我国医疗纠纷中的举证责任分配制度

　　伴随社会法律体系的创建、大众维权观念的持续强化、大众保健常识的增多、此外各类资源划分不均、医生工作负担不能得到全面缓解导致医患关系更加紧张，医患纠纷逐渐变成最近一段时间多种新闻媒体上持续出现的重要词语，变成社会大众分析的重点问题。站在目前司法层面分析，医患纠纷问题的持续出现，此类矛盾凸显且展现出更加尖锐的局势。在现实情况中，由于医疗行为展现出明显的独特性，侵权问题取证艰难、定性艰难，一般会导致众多医疗侵权问题无法得到合理判定，乃至会出现法院即便住处判决还是无法正确执行的问题。在医患两者都无法准备对自身的有益证据、表明自身主张和医疗纠纷侵权活动无法定性的时候，法律界、医学界和国内其余专家学者重视的就是举证责任的分配情况。《证据规定》的制定，在国内造成明显的纠纷，和部分西方法律系统健全的国家进行比较，国内现在的证明责任分配体制依旧出现明显的不足，依旧位于理论早期创建时期，所以在上述前提上发展健全的医患纠纷举证责任分配体制依旧出现明显的不足。即便最新制定的《侵权责任法》对此类责任的分配体制进行相应的改正以及健全，但是对于上述问题并未产生比较健全的体系去处理。我觉得立法组织需要持续健全国内目前此类责任分配制度，减少持续尖锐的患关系，创建完善合理的合作体制，全面健全维护患者的利益以及确保医方诊治自主性的法律要求。因此，本文基于国内医患纠纷举证责任归属情况指出自身的看法[张忠汉.论医疗纠纷中的举证责任倒置[J].现代医院管理,2004,2(2):23-27.]。

　　对于举证责任的概念，从早期狭义定义延伸到广泛定义。最初是德国知名刑事诉讼法学家格尔查提出，举证责任就是准备证据的责任，也可以被分类成“实质责任”与和诉讼责任”两部分定义。在其以后的有关专家在上述前提上开展后续的分析，把其划分成“主观”以及客观举证责任”，因此就出现了举证责任多重内涵的观点。伴随法学学术观点的持续扩充，举证责任的多重内涵的定义逐渐被法学界所认可，也就是举证责任词语包含多重内涵，“首先表示主观举证责任，也就是当事人在现实诉讼中，为减少败诉的风险，而向法院上报证据，表明其提倡的是行为责任；其次表示客观举证责任，也就是在特定事实出现与否无法明确的时候(真伪不清楚的时候)，要求需要由哪方当事人担负不利法律判定结果的一种责任”[刘革新.浅析医疗损害赔偿案件中的举证责任[J].医院院长论坛-首都医科大学学报:社会科学版,2009,6(4):55-59.]。

　　医疗纠纷词语即便出现次数很多，但是现在全球各个国家对此类纠纷的概念并没有统一的要求，国内此类医疗纠纷的定义也没有统一标准。有专家指出:“医疗纠纷是法学范围内的定义，表示医疗时期由于多种因素导致患者非正常死亡、残疾、组织器官的伤害、功能部分的问题或病情增重等负面影响；或者患者部分由于缺少医疗常识，对本身合适的医疗过程而指出非难或纠结医疗部分问题而出现的诉讼举动。”也有专家指出:“医疗纠纷表示因为病人和其家属与医疗机构两者对诊疗护理时期出现的不良后果和其出现的原因有不同看法而向司法组织或卫生行政机构申报控告所造成的问题。”[丁俊燕.民事医疗纠纷举证责任倒置研究[D].中国政法大学,2007.]

　　2002年4月1日正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定》〔下面称作《民事诉讼证据的若干规定)))要求:“由于医疗活动造成的侵权诉讼，由医疗组织就医疗活动和伤害结果之间不出现因果关系和医疗活动没有过错而担负的举证责任”。上述要求开启了国内医疗损害赔偿问题中证明责任分配变革的开端，之前由患者担负的对医疗活动和损害结果两者因果关系和行为有无过错的举证责任倒置于医院方。上述要求和《民事诉讼法》中常见的“谁主张，谁举证”的模式有所差异。上述要求制定之后，2002年9月1日开始制定xxxx第351号令《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》等众多配套条文都对国内医疗纠纷证明责任分配情况制定完善且清楚的要求[孙卫国.论医疗纠纷中的举证责任[D].郑州大学,2007.]。

　　司法活动中，因为医疗组织掌控多种专业常识，有关工作人员可以多层次表明个人的医疗行为是否出现问题。所以，“举证责任倒置”即便是民事诉讼中要求的程序性要求，但是并不表示医方必须败诉。基于现在的掌控，国内医疗管理秩序并不正常，现实活动中出现明显的问题[徐正东.我国医疗纠纷举证责任分配制度演变及其述评[J].四川警察学院学报,2011,23(4):44-48.]。在责任倒置之后，假如医疗组织明确依照法律、要求以及医疗操作规则开展诊断以及判处，指出对应的证据比较简单。上述责任倒置在医疗产业，就是通过制约医疗举动、提升医疗能力的最佳变革方式。主要展现在:第一，为了全面维护民众的生命健康权，医方需要在强化本身的使命感以及责任观念；第二，医方需要创建平等互信的民事法律理念，强化民事法律观念以及侵权损害赔偿观念，持续降低医疗纠纷的出现率[宋永春.浅谈我国医疗纠纷举证责任分配的发展[J].世纪桥,2013(1):68-69.]。

　　在现实生活中，医疗组织因为具备单独的知识以及科技方式，对医疗纠纷中对照的证据材料容易掌握以及了解，在证据部分通常位于强势地位，但是患者因为对医疗科技以及医院监管体制并不清楚，在证据能力部分就位于弱势方。举证责任倒置的变革就提升了病人在诉讼中具备的攻击防御实力，让两者在举证实力部分具备比较公正的地位，满足了立法理念以及需求。

　　在《民事诉讼证据的若干规定》制定之前，根据国内民事诉讼法的要求，当事人和其诉讼代理人由于外部因素无法自主筹集的证据或人民法院指出审理案件需要的证据，人民法院可自主筹集证据。基于医疗纠纷案件，因为病人和证据很远，无法得到充足的证据，病人和其家属因为外部因素不能得到证据的情况时常出现。在上述状况下法院就必须花费一定的司法费用去筹集材料、鉴定以及勘验，因此就造成诉讼时间增加，造成各类资源浪费，此外在院方取证的时候即便是司法组织也出现明显的问题，上述损耗资源的活动却不一定可以得到显著的效果。即便得到证据之后判决患者胜诉也无法让败诉医方认可，医方一般会指出上诉，开启全新的诉讼，导致上述司法救济无法得到效果。假如举得举证责任倒置，转变成医院举证，那么就便于法院做出裁判，减少司法费用，可满足现实需要[金洁.论我国医疗纠纷案件中过错要件的举证责任分配规则[J].现代商贸工业,2010(16):301-302.]。

　　现在用于医疗纠纷的法律并不完善，从《医疗事故处理条例》(下面称作《条例》的立法目标以及体例分析，身为行政法规的特点并未出现变动，所以，上述《条例》无法被当做完善的调节医患两者法律关系的民事法律要求。而此外在内容上《条例》就是在医疗损害的等级、技术鉴别、医疗伤害的解决程序、民事赔偿和法律责任等部分指定合理的要求以规则，其给现实中的运用产生明显的负面影响。《条例》重点是调节以及规范医疗组织、确保合理秩序的具备行政法特征的法律规范，上述立法条文不利于对病人方权益的全面维护[刘芳.论医疗纠纷的证明责任分配[D].山西大学,2012.]。

　　从理论层面分析，扶持在医疗纠纷行业中实施证明责任倒置的学说有下面只能更多部分:

　　(1)危险领域说

　　此处的危险领域表示当事人从法律或者实际状况上的支配的生活领域范畴，可被划分成空间上直接对物的分配，和当事人对案件出现、变动的管控状况。如果损害原因出自加害人所管控的危险范畴，那么受害人对损害出现的客观以及主观要件都不担负举证责任，需要加害人基于出现损害的客观和主观要件不具备的情况实施举证。由于害人不能清楚了解加害人所管控的危险领域内所出现的现实状况，一般位于无证据局面，但是加害人对于自身掌控的部分内出现的侵权非常清楚，具备有关证据。在医疗纠纷诉讼中，损害因素、主观过错都是医疗方可以管控的危险部分。所以，需要让医疗方基于其医疗活动和损害结果不出现因果关系、主观层面没有过错担负证明责任[吴争艳.医疗纠纷医院举证责任分配的探讨[J].哈尔滨医药,2014(5):256-257.]。

　　(2)盖然性学说

　　此观点以事物的改然性(也就是有可能然而并非必然的特点当做举证责任分配的前提，指出在待证事实不清楚的时候，假如待证事实“根据人类的生活经验和统计”，其出现的概率高的，指出上述事实出现的当事人也就不需要担负举证责任，需要让相对人基于上述事实的不发生举证。由于在事实不清楚此外当事人也不能举证的时候，法院判定概率高的事实出现，远较判定概率低的事实不出现，更靠近实际状况减少误判。因此在举证责任的划分上，需要让主张盖然性的当事人进行举证[王晓明.试论我国医疗侵权纠纷诉讼中的举证责任分配[D].西北大学,2011.]。

　　(3)证明能力说

　　证明能力学说倡导证明责任的分配需要根据当事人两者的证明能力来开展。具备明显的证明实力的当事人担负较多的举证责任，表明能力不强的一方担负较少或不担负责任。此能力的强弱重点是思考举证两者接近证据情况，离证据较近得到证据容易的一方就是能力强的当事人，否者就是较弱的当事人。在医疗纠纷中，医方一般会掌握病例、住院单据等关键的资料，举证能力明显比患方往强。所以，根据证明能力学说医方需要担负充分的举证责任。

　　第一在医疗鉴定部分，因为医疗层面就是专业性明显的部分，法官以及病人医学知识明显不足，在大部分状况下，医疗纠纷的处理必须依靠医疗鉴定。国内《医疗事故处理条例》要求，医学会为医疗事故的法定鉴定组织。现实中，医学会的管理层一般是卫生行政部门的领导，此外在人、财、物上和卫生行政机构出现紧密的关系。在上述制度中，医学会无法坚持独立性。此外，医学会自身就是具备现实利益意味的社团性机构，其依法保证的就是医学科学科技工作人员的正当权益，出现显著的产业保护倾向。所以，目前医疗事故鉴定制度和主体都无法维持中立，导致其受到怀疑以及不认可，鉴定结果的可信度也持续减少。就是因为上述因素，长久以来经医疗鉴定组织鉴定成事故的案件比值并不高。工作人员之间一般为了同行而不想判定成医疗事故。在英美法中把医师之间的包庇活动叫做“沉默共谋”，因此就导致患者权益无法得到确保。所以医疗鉴定的主要问题就是，并非医学专家在专业知识上不能达到鉴定标准，而是同领域鉴定不公正。

　　第二，国内“专家辅助人”体制缺少明显的可制定性。为了减少患者方在专业常识部分的缺点，2002年10月1日起执行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》要求“专家辅助人”的体制。根据本条要求，患者可招聘相关部分的学者，出庭基于案件的专业性问题开展解释、接受咨询、开展质证。上述要求实施之后，济南首场医疗纠纷官司开庭，但是却无法寻找到合适的可以和医院对阵的“专家辅助人”。法律界人员指出，让病人寻找专家辅助人缺少明显的可执行性。之前医疗事故解决是“自家人管自家事”，目前尝试转变，但是因为医疗是专业性明显的产业，其余职业无法兼容。不管是专家辅助人或是医学会专家库人员都必须从行业内部寻找，无法在业外创建高效的监督制度。有的专家表示，需要组建完全不同于医疗组织以外的单独组织。

　　但是上述部分在现实中依旧是明显的问题，假如医学专家和医疗组织没有关系，就无法清楚医疗产业的发展情况，乃至做出不正确的判断，限制医学的进步。因此，上述体制也需要在现实中持续健全。

　　医学作就是目前专业性明显的科目，到现在还出现了众多无法解释的问题，但是在现实医学活动中也出现明显的多变性以及限制性，此外患者自身情况的不同，在医治的时候对部分疾病的治疗所出现的负面反应，是不能使用单纯对以及错解释的。比如，医疗意外、无法回避的并发症、受医学能力制约等；所以，医学科学本身的发展导致医疗组织举证不能。其次，由于患者因素导致医疗组织举证不能。首先是疾病出现一定的变动过程，患者在求医时期一般会多次反复在众多医生，所以医生对患者的状况不能完全掌控，特别是就诊之前的状况无法清楚掌握。其次是患者否定治疗以及隐藏病史出现的后果不能举证。

　　防御性医疗表示医生为减少在诊疗时期也许给个人造成的权益伤害，减少医疗风险以及纠纷而使用的消极性医疗方式，也就是自卫性或消极性医疗。此方式是为了处理也许会出现的医疗事故诉讼而创建的防御体系，并非全面依照医疗自身需要开展。医疗风险是一直出现的且无法避免的，“举证责任倒置”的设定在维护患者利益的时候，也给医院和医生产生明显的风险以及危险。所以，部分医疗组织、医生逐渐避免以及减少准备少数高风险的项目，准备也许需要的化验、检查，乃至不需要的费用和高昂的检查，比如CT,MRI等，以便减少此后会遭遇到的指控。上述方式在一定层面上会出现浪费，不利于医疗成本的提高。在上述环境中假如检查之后患者都没问题，患者会由于提升费用向医院指出不存在检查必要性的质控，导致医患两者问题。

　　日本、德国和国内都是大陆法系，其证明责任分配的对应实体法和程序法的要求在经历长久发展以及健全之后都非常健全，对国内对应体制的创建以及完善有明显的借鉴作用。

　　1、德国的“表见证明”

　　“表见证明”在根本上是法官心证的证据评价问题。“表见证明”是经过由判例以及学说积攒产生的体制，和实体法上清楚要求的法律上推定不同，其功能就是提升法官的自由心证。经过由经验法则的协助，让法官对于当事人间所纠缠的待证事实进行评判。因此我们就可以知道，“表见证明”观点的特质，就是主观举证责任定义，而非客观举证责任的方式。在适用此理念的时候，对方当事人所担负的责任，是证据指出的责任，假如无法指出反证，并非当然依据举证责任分配原则受败诉判决，需要关注法官本于心证的情况来确定。假如法官还没有产生确实心证而陷入事实真伪不明的局面，那么根据客观举证责任划分的要求，也就是判定担负本证责任的当事人为败诉判决。

　　2、日本的“大概推定”

　　在日本民事诉讼中，两者当事人的举证责任分配的要求主要是将大概推定当做基础，在医疗损害赔偿纠纷诉讼流程中，司法实务就是根据上述要求作为现实指导要求。其中大概推定要求，表示在侵权行为损害赔偿事件中，假如根据一般判定上述损害除非因为过失损害才会出现，上述状况下，原告必须证明本身已经遭受有关损害和如非相应侵权行为损害不会出现的情形，就可以大概推定被告出现过错，被告就需要就其行为没有过错指出反证，不然就需要担负败诉结果。

　　根据目前法规要求，参加医疗事故鉴定的有关学者，需要让医患两者在医学会主持下从专家库中随便选择。本人觉得“随机抽取”需要转变成乔世明学者倡导的“双盲”方式，就是鉴定者和被鉴定医院两者的“双盲”以及和鉴定患者之ICJ的“双盲”。此外上述，“双盲”的实施需要展现出严苛的制约，比如学者的选择工作需要让法院担负、病例等内容需要删去医患两者的名字、鉴定人和被鉴定人不能见面等。使用上述方式可以直接减少专家组人员和被鉴定医院两者同行以及紧密的关系。另外需要让双方当事人在专家库中自主挑选自身所认可的专家。详细的说就是可借鉴仲裁员选任要求，也就是提前让双方当事人自身挑选专家鉴定人，之后让专家鉴定人共同选择其他的鉴定人，对具体活动中的开展、调节活动需要让第三位鉴定人管理。其他鉴定人由于看法不同而无法选择第三位专家的时候，可以让法官根据职权从中挑选第三位。在特定状况下，法官可以直接挑选专家库以外的其余专业技术人员担当鉴定人。如此解决可强化当事人对鉴定结果的认可度，可强化鉴定专家自身的责任意识，进而强化鉴定结论的合理性。

　　可容性危险表示为达成特定便于目的完成的行为，即便其本质上一般包含特定侵害法益的抽象危险，然而上述危险比如在社会特定层面上认为相当时，也就是容许其危险行为为适法行为。可容性危险原则重点适用在医疗以及科研活动中。医疗行为是高风险产业，具备显著的不稳定原因，每个手术以及治疗都不能确保绝对安全。假如要求医方对全部意外风险造成患者的人身损害进行赔偿的话，就损害了医方的利益。由于上述做法是由于综合社会医疗科技发展情况而出现的不利结果全部转移给医方担负，根据自我保护，医方必须暂停全部其没有充分把握的医疗活动，如此结果明显不利于医学发展，对患者治疗没有好处。此外在临床现实中部分现在还没有明确具体原因的情况给病人产生伤害，比如药品未知毒副影响等。医药科技对于疾病的了解是持续发展的流程，到现在还是有众多问题无法得到处理，所以需要医院的医疗活动具备显著的安全性并不符合现实发展情况。

　　根据上述分析，在医疗行为中，为寻求更大的发展，需要让威胁法益的人类活动出现。也就是在上述独特状况下需要具备“容忍风险规则”的适用余地。医学发展需要依靠数不胜数的多次实验以及失败。可以出现失败(但是并非寻求绝对安全)，才可以激励专业医师在处理疑难问题的时候，持续创新，适应全新的疗法或药物，进而从本质上保护病人的利益。

　　医疗侵权赔偿的风险需要对应的分散制度来处理风险。现在医疗事故的善后工作一般依赖医疗保险体制。在国内我国人民保险企业在ooa年制定医疗责任险，医疗行为具备高风险性以及专业性的特征，即便国内近期社会生产力得以持续提升，但是在医疗部分依据和发展水平高的国家有明显的差异，医疗组织依旧缺少担负高风险的实力，所以，创建国内医疗责任保险体制，减少医方赔偿责任，划分医疗风险变成健全国内医疗系统、缓和医患矛盾所需要处理的部分。

　　在此部分我们需要吸收全球通行的方式，减少医生使用回避风险，不再挑选积极治疗方案的自卫反应，为医生准备责任保险，为医生全力治病救人准备特定的保障。X执业医生的职业风险保险需要全部购买，在出现医疗事故之后，患者可马上向保险企业取得相应索赔，医生自身不需要担负经济赔付责任。所以，创建完善、合理的医疗责任保险体制，可以全面的缓和医患关系，缓和两者矛盾，对加快社会和谐有显著的影响。此外，使用社会保险制度，也可对医院以及医生开展全面的监督，便于医院以及医生自主提升医疗服务水平，比如在大部分西方国家，伴随医生问题的持续增多，保险企业对其职业保险费也会持续提升，在错误达到特定次数的时候，就不能继续从事医生工作，因此医疗组织以及医生需要对自身医疗活动更加谨慎。

　　[1]张忠汉.论医疗纠纷中的举证责任倒置[J].现代医院管理,2004,2(2):23-27.

　　[2]刘革新.浅析医疗损害赔偿案件中的举证责任[J].医院院长论坛-首都医科大学学报:社会科学版,2009,6(4):55-59.

　　[3]丁俊燕.民事医疗纠纷举证责任倒置研究[D].中国政法大学,2007.

　　[4]孙卫国.论医疗纠纷中的举证责任[D].郑州大学,2007.

　　[5]徐正东.我国医疗纠纷举证责任分配制度演变及其述评[J].四川警察学院学报,2011,23(4):44-48.

　　[6]宋永春.浅谈我国医疗纠纷举证责任分配的发展[J].世纪桥,2013(1):68-69.

　　[7]金洁.论我国医疗纠纷案件中过错要件的举证责任分配规则[J].现代商贸工业,2010(16):301-302.

　　[8]刘芳.论医疗纠纷的证明责任分配[D].山西大学,2012.

　　[9]吴争艳.医疗纠纷医院举证责任分配的探讨[J].哈尔滨医药,2014(5):256-257.

　　[10]王晓明.试论我国医疗侵权纠纷诉讼中的举证责任分配[D].西北大学,2011.

　　[11]朱雷.试述医疗纠纷诉讼中的举证责任问题[D].烟台大学,2013.

　　[12]代全喜.医疗纠纷诉讼举证责任分配研究[D].上海交通大学,2011.