偷换商家二维码的定性研究

摘要

二维码支付凭借收支方便的特点，逐渐改变传统的现金支付方式在人们心目中的位置，成为大众首选的支付方式。日常生活中，许多商店都会贴上商家自己的二维码，而顾客只需拿起手机扫码就可以与商家完成交易。正因为二维码的广泛推广，现代人只需带上手机就可以完成衣食住行了，但因此也使不法分子衍生了犯罪的意图：企图通过偷换商家的二维码来非法获取财物。关于这种行为该如何定性，是盗窃还是诈骗？理论界和司法实践上都有不同的观点。

本文分六章来研究偷换商家二维码这一行为的定性问题。第一章是关于本文的研究背景。第二章是以偷换商家二维码的相关案情为切入点，总结争议焦点来分析关于偷换商家二维码这种新型犯罪案件该如何定性的问题。本文第三章介绍了关于偷换商家二维码的观点，主要都是围绕行为人通过偷换商家二维码来非法取得财物这一行为是构成盗窃罪还是诈骗罪。本文第四章从犯罪的构成要件入手，分析盗窃罪和诈骗罪的区别，从而得出在盗骗交织的新型犯罪案件中，处分行为和处分意识是辨析盗窃罪和诈骗罪中关键。本文第五章是笔者从诈骗罪和盗窃罪角度分析偷换商家二维码的定性，由此得出偷换商家二维码构成盗窃罪。第六章是笔者对这次研究的归纳和总结。

　关键词：二维码，盗窃罪，诈骗罪，处分行为，处分意识

　　第1章绪论

　　1.1 研究背景和意义

1.1.1研究偷换商家二维码的背景分析

二维码支付的广泛推广，日益成为大众首选的支付方式。日常生活中，许多商店都会贴上商家自己的二维码，而顾客只需拿起手机扫码就可以与商家完成交易。正因为二维码的广泛推广，现代人只需带上手机就可以完成衣食住行了，但因此也使不法分子衍生了犯罪的意图：企图通过偷换商家的二维码来非法获取财物。关于这种行为该如何定性，是盗窃还是诈骗？最开始引起理论界和司法界关注的是福建省石狮市邹某偷换商家二维码一案，检察院以诈骗罪起诉邹某，但是法院却判决邹某构成盗窃罪。关于邹某一案，理论界和司法界众说纷纭，原因在于，邹某通过偷换商家二维码的方式，归根到底就是秘密窃取商家的财物，应构成盗窃罪。另外的观点提出，偷换只是实施诈骗前的预备行为，应将其认定为诈骗罪。

1.1.2 本课题的研究意义

随着经济的发展，智能手机的推广，网络技术与手机技术的融合，新型支付方式不断创新，移动支付在经济发展的推动下萌生，二维码支付也悄然生根发芽。由于移动二维码支付方式应用范围的扩宽，给正在成长完善中的法律带来了另一个犯罪隐患，即二维码支付犯罪。二维码支付犯罪的范围很广，本课题针对偷换商家二维码这一行为的进行探讨，一方面是为司法界的工作人员在认定新型犯罪的思路上提供帮助，另一方面是为新型犯罪的性质提供理论依据，更重要的是帮助广大群众普及法律知识，预防犯罪，将犯罪的想法扼杀在摇篮里。

1.2 文献综述

1.2.1 国内研究

周铭川在结合多国学者的观点、分析众多学者及其他国家的认定标准的基础上，他认为行为人的手段属于秘密窃取，至于行为人是否亲自将钱拿走不影响偷换商家二维码的本质就是秘密窃取；其次，他认为不能全然把传统的理论用在新型的犯罪案件上，商家对于顾客的钱款在扫码那一瞬间就享有占有；再者，他赞同处分行为和处分意识是认定诈骗罪的关键，如果缺乏的话就不构成诈骗罪。

柏浪涛强调在偷换商家二维码案件中，关键是处分行为中的处分意识，这对是否构成犯罪，犯什么罪是有影响的。柏浪涛赞同处分意识必要说，通过“收银台案”、“私藏照相机案”、认识的内容等多方面展开说明处分意识的三要素缺一不可——自己占有、转移占有、对方。对此，他认为该案的顾客、商家都缺少了诈骗罪中的处分意识，没有处分意识就不存在诈骗罪中的处分行为，这案件应构成盗窃罪，而盗窃的对象是商家的财产性利益。

1.2.2 国外研究

国外关于二维码的日常使用少之又少，但是对于盗窃罪和诈骗罪的研究却有不一样的看法。

日本学者前田雅英也是赞同处分意识必要说，就以喝醉酒的人为例，如果使用欺骗的手法让喝醉酒的人免除对他人的债务，但醉汉主观意思并非如此时，构成窃盗罪。即前田雅英认为构成诈骗罪处分行为和处分意识缺一不可。

德国在认定构成诈骗罪上的主流观点持处分意识不要说，即认为处分意识不影响处分行为的认定。

1.3 课题研究方法和内容

1.3.1 研究方法

本论⽂在撰写过程中主要运⽤了以下三种研究⽅法：

文献研究法。根据本课题的研究目的，通过知网搜索文献，来获得不同学者对这一类案件的研究和观点，从而全面地、正确地掌握这个研究课题。该方法不仅有利于了解多数学者对偷换商家二维码的相关内容和现状的分析和认定，也能形成关于该研究的一般印象，得到现实资料的比较资料，从而进一步对该研究课题进行探析。

描述性研究法，本文将现有现象，理论通过笔者的理解，给予叙述和解释出来。对偷换商家二维码的定性提出见解，为我国关于偷换商家二维码现存法律问题提供帮助。

比较分析法。通过查阅国外相关国家对认定罪名的不同观点，对新型犯罪方式的具体认定提供理论基础，并结合我国国情，分析其国外学说以及理论的优质方面在国内实施具有可行性，并借鉴其立法规定，为我国所用。

1.3.2 研究内容

本论⽂⼀共分为六个部分，具体内容安排如下：

第 1 章：绪论。主要介绍本论⽂的研究背景，分析偷换商家二维码在当今社会的意义。同时，对偷换商家二维码的相关⽂献资料进⾏综述。阐述本论⽂的研究意义。

第 2 章：是二维码案的相关案情和争议。笔者首先阐述了二维码的成为犯罪工具的因素后进而引出二维码案件的相关案情，以案件为切入点，提出此类新型案件的争议焦点。

第 3 章：是介绍我国关于偷换商家二维码的相关观点。目前理论和实务界主要存在盗窃罪说、诈骗罪说之分歧。通过这两种学说，发现两者的区别。

第 4 章：是区分盗窃罪和诈骗罪。主要从两个罪的构成要件入手，分析盗窃罪和诈骗罪的核心要素，为进一步辨析罪名提供有力帮助。

第 5 章：笔者从诈骗罪和盗窃罪角度对偷换商家二维码的定性分析，简单谈谈笔者对于这种案件的看法。

第 6 章：总结。是笔者在这次研究中的归纳和总结以及不足之处。

备注：1.每章另起一页。

　　第2章二维码案的相关案情及争议

在中国，二维码支付已成为生活中日常收支方式，一般是由商家通过交易平台或者手机移动支付账号生成存储交易数据的二维码，顾客则使用手机等移动设备扫瞄码特定的二维码进入手机银行账户或者第三方平台支付账户，结算二维码提供的交易订单，达到交易目的，进而生成电子票据。正因为二维码支付的广泛推广，使用群体较多，使犯罪分子产生犯罪意思。

2.1 二维码成为犯罪工具的因素

2.1.1 犯罪目标群体广、制作成本低

二维码支付改变了传统的现金与刷卡支付模式，人们出行不再麻烦，这种便利性使更多人接受使用，人们只需要使用手机等移动网络设备进行扫码即可。这种新型支付方式已成为日常生活不可或缺的支付方式，为新型犯罪类型提供新方向，且制作成本低，只需利用互联网即可生成二维码。

2.1.2 二维码存在安全隐患，为犯罪提供有利条件

二维码支付的原理普通大众只停留在扫码支付即完成交易，大多数都不能正确判断在支付时资金的去向，篡改支付命令等问题。二维码支付不单只容留有用的个人信息，它还可以容留支付类的病毒，一旦支付人通过扫描带有病毒的二维码支付，个人支付账号的支付信息将被病毒读取复制，从而导致个人支付信息严重的泄漏，为犯罪分子提供有力帮助。

2.1.3 法律规制不完善，使犯罪分子铤而走险

随着二维码支付的广泛推广，关于这方面的更多细则需要结合实际问题来不断进行完善与健全。虽有法律规制，但是由于法律方面的网络技术类人才较少，对计算机技术要求较高，就陷入了破案难的境地，因此大大提高了犯罪分子非法取财的信心。

2.2 二维码案的相关案情

2017年1月初起，被告人申某去到广州市天河区岑村北街16号1楼“彩虹鞋业”店铺，岑村北街焊塘尾3巷2号“天下客木桶饭”店内，龙洞步行街G5档“花某司”店外招牌处，烧烤车处，奶茶店等，趁被害人不备之机，将申某自己的收款二维码覆盖店内原有的支付宝收款二维码，在此期间，申某共收取货款5474元。公诉机关以盗窃罪起诉申某。2017年7月，广东省广州市荔湾区人民法院公开审理，认为被告人申某无视国家法律，多次窃取公民财产，符合成盗窃罪的构成。申某昊有坦白，认罪认罚，可从轻处罚。公诉机关指控申某昊构成盗窃罪证据确实充分，法院予以支持。

2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后到多家店铺、摊位，乘无人注意之机，将店铺、摊位上的微信收款二维码掉换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给商家的钱款。经查，被告人邹晓敏获取的钱款共计人民币6983.03元。公诉机关以诈骗罪起诉邹敏。2017年8月，福建省石狮市人民法院公开审理，认为被告人邹晓敏的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件。

2.3 关于二维码案的争议焦点

上述两个案件的被告人采取同样的犯罪手法，利用自己的二维码覆盖在商家原有的二维码之上的方式，非法获得财物。对此，不同的部门对同一犯罪手法却有不同认识。

由于法院对检察院指控的罪名有争议，使得人们更多的把目光投向偷换商家二维码定性，从而促使理论界和司法实践对这一方面加大了研究。也正是这一关注，使得偷换商家二维码行为的争议焦点愈加明显，主要集中在该行为应定什么罪名，为什么该行为符合这一罪名构成。针对偷换商家二维码这一行为，在国内目前争议比较大的主要有两种罪名说，分别是盗窃罪说和诈骗罪说。

第3章我国关于偷换商家二维码的相关观点

3.1盗窃罪说

3.1.1 一般盗窃说

该学说认为：行为人采取的方式，本质上是秘密窃取：一是具有秘密性，二是手段较为平和。其次，被害人是商家，行为人获得财物。再次，这是违背商家的意愿。另外，盗窃罪的前提是被害人占有财产，但随着社会发展，观念占有也应包含在刑法上的占有之内，不能用传统的理论去认识新出现的事物，在二维码案中应收未收的钱款就是观念占有，因此，该案应定性为盗窃罪。

3.1.2盗窃罪间接正犯说

该学说认为：行为人在该案中将顾客或第三方支付平台视为犯罪工具，然后利用顾客或第三方支付平台秘密窃取商家的财物。与一般盗窃说一致的是，盗窃罪间接正犯说也是认为商家对应收未收的钱款属于观念占有。该案中商家的财产受到损失，而行为人获得财产。综上，行为人利用不知情的顾客或利用第三方支付平台实施犯罪，行为已满足盗窃罪的间接正犯的条件。因此，该案应定性为盗窃罪。

3.2 诈骗罪说

3.2.1一般诈骗罪说

顾客被骗说认为：偷换商家二维码是实施骗取财物行为的预设前提，直到利用偷换的商家二维码取财才是实行行为。顾客被骗的原因是行为人事先偷换商家二维码，让顾客误以为商店内的二维码是商家所有，然后顾客就进行扫码支付，处分自己的货款，因此行为人获得货款。该案中商家并没有收到应收的货款，可以对顾客再次提出债权请求权。此时，不管顾客是否再次付款都将受到损失。一是原本支付的货款并没有进入到商家的账户里，因此顾客不能向商家主张不当得利请求权；二是因为再次付款，顾客也只能得到原本的商品。本案中，行为人取得货款，顾客不仅陷入错误认识，而且受到损失，因此，本案构成诈骗罪。

商家被骗说认为：首先行为人采取偷换的手段，让商家错误认为店内的二维码属于商家自己所有；其次商家的处行为是商家指示顾客扫描二维码支付货款；再有就是商家不仅把货物交给顾客了，而且自己未收到应收的货款；最后行为人获得货款。综上，本案的被害人和受骗人均为商家，本案构成诈骗罪。

3.2.2 诈骗罪间接正犯说

第一种情况：“顾客的扫码支付行为”被视为犯罪工具。行为人事先偷换，商家误以为店内二维码未发生变化，然后行为人利用了不知情的顾客的扫码支付行为，令商家处分本应属于自己的货款，行为人获得货款，商家遭受损失。

第二种情况：“商家的指示付款行为”被视为犯罪工具。行为人事先偷换，然后利用了商家的指示付款行为（这里的商家为不知情），使顾客误认为商店里的二维码是商家的，随即扫码支付自己的财产，行为人获得货款，顾客遭损失。这里的被害人和被骗人均为顾客。

3.2.3 三角诈骗说

该学说认为，被害人是商家，被骗人是顾客，行为人实施欺诈行为，顾客基于错误认识处分了商家的财产，顾客处于可以处分商家财产的地位，因此属于三角诈骗。

第4章盗窃罪与诈骗罪的构成及区别

本文认为，盗窃罪和诈骗罪在具体案件的定罪过程发生争议主要是盗窃罪和诈骗罪构成要素存在混淆，理论上分析盗窃罪和诈骗罪，务必要从基本犯罪构成着手，传统的四要件理论就很好的解决了这一问题。本章节就是采取四要件分析法来区分盗窃罪和诈骗罪的犯罪构成，探究这两种罪名的本质区别。

4.1盗窃罪的构成要件分析

4.1.1 盗窃罪的客体

第一，客观上具有一定的经济价值。只有具有经济价值的物品才能成为刑法意义上的财物，否则，只能称之为“物品”。假如同样偷一张“纸”，如果是一张白纸，则不能成为盗窃罪的客体，即不构成盗窃罪；如果是一张有价证券，则构成盗窃罪。

第二，可以被人们控制或占有。盗窃罪是排除他人对财物的绝对控制和占有，从而使自己替代原所有人的地位。这里控制和占有不仅指物理上的支配，也指观念上的支配。例如，人在卧室，但手机放在客厅，这仍属于观念上的占有；但是对于一些无形物则不能成为盗窃罪的客体，如空气。

第三，能够被移动。动产显而易见是可以被移动的事物，只有满足可移动性，行为人才可以对其实施盗窃，比如搬走、偷走。由于不动产自身的属性就具有不可转移性，不存在简单的物理移动，因此，不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。

第四，他人的财物。偷“自己”的财物在一定情况下仍构成盗窃，例如所有权归自己，但是他人拥有合法的占有使用权，反之亦然。

4.1.2 盗窃罪的客观方面

第一，窃取具有秘密性。秘密意味财物占有人没有发现行为人的盗窃行为，并且财物的占有状况被悄悄地转移。其次，秘密针对的目标是财物的所有者或占有人，而不是所有其他非参与者。最后，行为人必须在窃取财物的过程中要一直保持保密性，在犯罪实施的过程中突然改变犯罪手段，相应犯罪行为的犯罪性质就发生了变化。

第二，窃取是为了排除原所有人对财物的支配，从而使自己取代原所有人支配财物。盗窃的手段并不是固定不变的，要注意分清行为的本质。如果只是排除原所有人对财物的支配状态，则不是盗窃，要具体分析行为。

第三，窃取具有平和性。在这过程中不能出现非平和性行为，如暴力。

第四，窃取的公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物。笔者认为需要综合多方面的因素去认定“多次盗窃”，同时应根据不同地方而制定不同标准才算合理。

4.1.3 盗窃罪的主体

主体是一般主体，刑法没有对其特别规定。

4.1.4 盗窃罪的主观方面

表现为直接故意，且具有非法占有的目的（这里需要从广义上去理解）。至于行为人是为了谁占有或者占有之后财物的如何处分，都不影响侵犯他人财物占有事实的存在。

4.2 诈骗罪的构成要件分析

4.2.1 诈骗罪的客体

本罪侵犯的客体是公私财物所有权。传统的刑法理论认为，诈骗罪的对象是公私财产所有权，但近些年来犯罪手段的复杂化，犯罪对象并不是唯一的。诈骗罪的对象并不限于骗取有体物，还包括骗取无形物与财产性利益。

4.2.2 诈骗罪的客观方面

诈骗罪的客观方面表现为行为人使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。

第一，行为人实施了欺诈的方法，可以是虚构事实或者隐瞒真相，指行为人没有将客观的事实反馈给被欺骗人，制造一种假象使被欺骗人上当受骗，从而在主观上产生认识错误。

第二，行为人的欺诈行为使被害人产生错误认识，诈骗罪的认识错误是基于诈骗行为而产生的，又因为错误认识而处分财产。如果不存在因果关系，即使被害人在客观上有处分行为，这也不能构成诈骗。

第三，在陷入错误认识之后，要求被害人实施了处分财产的行为。

第四，行为人基于被害人的处分行为而获得被害人的财产。

第五，被害人的财产受到损害。

4.2.3 诈骗罪的主体

主体是一般主体，刑法没有对其特别规定。

4.2.4 诈骗罪的主观方面

主观方面是直接故意的，行为人就是为了使被害人上当受骗处分自己的财物，真正实现了行为人的犯罪意图，继而实现自己的犯罪行为。

4.3 区分盗窃罪与诈骗罪的核心要素——处分行为

盗窃罪的逻辑结构为：行为人秘密窃取财物→被害人受到损害→行为人取得财物。

诈骗罪的逻辑结构为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。

通过上述逻辑结构得知，行为人取得财（物）产、被害人遭受财（物）产损害都是两罪都具备的结果要素，除此之外，区分两罪的因素还包括秘密窃取行为和欺诈行为、被害人的错误认识及处分行为。我们都知道前罪中最明显的特征是秘密窃取，但是对于窃取的手法刑法上并没有规定，当然也可以在窃取的过程中行为人实施欺诈，使被害人上当受骗也是有可能的，毕竟盗窃和诈骗，一个是他损行为，一个是自损行为。所以，上述均不能成为区分盗窃罪与诈骗罪的标准。

盗窃罪的本质是他损性犯罪，被害人不可能存在处分行为;诈欺罪本质上属于“自损行为”，而处分财产的要素，同时构成其与本质上为“他损行为”的窃盗罪之界限。因此，处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键，即区分盗窃罪与诈骗罪的核心要素为处分行为。

4.3.1 处分行为的必要性

德国的主流观点认为：处分行为是成立诈骗罪的必备条件。我国刑法学界也同意德国的这一观点，即诈骗罪的成立要求被害人客观上要有处分财产的行为。

第一，被害人需具有行为能力。这里的行为能力是评价被害人有无处分行为的重要因素。如果行为人对有行为能力的人实施欺诈手段骗取财产必然构成诈骗罪。但是，如果行为人是对无行为能力人或者限制行为能力人实施欺诈手段，即从小孩、精神病人手中骗取财物，刑法规定成立盗窃罪。因为被害人虽然处分了手中的财物，但是对于自己处分财物的行为全然不知，对处分意识认识不足，所以不可能构成诈骗罪。

第二，被害人对财产必须进行了处分。当处分的对象是有形物时，可以是直接交付或者间接交付;当处分的对象是无形物时，可以是转移，如一些财产性利益。

第三，被害人处分财产的行为与行为人实施欺诈的行为之间存在因果关系。只有被害人基于错误认识而处分财产，才成立刑法意义上的因果关系，否则就不构成诈骗行为，即仅仅发生了行为人的取财行为。

4.3.2 处分行为的关键——处分意识

处分意识是评价处分行为的关键，因此，学术界衍生了三种不同的学说。。

处分意识必要说认为：处分人实施处分行为不仅要求客观上确实存在转移财产占有的处分行为，同时要求主观上必须认识到自己确实是在转移财产占有。如果两个条件都不满足或者其中一个条件（仅指处分意识）不满足的话，这个行为便不能视为诈骗罪中的“处分行为”，即不成立诈骗罪。

处分意识不要说认为：诈骗罪中的被害人内心的想法是怎么样的根本不重要，处分行为只需要在客观上有表现行为即可，即主观不影响客观。

区别说认为，在诈骗财物的场合，因为有必要与盗窃罪划定界限，所以必须是有意识的处分行为；而在诈骗债权等财产性利益的场合，因为没有必要与盗窃罪划定界限，所以可以是无意识的处分行为。

笔者认为，处分行为与处分意识是诈骗罪缺一不可的成立要件。这不仅仅是为了体现主客观相统一的传统刑法原则，而且也为了在新型犯罪的认识上，尽可能准确定罪量刑的标准。

第5章对偷换商家二维码的定性分析

5.1 偷换商家二维码不构成诈骗罪

5.1.1 行为人没有实施欺诈手段

在偷换商家二维码案中，顾客和商家根本不知道有这行为人、也不知道行为人的偷换行为，可以说顾客和商家对于这整一件事是全然不知，所以顾客和商家并没有受骗的结果发生，行为人也没有采取欺诈的手段进行取财，所以不构成诈骗罪。

5.1.2 商家和顾客都没有陷入错误认识

商家没有陷入错误认识。第一，对于在商店里的二维码属于商家的认识并没有产生错误认识；第二，商家指示顾客扫码，是为了让顾客把货款转移到商家的账户里，这一认识也并没有产生错误。虽然商家误以为货款已经在自己的账户里，但导致这一认识并不是因为行为人的欺诈行为，而是因为行为人偷换的这一行为，由始至终行为人根本没出现，又如何欺诈商家呢？商家又怎么陷入错误认识呢？由此可见，商家根本不存在认识错误的问题。

顾客没有陷入错误认识。第一，顾客支付货款指向的直接对象是商家而不是行为人，顾客和商家是基于合法的买卖交易产生密切联系，扫码付款的行为只是一个再正常不过的交易付款行为而己。第二，顾客对自身处分财产这个行为本身未产生错误认识。虽然顾客误将行为人的二维码当做是商家的二维码进行支付，使得货款流入行为人的账户里，但是在这一过程中，顾客从头到尾是不知情的，但是不知情并不等于顾客陷入了刑法上的错误认识，顾客在商店购买商品，向商家支付货款的行为是正常的商品交易需要而产生的，而非偷换商家二维码这个行为而进行的财产处分，所以顾客没有陷入错误认识。

5.1.3 商家和顾客都没有处分行为

商家主观上没有处分意识，客观上没有处分行为。且不说商家是否被骗一事，单单从社会认知而言，商家经营商店就是为了营利，商家的主观上怎么可能会有想把自己的财产转移给别人占有的想法呢？这并不符合社会认知，也不符合常理，况且商家对于行为人的出现是不知情的。至于商家指示顾客扫码支付这一行为是商业交易行为，至于最后货款到达行为人的账户里，并不是商家将债权的占有转移给了行为人，而是行为人通过偷换二维码的行为代替商家处于债权人的地位，因此商家没有处分意识和处分行为。

顾客主观上没有处分意识，客观上没有处分行为。顾客一直以为交付的对象是商家，从来没有认识到是行为人。其给付货款的行为时基于合法的买卖交易而言，并己经达到交易初衷，顾客只是履行了其交易义务，不能将交易义务等同于处分权或者就此推出处分行为。就此可以推出，由于顾客缺乏处分意识，所以顾客不存在处分行为。就算顾客有“处分行为”，也并非成立诈骗罪的处分行为，因为诈骗罪之处分行为要求建立在处分意识之下。

5.2偷换商家二维码构成盗窃罪

5.2.1偷换商家二维码本质是秘密窃取

在该案中，顾客和商家是从未意识到有行为人这一人物的存在，且在整个过程中行为人的偷换行为都是在顾客和商家完全不知情的情况下完成的，该行为具有秘密性，本质上属于秘密窃取，而不属于诈骗、抢劫、抢夺等手段。至于行为人事实上是否亲自从商家账户中划走了钱款，不影响对其行为之“秘密窃取”本质的认定。

5.2.2 商家对顾客支付的货款享有占有

关于顾客扫码支付给商家的货款，无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有。因此，行为人偷换商家二维码这一行为的介入因素，根本不影响货款应属商家所有和占有这一事实认定。

顾客扫描商家二维码支付货款，货款本应转入商家的账户，商家也一直以为货款是转到自己的账户，并且商家也没有要处分货款的意思表示。主观上，商家从始至终认为货款是在自己的账户的，自己对货款享有所有权。但是由于行为人的偷换行为转移了占有，这种转移占有的方式是违背商家的主观意志的，行为人为了非法占有商家的货款，采取了秘密窃取的方式，满足盗窃罪的构成要件，并且是通过平和的手段获取财物，导致商家丧失对财物的所有权，符合盗窃罪犯罪构成的要素。

5.2.3 被害人是商家

顾客不是被害人。根据社会常识，商店里所张贴的二维码都是商家贴出的，顾客购买商品，向商家支付货款是很正常的交易行为。顾客根据商家的指示做出扫码行为，支付了合理对价，也取得商品，已与商家完成交易。所以顾客并没有遭受到到任何损失。至于商家没有收到货款这一事，顾客并没有存在过错，顾客是根据商家的指示进行交付，且数额正确，尽管商家最后没有收到货款，但也不能让无过错的顾客承担责任。所以顾客不是被害人。

商家是被害人。顾客取得商品并支付合理对价，已完成交易行为。商家向顾客交付了商品，但未获得货款，商家的财产受到损失。这一结果的发生不是因为商家指示顾客扫码，而是由行为人偷换商家二维码的行为造成的，商家的损害应由行为人全部承担。因此，被害人是商家。

第6章总结

与二维码相关的一些行为，并非全部成立盗窃罪。随着科技的不断进步，犯罪手法也不断提升，形式也层出不穷，因此司法工作者需要针对个别案情个别分析，不同案件不同分析，不可一概而论。

当出现新型犯罪类型时，不能从表面上分析定罪名，要从最基本的罪名构成四要件入手分析。另外，时代在不断进步，我们不能用传统的认知去分析构成要件，当新事物出现也要积极去识别它的本质，去进行归纳。例如盗窃、诈骗的方式有很多种，有些可能是披着盗窃外衣的诈骗，有些可能是披着诈骗的盗窃，这些行为都不是固定一成不变的，因此我们需要按照犯罪构成要件，逐一分析，得出结论。

在研究的过程，笔者认识到自己对两罪的研究尚有不足之处，仍需继续努力。在此过程中，笔者也发现不同的学说也有值得借鉴的地方，不能因为意见的不同而去反驳其他观点，应取其精华、去其糟粕。

　参考文献：

[1]张庆立.偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪[J].东方法学，2017（2）.123-131.

[2]马超.偷换二维码案的定性分析[D].上海：华东政法大学，2018: 5.

[3]刘宪权.中国刑法学讲演录[M].北京：人民出版社，2011.852—856..

[4]李慧丽.盗窃与诈骗行为交织刑事案件的司法认定[D].重庆：西南政法大学，2011. 10.

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.889.

[6]林钰雄.论诈欺罪之施用诈术[J].台大法学论丛.第32卷第3期.

[7]周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2011.104.

[8]黄秋龙.偷换二维码非法行为的刑法分析[D].广东：广东财经大学，2018.11.

[9]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.588.

[10]周铭川.偷换商家支付二维码获取财物的定性分析[J].东方法学，2017（2）.112-122.

[11]马超.偷换二维码案的定性分析[D].上海：华东政法大学，2018: 5.

致谢

大学四年的学习生活即将结束，从懵懵懂懂进入大学，进入法政系，就读法学专业，四年的每一个日日夜夜，都在我脑海里播放着未曾忘记。美好的大学生活都离不开父母的支持与鼓励、离不开老师的教诲与指导，离不开同学的关心和爱护。

我是幸运的，从进入大学开始，我就从众多候选人中脱颖而出当选班长，成为辅导员的好帮手，成为同学们的好朋友。让我有更多的机会去成长，去磨练，去塑造不一样的自己。

感谢学校，给我机会成长，让我从一个羞涩的小孩慢慢磨练成一个有担当、有能力的大学生。感谢老师，教会我知识与道理，让我在未来的生活中不会迷茫。感谢同学，让我在大学四年里快乐成长，体验不一样的人生。感谢在论文中提供帮助的学者们，让我知识得到充实，让我不断深思。