的改革，学习当事人主义诉讼模式，这样便应该要充分发挥当事人在诉讼过程中的作用。《证据规定》只是把证据失权孤立设置起来，没有要求当事人应该进行积极地收集和出示证据，费用制裁也只是后续的兜底作用。笔者认为，既然已经设置证据失权制度，但却没有合格的审前程序予以保障，那就应该以此为契机形成倒逼机制来完善相应的审前程序。

　　在各国民事审前准备程序中，证据交换是核心设置之一。《证据规定》中虽然也规定了证据交换制度，但同其他国家当事人对抗模式比起来，我国的证据交换的进行还是以法院为中心，法院的诉讼行为成为了审前证据交换的主要内容，从侧面反映出其实这是对当事人权利的一种漠视。

　　且我国没有设置审前程序中主持准备程序的法官，一般主持证据交换的法官便是主审法官，在我国员额制改革的背景下，本来“案多人少”的矛盾并没有大的缓解，法官入额以后，主审法官更是繁忙了许多，所以当事人一般在举证的最后期限才将证据文件等提交给法庭，并且急忙要求复印对方的证据文件。

　　更明显的是，其他国家的证据交换并非只有一次，面对纷繁复杂的案件，当事人大可以多进行几次证据的交换，而法官也会对证据进行固定，以便在庭审过程中不轻易接受所谓的“新证据”。而我国一般而言只会证据交换一次，且《证据规定》中明文表示“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”，所以证据得不到充分的交换，双方当事人也不清楚对方证据的证明意图何在，只有到了法庭上才会明白，但那时明白后也会有可能需要提出新的证据，而那时举证期限已然届满了。

　　前文分析我国社会大众对我国司法的信任有所欠缺，所以完善的审前程序让当事人充分发挥其诉讼积极性，不仅可以提高其对我国司法工作的信任，更是可以借机普及法律常识，提高全民的法律素养，所以这方面来说也是不可不完善审前程序。再者，如果审前程序无法有效的梳理案件的争议焦点，则将无益于当事人之间的调解、和解，毕竟争议焦点的整理、调解或和解的达成都是需要充分的证据资料的，试想，如果逾期提交的所有相关性证据都被法官采纳，那么，当事人显然会缺乏适时提交的动力的。同时，如果立法者还是纵容主张边主张边举证的作法的话，那么，集中审理恐怕将永远是美丽的“彼岸花”，可望而不可即[15]。

　　5.2.3完善法官释明权制度

　　前文提及的张某与某公司的劳动争议案，与徐某、艾某与某公司的劳动争议案这两则案例中，其实也可以看出法官在案件中只是进行了居中裁判，在张某与某公司的劳动争议案中，如果法官在审前就对双方予以释明，为了保证诉讼公正与诉讼的高效率，应当在举证期限届满前出示证据并进行证据交换，否则将会对证据科以失权对待，除非所提交的证据与案件基本事实有关，如此张谋与该公司也许便不会不在指定的举证期限内向法庭提供证据了；同样在另一个案件中，法官进行释明的话，也许该公司在一审时便会积极举证，向一审法院提交其与徐艾二人的劳动合同，也就不会在二审中受到费用制裁了。

　　由此可见，其实法官释明的作用并不限于对双方当事人的质询，更是敦促了当事人的举证活动。在我国，因为国民的法律素养不高，对案件的认知水平和诉讼能力不够，并且我国在民事领域没有规定律师的强制代理，所以法官的释明权的行使是有其意义的。

　　如果法官都不对证据失权制度进行释明，那么仅仅要求普通群众自己来理解证据失权制度是存在一定困难的。

　　为了避免形成历史倒退的局面，我们应该继续坚持证据失权制度，并且吸取国外有益经验，改造成为适应我国需要和发展的民事诉讼证据失权制度，完善相关的配套制度，提高普通民众的法律素养和对我国司法的信任。

　　面对我国民事诉讼证据失权制度出现的种种问题，不应该选择放弃或是置之不理，为了发挥其本应具有的功效，笔者认为：

　　面对程序正义与实体正义的矛盾，基于我国国情，应当按照比例原则来谨慎适用失权制度，寻求“公正”与“效率”之间的平衡点；

　　应该在现存的证据失权制度基础之上，倒逼完善民事审前程序，在民事诉讼的立法中，学习大陆法系和英美法系的有益经验，增加法官考虑证据失权制度时的因素，改善举证时限制度等；

　　完善相关制度的同时，应当向法律素养不够的民众普及法律常识，宣传当事人主义诉讼模式。

　　我国现在正值新一轮的司法改革潮流中，希望民事诉讼证据失权制度能在这次潮流中有所改善，也希望我国国民在“依法治国”的背景下能够提高自己的法律素养，让我国的法制建设更上层楼。

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