商品通用名称判断标准研究

内容摘要

商品通用名称与注册商标之间的冲突由来已久，冲突的背后是对利益的争夺，通用名称属于公共领域的资源，其被全社会所共享，任何人都有权利无偿使用通用名称。注册商标则是商标权人的私人财产，在知识产权受到前所未有的重视的今天，对于商标权人来说，这无疑是一笔巨大的财富。商品通用名称的判断需要从规范内容、地域标准、时间标准等方面综合考虑。具体来说规范内容中以相关公众的认知作为第一效力性因素，国家和行业制定的相关准则的效力次之，至于权威发布的参考书目、辞典、公开出版物、专家证言、标识的使用情况仅能作为辅助因素予以参考。在商品通用名称判断地域标准上，首先要厘清商标、地区特色标志、独特和大众的名称的区别，在厘清这些关系的基础上然后对是否为通用名称予以判断，如果具有争议性的产品占有了了较为稳定的市场份额，则应坚持以部分地域范围为标准；除非建立一个相对固定的市场，否则必须尊重全国性的评估标准。而在商品通用名称判断的时间标准上应具体问题具体分析，区别对待。实践中关于商标与通用名称的纠纷从来没有中断过，准确合理的界定通用名称对促进社会的发展有重大意义。

关键词：商品通用名称；规范性；广泛性；时间性

引言

一、选题背景

在我国已经生效的《商标法》的十一条第（一）款中有以下规定“不得作为商标注册的标志有：㈠仅为商品的一个通用名称、图形、型号的；”，这是因为商品通用名称的主要功能是区分商品或者服务的类别，与商标区别商品来源的功能有所不同。不能将商品的通用名称私有化，因为这是属于社会的公共资源，区别于商标权人对商标所享有的私人权利。一旦判定错误是商品通用名称为单个市场主体所享有，将大大增加消费者辨识商品的难度，也不利于其他经营者的市场竞争；同样，一旦错误的将某一商标判断为商品通用名称，商标权人多年来对商标的辛勤付出将付之东流，遭受巨大的时间和经济损失。一种商品的通用名称的判断是现在商标注册的依据和参考对象，在商标的注册和使用过程中发挥着不可或缺的作用

自中国加入WTO以来，人们越来越重视商标对于企业和商品的作用，与商品通用名称有关的纠纷日趋增多和繁琐，如商标退化引起的“U盘”案、包含商品通用名称引起的“鲁锦”案、是否认定通用名称引起的“汤瓶八诊”案等。越来越多的学者和实务工作者意识到明确商品通用名称的判断标准对于商标权利保护、消费者权益保障、市场公平竞争具有十分重要的意义。

二、研究意义

伴随XXX市场经济快速发展和改革开放的进一步深入，商标逐渐成为了商品或者服务的一种独特的标志，这使各个企业都重视商标在市场竞争中的巨大作用。在国家政策大力扶持创新创业的情况下，中小微企业不断涌现，各个企业的商标的注册进行得十分火热，商标侵权纠纷也接踵而来。在一系列商标侵权纠纷中，关于商标是否应认定为通用名称的争议尤为突出。

尽管在《商标法》中的第11条第一款第（一）项做出有关准则“若只有该商品的图形、通用名称、型号”将不会被注册为商标。在我国二零一七年颁布的相关规定中，对商品是否具有通用名称提出了判定方法。但通过对现有的与通用名称有关的案件进行梳理，笔者发现司法机关在实践中仍存在实务操作困难，判断标准不一的情况。因此，笔者希望通过对商品通用名称的判断标准进行深入的分析和探讨，为商品通用名称的理论研究和实务操作提供绵薄之力。

⒈对理论研究的意义。笔者希望沿着前辈们的研究成果，总结梳理各家学说，深入剖析当前国内外各种理论的优缺点，为今后的理论学习者和研究人员搭建一个逻辑严谨、调理清晰的知识框架，提供一定的参考，促进商标法律制度的发展与完善。⒉对实务工作的意义。笔者希望能够为商标审查以及法院在通用名称的判断过程中提供一个相对稳定的判断标准，提高司法和行政效率，减少相关案件的错案率。⒊对市场的意义。一个相对可靠的通用名称判断标准，有利于权利人和XX据此做好商标保护工作，维护市场公平竞争；同时，也有利于保护一般消费者的信赖意义。

三、文献综述

笔者经分析认为当前对于通用名称判断标准的研究存在一下几处争议：

（一）“通用“的事实判断

法律实践中，根据所据以认定的常用证据不同，将通俗叫法分为已经做出明文规定的叫法和民间流传叫法。如果根据法律或国家标准或行业标准，它属于产品的通用名称，则称为通用名称，这是法律上承认的；在评估某一特定品牌或名称是否属于某一产品的通用名称时，国家和行业标准不能被视为绝对参考标准。对我国普通名称的认可包括在五项标准中，而了解相关公众是对普通名称的认可的基本依据，其效力应优先于上述国家标准、行业标准，法定的通用名称只要不与相关公众的普遍认知产生冲突，即可依次认定标识为通用名称；而专业工具书、辞典以及公开出版物、专家证言，则作为认定通用名称是的辅助因素，其效力是排于第三位的，通用名称的判定并非简单而单一的，涉及到多种因素。（张林，2015）；争议商标的使用方式、如何使用和广告活动，在效力上属最低（邓文，2016）。值得注意的是，也有学者认为，尽管国家标准和行业标准的证明力较强，它们也只是通用名称认定的证据之一，当事人仍然可以提供证据来反驳其证明力，因此，依据国家标准和行业标准认定的通用名称不能被认定为法定的通用名称（冯术杰，2006）。商标的常用名称,使用的商标作为一个通用名称,必须提供已被肯定的商标作为一个通用名称,即使普通的消费者识别一个特定的名称作为商标或服务的通用名称,并不被视为通用名称和关键是特定于行业的认识,即行业交易员的判断受到通用品牌名称的影响(（玉井克哉，1995）。有的学者表示，关于通用品牌命名的判断应基于交易者和消费者之间的认可。（網野誠，2002；平尾正樹，2002）。我国学者认为，关于识别普通名称的目的和功能，识别标准应适用于当前公众消费者对名称的实际了解，而不是一些权威人士的意见或既定的标准（陶懿，2010）。各国商标裁决的标准略有不同,但从本文专利法的官方解释日本专利局是基于行业的主要商标裁决和X更重视识别常见的消费判断的通用名称。欧洲认为商品通用名称化的判断主体应该包括消费者、最终使用者以及交易者（刘斌斌，2012）。

（二）通用名称判断中的地域范围

通用名称的认定也涉及名称的使用地域范围问题。这里主要有两种情况：一是有些种类的产品由于传统、文化等原因仅在或主要在某个区域内流通，其他地域的公众没有消费改产品的习惯；二是有些种类的产品在全国都有流通和消费，但只要某个地域范围内的公众以某个名称指称改种类产品，其他地域内的公众并不使用该名称。关于通用品牌名称的地区问题，当前法律中没有明确定义没有具体的数量范围。关于人口，地理区域和行政区域数量等具体的量化标准，中国研究人员认为，应根据人口和其他因素来判断通用名称。（杜颖，2007）。此类案件涉及的利益平衡问题并不能单从量化的角度来评判，而更应从所涉及不同利益的正当性角度和社会成本与效率的角度来评价，在一定情况下特定地域内的“通用名称”应当被认定为通用名称（徐琳，2012；金海军，2013）。此外，即使核准特定区域内的“通用名称”注册为商标，经营者在该区域内对于该名称的使用也不构成商标侵权（冯术杰，2006）。有研究人员表示对于一般商品的通俗叫法，应坚持通用名称的广泛性及于全国，而对于特点和地域性鲜明的商品名称，在判断其是否具有广泛性时，应考虑商品所涉及地理环境、风俗文化、历史等因素，根据特定的生产区域和相关人口，如果相关标识在此类商品主要流通领域内的大部分地区符合其他条件，就可以构成商品的通用名称，而不拘泥于全国范围内，即是否在全国范围内广泛使用为标准（杨新芳，2014）。需要引起注意有，在定义区域名称的属性时，我们必须小心谨慎，避免将地名标识为商标，将地理标志标识为通用名。（张今，2019）。

（三）常见名称判断的时间点

产品名称是通用名称还是特定名称不是静态的，可能会随着时间和地理位置而变化。一些注册商标因长期使用被广大的生产经营者和消费者认同而丧失其原有的显著性及区分商品来源的作用，产生新的意义成为通用名称，一些通用名称也会因时间的延续和地域的改变失去原有的通用名称的含义，转而具有区分商品来源的标识性功能（蔡伟，2015）。在审议和评估有争议的商标是否属于通用名称时，国际法通常以商标注册申请的实际状况为标准。如果商标在申请时不属于通用名称，但在审批和注册时已成为通用名称，将再次被确定为产品的通用名称：虽然在申请的时候是通用名称，但在批准注册时已经不是商品的通用名称，但不排除注册（黄丽，2015；金海军，2013）。但有学者认为，由于我国商标的保护期自注册日起而非申请日计算，而注册日是初审公告之日起三个月期满之日。因此，从该日期到终审裁判日的期间内申请商标变成通用名称的方式也应该被予以考虑（冯术杰，2006）。

四、特色与不足

本文采取理论研究与案例分析相结合的方法进行研究写作，通过对近10年涉及商品通用名称判断的最新案例进行分析，与理论研究中的相关争议点进行对照，梳理出不同案件不同判决之间的裁判要旨。此外，创造性的提出引入大数据手段证明相关公众对名称的认知情况，希望探讨出最适合XXX的通用名称判断标准。

当然，鉴于笔者能力有限，对相关问题的理解认识还不是非常特彻，进行的研究分析也不是很完善，在今后的时间里还需要不断地学习进步。

典型案例引发的思考本部分通过对2010年至2020年涉及商品通用名称的案件进行归纳整理，近十年来涉及商品通用名称的案件共7773件，包括2例执行案件、57例刑事案件、2231例行政案件以及5483件民事案件，除2020年受疫情影响，总体呈递增趋势（如下图一）。对这7773例案件进行深度分析发现，商品通用名称的案件争议点主要包括：㈠通用名称判断的参考因素；㈡通用名称判断的时间点；㈢地域性通用名称的判断等几个方面。

商品通用名称判断标准研究

典型案例介绍

下面笔者将根据上述的争议焦点介绍几个涉及商品通用名称判断的典型案例：

一、“沁州黄”案

二零一零年三月，山西省黄小米(集团)有限公司向国家商标局提出了商标注册的申请，经国家商标局调查后，驳回了该商标“沁州黄及图”申请。该公司对驳回决定感到不认同，随后向商业陪审团发出了通知请求。该公司提交了一些充分的证据，但商标评审委员会不予受理，商标申请未获批准。该公司对这一判决提出质疑，并向临时法院提起诉讼，临时法院发现该商标不属于通用名称。

在这一系列案件中，商标局和商业法官都认为涉及的品牌是小米的通用名称，不相关，因此不能注册。在随后的法庭听证会上，商业法官们还出示了备受争议的百度百科全书商标网站的文字记录作为证据。与此同时,北京人民法院认为，在裁定有争议的商标是否属于通用名称时，适用的标准可能是国家法律，也可能是行业标准和专业工具手册或术语表。百度百科全书并不在适用标准之内，因此不能证明所涉及的品牌属于该公司这个商品的通用名称。

在目前情况下，国家和行业标准确定绝对作用是否合理？如果将这些标准与公众的认知进行比较，那么应该选择哪一方呢?

二、“鲁锦”案

山东鲁金实业有限公司于二零零七年以原告身份向山东省中院提起侵权诉讼。初审法院认为被告的侵权行为已经成立。被告对判决不满，向山东省高级法院提出上诉，并提供了更详细的证据。申诉人声称，争端中的标记没有特色，被指定为通用名称。一审法院对这项判决提出质疑，因为该判决具有排他性的法律权利。

在这种情况下，关键问题是决策领域的标准。申诉人认为，共同名称是通用的，在其他地方，不是用旧通用名称产生的，并不认为通用性的特点，山东省最高国际法驳回了这一观点，并提出了区域名称概括的定义，不应在一个国家的基础上进行，而且将限于特定地区和相关人员。

区域标准是确定的重要方向。对位置的不同看法往往导致相互矛盾的判断。广泛性是关键问题之一。这种”普遍性”是全国性的还是仅在某些地区？

三、“金骏眉”案

两千零七年三月，的商标被位于福建省的正山茶叶有限公司请求登记。待核查后，此请求被拒绝。正山茶叶最终不同意以此收场，继而对商标委员请求开始复审。两年两个月后，商评会认同与该一类茶叶易于区分，不会让大众曲解，宣判初审没有问题后发表圣母，对“金骏眉”通过初审的结果不满且在公告期间内发起认为该商标是市场公用的意见。2013年1月，商评委通过审查做出驳回铜模茶叶公司的申请的决定，准许“金骏眉”商标的通过。

桐木茶叶公司对商评委的裁定表示不认可，继而在北京第一中级人民法院发起诉讼。该法院对商评委的裁定表示认可，该法院以为起裁定过程无纠纷之处，对桐木的要求不给予批准。然而该案件没有随着审判结果而完结，在二次审判仲，北京高级人民法院又给出了较之前不同的结果，也就是最终结果，裁决表示：存在争议的商标是某些特别品类的红茶的蔚然成风的通用称谓。

于此次商标纠纷案里，存在的矛盾之一即是判定争议商标是否应当为通用品类的问题，此处的时间点仍存在不同说法。商标评审委员会和人民法院一次审理时都默认注册申请日是该时间点，所以判断争议商标依旧不曾归属大众品类，不属于通用名称。而二审则与之前的两次判决截然不同，高级人民法院不仅仅考虑了争议商标申请日的期间间隔，而且充分思索了争议商标审查之时的处境。来自不同层面的相关信息表示，争议商标在进行商标评审前，先行的社会条件已然对其做出了判断，成为一类约定俗成的名称来认知和判定老人，换言之该争议商标已成为通用名称。

时间标准让商标的裁定成了该阶段中不好解决的烫手问题，是因某一标志的名气大小也是随着时间流逝不断变化的。而终局究竟如何裁决，一般又受时间点掌控的作用。关键之处就在于裁决是以注册申请那一天当作商标法人间点还是以评审时为时间点呢？

争议焦点此类案件中，被异议的商标是否构成通用名称是核心争议焦点，无论是商标局、商标评审委员会，抑或是人民法院对该核心争议点的不同回答势必造成判定结果不同的局面出现。该核心争议焦点可以划分为以下几方面的争议问题：㈠商品通用名称判断之统一性问题；㈡商品通用名称判断之广泛性问题；㈢商品通用名称判断之时间性问题。

一、商品通用名称判断之统一性问题

所谓统一性，是指判断通用名称的参考因素应当一致，各参考因素的效力明确清晰。《中华人民共和国商标法》第11条第1款明确规定商标注册不得使用通用商标，但对其的判断在国家其他的有关法律法规中亦有明确的规定。根据16年版中华人民共和国商标局评审委员会制定的国家行政管理部门批准的《商标审查及审理标准》规定,通用名称是指国家和行业标准规定的或者约定俗成的相关商品的名称,包括全称、缩写、简称等。我国司法判例解释该概念也指出,对通用名称进行裁决时一是可以依照国家或相关行业的标准以及有关的资料和相关典籍对其进行有记载的商品名称能称其为通用名称；其二就是相关此行业中相关从业者都默认的相沿成习的亦能称其为该产品的通用名称。所以，相关的通用名称在日常被默认使用的商品，不需要进行相关的一系列认定手续。自一系列相关的法律法规中对于其的相关规定中我们似乎可以得出这样一个结论：通用名称一旦被国家和相关行业认定，关于其的立论便有了相关的依据，而这个依据的公信力似乎又强于大众约定俗成的证据的证明力。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条“依据相关法律条款相关法规；国家标准和行业标准符合相关物品通用名称的，便可以裁决其为通用名称。与该商品有关的大众大多对某名称可以直接替代某商品存在共识的，应当判定其为约定俗成的通用名称。而被相关典籍和资料等认定为商品名称的，亦能作为认定通用名称的一种有效参考”。而对各行业相关的通用名称的判断，可以依据下面几个内容：⑴国家标准、行业标准；⑵行业有关公众对其的大多认知；⑶专业工具书、辞典、具有公信力的出版物、有关专家的证言等因素。

即使判定是否属于通用名称的方式方法和可依据的相关数据不少，不过各种不同的可供依照的相关依据的类别和形成大相庭径。这些不同的参考因素在裁定这个阶段中起到的影响和能力定不可以等量齐观。在实践中，相关的司法和行政部门判断时的依据一般是参考国家的相关法律规定行业标准、公开出版物、专家证言等组合诉争相关商标在案件中起到的相关作用而判定的带有相当强烈的主观色彩，并没有形成统一的、有系统法定的裁决和评判的统一标准，缺乏规范性。也因为这个原因相关案件的双方都对审判结果持不同的态度，催生行政部门复审与司法部门的上诉案件，使得存在争议的案件许久不能得到良好的解决。加上如今商品制定国家标准、行业标准的相关条例与日俱增，相关公众、行业权威人士之间对待同一标识的态度又各不相同，因此，确立一个统一、规范的标准对于是商品通用名称判断中亟需解决的首要问题。

二、商品通用名称判断之广泛性问题

所谓广泛性，就是运用的相关主体和可以使用的地域的广泛性，而通用名称也具有相关的广泛性，也就是说，如果通用名称在国家和其相关的行业中都被共有和公允则其具有广泛性，反之如果该名称只在某一个较小区间内被使用则其不具有广泛性的特性。通用名称的认定涉及名称的使用地域范围问题。这里主要有两种情况:一是有些种类的产品由于传统、文化等原因仅在或主要在某个区域内流通，其他地域的公众没有消费该产品的习惯;二是有些种类的产品在全国都有流通和消费，但只有某个地域范围内的公众以某个名称指称该种类产品，其他地域内的公众并不使用该名称。

而通用名称必定具有广泛性这个是不能否认的既定事实，但这个广泛性的远近却是一个值得探讨的问题，应不应该广泛到全国的范围内呢？关于这个问题确实应根据相关的情形来加以辨别确认。像诸如一些环境状况、地理因素、气候条件等方面作用而产生的特定的具有相关特色的产品，我们可以用相关的称谓来代替而不存在对称谓上的争议的话，该称谓被多数业内人士和相关的的消费者等公众所熟知的也可以称该称谓为商品的通用名称。但是若被通用名称的广泛性束缚于他的全国性的话势必会引起裁决的片面性而导致的不公正。不公正的裁决也会影响到相关行业的发展态势，使得行业的从业者无法应用该通用名称更形象地描述商品的性质特征，从而使消费者的商品知情权受到直接侵犯，商标权主体则又会对商标的使用范围概念混淆。

现如今国家的相关商标法律制度,依然不明确关于裁定通用名称中地域范围的有关规定。而有关通用名称的裁定中,也无有关地域范围的明确定量相关规定,相关的法律法规和部门规章亦不曾明确通用名称的地理限制范围多远。依照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”的相关规定，原则上地域范围关于通用名称的规定是以全国为具体标准。然而，也因此在一定范围上混淆了地理标志与通用名称的类别，更会使地理标志误判断为地域性通用名称。具有地域性特点的名称的判断是商标领域中饱受争议的问题，其应当构成通用名称从而属于公有领域，还是构成商标、特有名称或地理标志从而属于私权而为相关权利人所有，其区分与界定仍充满模糊性。司法实践中，由于认定标准不统一、认定规则不明确，以及标识本身具有模糊性和动态性，对这些地域性名称的属性认定往往“一波三折”，出现了不少情形近似但判决迥异的案例。地域性名称究竟是通用名称从而属于公有领域，还是属于私权从而为权利人所专有，这对利益相关者、消费者乃至至整个市场秩序都具有重大影响，而基本概念和相关问题无法厘清则会导致更多同类案件受到不合理的处理。是以，我们不得不进一步思考，对于具有地域性特点的商品，其广泛性的判断以何种标准为参考更为适宜。

三、商品通用名称判断之时间性问题

所谓时间性，是指商品通用名称判断的时间基点，即在判断是否属于通用名称时应该以何时的事实状态作为判断依据。商品的名称会因为一些看起来与该商品相差甚远的因素的改变而一直变化的。一些注册商标因长期使用被广大的生产经营者和消费者认同而丧失其原有的显著性及区分商品来源的作用，产生新的意义成为通用名称，一些通用名称也会因时间的延续和地域的改变失去原有的通用名称的含义，转而具有区分商品来源的标识性功能。商标法第十一条第二款涉及到的含有通用名称的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册的规定，这就表现出的一种尊重事实状态的精神。关于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第四款，其中解释到：1. 人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准；2. 核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。但问题在于，商标的撤销程序依然属于商标的确权程序，而某商标一旦被认定为通用名称，则很可能被申请撤销。此时被申请撤销的商标，不能发挥商标最基本的识别产源的功能，这不仅会妨碍其他竞争者的商业言论自由，还会增加消费者的购物选择成本，与商标法的立法意旨相违背。

实践中，对于时间标准形成两种意见，一种认为应当严格按照商标注册申请节点为标准，不应随意突破。另一种意见则认为，可以按照案件审理时的事实状态为标准并在举证责任上从严。由于时间标准的不统一，故实物中常出现“同案不同判”的现象，故而通用名称判断的时间基点是一个不可忽视的重要问题。

商品通用名称判断的参考因素实践中，对某一名称是否为商品的通用名称，不同审理机关经常会做出相互矛盾的认定结果，出现这个问题的原因正是因为我国目前还没有建立起一个统一的通用名称判断体系。各依据在通用名称认定中起到的效力大小绝不是等同的，本章内容主要对各参考因素在商品通用名称判断中的效力大小进行分析。

国家标准、行业标准在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的第十条中，法律上的规定以及国家和行业的标准均被视为可以帮助认定为通用名称的凭据。但在实际立法活动中，法律对通用名称的规定都是一些较为原则性的内容，直接通过法律条文将某个名称规定为通用名称的情况近乎为零，故本部分内容主要论述国家标准、行业标准在通用名称认定中的效力大小。

一、以国家标准、行业标准判断通用名称的优势和劣势

国家标准由国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（或称国际电工协会，IEC）代表中华人民共和国的会员机构（国家标准化管理委员会）发布。它应用于全国的各行各业，是每个从业者在国家层面上首先需要遵守的标准，它的发布影响了覆盖全国的经济和技术的进步。由于国家标准无法对每一个行业制定非常详细的技术上的标准，因此针对我国的个主管部、委（局），它们会发布适用于适用于各个部门管理的行业一起使用的标准，称为行业标准。通过对国家标准、行业标准的概念进行解释可以看出，国家标准、行业标准在商品通用名称的判断过程中具有以下三点优势：首先，相比于其他判断因素来说，国家标准、行业标准相有相对来说较高的规范性和权威性；其次，一般来说国家标准、行业标准会以文字的形式记载于相关的公告或者文件中，便于相关权利人和司法机关或者行政机关进行取证，具有一定的便捷性。最后，由于国家标准、行业标准一般都是比较专业的技术标准，对比于其他判断因素而言，这两种标准有国家背书，符合事物的客观发展，并且全行业统一使用，更加公平和稳定。

但是，国家标准、行业标准在判断商品通用名称的过程中还存在着很大的不足。第一，国家标准、行业标准存在滞后性。纵然在《中华人民共和国标准化法》第二十九条有“标准的复审周期一般不超过五年”的规定，然而当今社会正处于快速发展进步的阶段，社会大众对某一名称的认知情况也是在不断刷新的。虽然法律规定标准每次进行复审的间隔期不得超过五年，可是这依旧跟不上当今社会大前进、快发展的步伐，若依照过时的标准来判断处于发展前沿的某一标识是否属于通用名称，必然难以征服社会公众。此外，不管是国家标准，抑或是行业标准，由于其制定程序十分严格，不可避免地带来了制定周期长、耗时久的问题，故而相对于如今日新月异的社会状态，国家标准、行业标准的滞后性远远无法满足市场的需求。第二，国家标准、行业标准的覆盖范围小。从根本上来说，国家标准、行业标准是一种技术标准，其制定的目的在于推动市场经济的发展，促进科学技术的进步，从而保障国家繁荣和人民幸福。一般来说，被收入标准目录的名称一般都是些关于工业制造、工程建造、环境保护等有着技术特征的，特定领域商品的名称，而市场上的商品的种类不胜枚举，并不是每一种商品都有技术特征或者标准要求，这些没有特征的商品就不会出现在国家标准、行业标准的覆盖范围内。所以，国家标准、行业标准并不能满足对市场上所有商品的通用名称进行判断的需求。第三，对国家标准、行业标准的理解存在一定的差异。国家标准、行业标准的制定主体一般都是相关行业或领域的专家，他们对名称命名的科学性要求较高，更加注重标准的实质内容且大多数情况下都是一些专业术语，通常都是难以被常人理解的。因此，被收入标准目录的商品通用名称可能与市场上社会大众对该商品的通用名称的理解存在出入。

二、从药品通用名称的判断看国家标准、行业标准的效力

药品属于需要严格规范的商品，不论是国家标准还是行业标准一定会覆盖所有的药品名称，故通过对药品通用名称的判断来看国家标准、行业标准在通用名称判断过程中的效力具有很大的参考价值。在《中华人民共和国药品管理法》中，第五十条规定“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。”这个规定好像在告诉我们，一旦国家药品标准把某种药品的名称收入进去，该名称就成为了它的通用名称，然而这不是绝对的。基本上更符合药学习惯的名称才是该种药品的通用名称，它在本质上与其他药品区别开，并且不由买方的需求决定，而由权威专门的管理药品的机构进行规定。在世界范围内都统一和通用，具有强制性和约束性，因此药品通用名称与商品通用名称的定义有所不同。从一定意义上来说，药品的化学名称最适合作为药品的通用名称，但是化学名称都是由化学元素组成，名称本身非常复杂，而且非常拗口难记，以一般人的思维逻辑和知识水平很难理解名称的含义。在药品进入市场后，公众一般都会选择药品上的其他标记、名称替代药品的化学名称指代药品，久而久之，这些药品上的其他名称便会成为药品约定俗成的通用名称。如阿司匹林最初是消炎药的商标，但在后来的市场流通中，阿司匹林被普遍用来作为指代该消炎药，最终由消炎药的商标变为消炎药的通用名称。故而，若仅仅以名称是否被收入国家标准或行业标准目录来判断药品通用名称，那么对很多名称的判断结果可能就会出现差错。通用名称的判断必须要结合名称在市场上的实际情况来判断，有些名称虽然具有通用名称的一定特征，但市场上的相关公众仍然通过该名称将商品与特定经营者联系在一起，如果将该名称认定为通用名称，任何进入市场的经营者都可以随意使用该名称，这将给权利人带来巨大的损失，消费者也不能通过该名称选择到其内心实际想要购买的经营者提供的商品，那么消费者也将为此付出巨大的代价。

三、以国家标准、行业标准判断通用名称不具有绝对性

在最高人民法院公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中，我们可以根据第十条第一款中关于通用名称判断的表述，得出一旦某个名称被各个标准承认为全国通用的通用名称就能够被当作一个通用名称，而且还能够知晓在认定通用名称中，标准更具有权威性和有效性。然而，此规定的后半部分也承认了如果所有人都认定一类商品可以被一个名称代指，便须看作是公认的通用名称。由于这种通用名称是被公共所承认的，因此它们应该被人民法院认定为商标法第十一条第一款第（一）项所述的通用名称。可见，如果有证据证明相关公众对收入国家标准、行业标准目录的商品通用名称有不同理解的，则依照国家标准、行业标准得出的结论就应该被推翻。其原因在于：

第一，尽管国家标准、行业标准存在规范性、稳定性、权威性、易于取证等优势，但是这并不能保证其在在通用名称的判断过程中起着绝对性的效力。商品的通用名称不是一成不变的，其最终的判断还是相关公众对名称的认识。可能某个名称在申请注册时被相关国家标准或行业标准规定为该行业标准规定为该行业内的通用名称，但是在市场上该名称早已经和特点的厂商、经营者之间建立起了唯一的联系，此时如果以标准为准，就会损害相关权利人的利益。“颈复康颗粒”被《中国药典》收录为药品通用名称，但是审理该案的法官认为，目前市场上该药品的生产商有且仅有唯一一家，消费者仍然能够依据该名称识别出商品的来源。一个名称有没有被相关标准收录不是决定该名称是否为通用名称的理由，关键是消费者能否通过该名称识别商品的生产来源。

第二，国家标准、行业标准存在前文中所述的滞后性。一些名称在申请注册时商标的性质，但在后来的市场推广中，由于权利人使用不当等原因，该注册商标的显著性丧失殆尽，已经不能起到指示商品来源作用，在消费者、经营者看来已经是对商品的称呼，该名称最终由注册商标沦落为商品的通用名称。而国家标准、行业标准对名称性质的改变就不能对名称在市场上的使用情况和性质变化做出及时准确的反映，此时如果以标准为准，就会损坏市场上其他经营者的利益。

第三，不论是国家标准还是行业标准，都不是为了规范市场秩序、保护公平竞争、认定商品通用名称而编制、修订的，名称是否被录入相关标准中只能作为认定通用名称的一个重要标准，而不是决定标准。如在“兰贵人”案中，标准虽然对相关品种的茶叶的茶叶有规定，但是并没有将“兰贵人”纳为相关茶叶的通用名称，此时还是需要考虑市场上的公众对“兰贵人”这个名称性质的认识才能判断出“兰贵人”是商品的通用名称。

相关公众的普遍认知相关公众全面接触商品在市场流通中的全部环节，相关公众对商品名称在市场上的变化最为敏感，最能够真实客观地反映商品名称在市场上的变化情况。

一、以相关公众认知作为判断标准是认定通用名称的应有之意

在众多商品通用名称认定依据中，以相关公众对名称的普遍认知情况作为通用名称的判断标准最为合适，主要理由如下：

㈠以相关公众认知作为认定标准符合通用名称的法律定义

虽然商品通用名称是商标法领域中的一个非常重要的概念，但是至今为止都没有一部法律对通用名称的含义及相关认定问题做出明确规定，有关通用名称的规定都是散见于一些部门规章和司法解释中。界定通用名称的法律定义有助于我们更好的认定通用名称。

根据国家工商总局颁布的《关于整顿酒类商标工作中几个问题的通知》，商品通用名称是为国家或某一行业所共有的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。对于如何认定一个商品的通用名称，公众的普遍认可是主要参考依据，其中包括对公认度和规范化的考量。在《商标审查及审理标准》中，有一条规定是—通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中包括全称、简称、缩写、俗成。即使在《保护工业产权巴黎公约》中通用名称这四个字没有直接出现在该公约中，它也有相关规定来限制某些已经成为了被保护的和在日常生活和工作中被大多数人使用的名称被注册与商标。根据《欧洲共同体商标条例》的规定，在被保护的和在日常生活中被大多数人使用的条件满足下的符号或标志无法被注册为商标。可以发现，不论是在我国相关司法解释、规章中，还是在国外相关规定中，对于通用名称的定义虽然在表述上有所区别，但是本质上都是相同的。通用名称是表示商品种类的名称，它有着表示商品本身的作用，但是没有表示商品来源的作用。

从文义解释的角度来看，通用名称就是表示一类商品的名称，如手机是一种供人通讯的电子设备的通用名称，杯子是一种用来喝水的容器的通用名称。而使用和接受这些商品名称的对象是市场上的相关公众，而不是其他因素。从商品通用名称的法律定义来看，相关公众是名称性质的决定者，判断名称是否为商品通用名称的关键在于相关公众。

㈡以相关公众认知作为认定标准符合通用名称的特征要求

对于商品通用名称的本质特征虽然还存在一定的争议，但不论是广泛性、规范性还是通用性，他们的判断标准都是相关公众对名称的认知。

商品的通用名称不能被注册为商标，其中一个重要原因就是通用名称不具有显著性。这是相对于商标所具有的显著性而言的，商标的显著性是将商品与生产商联系起来的桥梁，是特定名称所具有的区分特定商品的显著特征。通用名称没有指示商品来源的功能，公众无法仅通过通用名称将特定来源的商品与市场上其他同类商品区分开来。通用名称的非显著性的判断方法和商标显著性的判断方法是一致的，一个名称的显著性有或者无、强或者弱，其最终判断标准是市场上的相关公众。相关公众的认知是判断显著性有无的重要标准，如果有证据证明相关公众认为该名称仅仅指代的是产品的种类，则该名称不具有显著性；但是，如果有证据证明该名称对相关公众的意义是表示商品的来源信息，那么该名称具有显著性。

有观点认为通用名称的本质特征是规范性和广泛性，其中，通用名称的规范性是指该名称最终指向的是一类特定的商品，关键在于市场上的相关公众能够通过该名称将特定种类的商品与其他种类的商品区分开，对于名称本身命名是否规范、科学没有要求。一个名称是否具有规范性取决于相关公众的认知，只要相关公众能够通过该名称将该商品与其他种类的商品区分开来，该名称就有规范性。还有观点认为通用名称的本质特征是通用性。除了部分被国家标准、行业标准收录为商品的通用名称之外，市场上大部分都是约定俗成的通用名称，即某一名称被相关行业内的生产者、经营者、消费者通用来指代商品。从这个角度来看，名称通用性的有无仍然是以相关公众为判断主体。

二、相关公众认知的决定性作用

相关公众对名称的认知情况在认定通用名称中起到的作用应当排在首位，对判断某一名称是否为通用名称起到决定作用。商标指示商品来源的功能是通过显著性和识别性来实现的，这些特征并不是商标与生俱来的，而是在市场销售推广中不断积累形成的，决定的关键是市场中的相关公众。某一名称在市场的性质并不是一成不变的，商标可能退化成通用名称，通用名称也可能通过使用获得第二含义，对于名称性质的判断要结合市场上相关公众对名称的认知才能得到准确答案。通用名称只能反映一类商品的共性特征，而无法用于识别商品的来源，名称显著性有无的判断取决于相关公众对名称的认知，而识别商品来源的最终主体也是相关公众。如果有证据证明相关公众看来某一名称只能指代一类商品，或者只能反映一类商品的共性特征，而无法依据此识别出商品的来源，那么该名称就应该被认定为商品的通用名称。在判断一个名称究竟是商标还是商品通用名称时，市场上相关公众对名称的认知情况是最更吧、最可靠的判断标准。

从国外的相关司法实践来看，很多国家也是以相关公众对名称的认知作为通用名称判断的首要标准。以X为例，X法中并不使用通用名称的提法，而是使用“generic term”一词，其含义与我国的通用名称相同，意旨表示某特定种类的商品的属。X法院在裁判过程中发展出了一系列判定“generic term”的标准，最终在《1984年商标澄清法案》中正式将主要意义标准确定为判定标准。主要意义标准最初是指“阿司匹林”案中被用来判断通用名称，审理该案的法官认为消费者将该名称作为表示商品种类的名称来看时，那么不论商标权人主观目的如何、做了多少努力，该名称也仅是代表一类商品而已，阿司匹林被消费者普遍认为是一个药品种类，已经变成药品通用名称。主要意义标准在“碎麦”案中得倒发展完善，法院认为如果要证明“碎麦”的性质，必须要证明在相关公众看来“碎麦”指向的是商品本身还是商品来源。

认定名称为通用名称必须要证明该名称满足以下要求：首先，确定名称被用的商品属类；其次，根据商品确定相关公众的范围；最后，证明名称对于相关公众的意义是指向商品的本身，而非指示商品的来源。

其他参考因素不可否认，专业工具书、辞典、公开出版物、专家证言、诉争标识的使用情况等对商品通用名称的判断具有一定的参考价值，但其效力大小仍需仔细斟酌。

一、专业工具书、辞典、公开出版物、专家证言

专业工具书、辞典具有无可比拟的权威性，它们对某种事物名称的解释和认定一定效度上公众对此名称是否认可能够被展现出来。而公开出版物、专家证言同样能够一定程度上展现公众的认知度，并且具有一定的权威性。然而它们也不是能完全满足公共的需求的，它跟公共认知和各种标准比较而言缺乏足够的判断主体和权威性。它们只能被认定为一种次要的依据来认定通用名称。当它们作为证据时，专业工具书、辞典、公开出版物在民事诉讼中只能被作为书证，专家证言在民事诉讼中可以被作为证人证言，它们均能被作为证据使用。然后它们作为证据用于证明时效用并不是很高，虽然它们能够在一定程度上影响通用名称的认定，但相较于国家和行业标准而言，程度显然低于后者。因此，在认定通用名称时，它们既只有排名第三的效力，也不能缺少前两者。

例如词典。我国的法院会使用词典来寻找一个商标中词的具体意义来辅助审判，但一般依旧采用大众认知的判断。其原因在于辞典并不是一个很完美的作为认定通用名称的工具。从两个方面可以解释：

㈠编纂过程落后于时代。由于辞典的编纂耗时耗力，无法保证录入每一个新出现的词语。例如从1978年第一版《现代汉语词典》面世开始，最长需要13年才会进行一次修订，因此最新的《现代汉语词典》只能收录2016年以前在社会中流行的词汇，但是在2016年之后产生的新词语，至少要在2023年之后才会有机会被录入词典。因此，由于这种特性，词典收录的词汇并不是什么安全同步于使用者的使用的。虽然国家和行业标准也有这种滞后的特性，然而它们比辞典更加具有权威性和稳定性。它是被xxx专门的部门直接管理出版的，然而后者基本上都是由很多出版的单位进行出版，因此一个词汇拥有很多意义各异的解释是很正常的。

㈡辞典无法涵盖所有商标用语。相关资料表明，很多商标用语并没有在词典中按照消费者所理解的意思进行准确解释，在辞典的编写中很多商业用语被有意回避。比如“淘宝”这个如今很普及的购物平台，很多消费者都在该平台上进行交易，消费者所理解的“淘宝”自然就是“在网络平台上进行消费”，而在《现代汉语词典》中，“淘宝”的解释仍然是“到旧货市场寻觅购买”，被定性为其最初的“方言”，即使在最新版的辞典中该解释都没有被更改或添加。又比如“Google”，是我们日常使用很广泛的一个浏览器，人们将其等同于“网络搜索”，并且随着网络的普及和人们的口语化，“Google”甚至可以当做动词使用，同样，《现代汉语辞典》的最新版并没有将其更改或添加。《现代汉语词典》是我国最具代表性的辞典，在X，最具代表性的辞典是《韦氏大学词典》，与《现代汉语词典》不同，《韦氏大学词典》就很注重辞典的更新，其在2006年第11版中就将“google”收录进辞典，并添加了动词词性，为了加以区分，将其第一个首字母“G”小写而定义为动词，这样，“google”就有了“使用Google搜索引擎，在国际互联网上获取信息”的意思。同年，我们所熟知的《牛津英语词典》，它的权威性也毋庸置疑，也将“Google”的动词词性加入词典，但并没有将首字母小写。虽然这两大词典的完善更新与时俱进，但Continental Airlines ,Inc.v.United Air Lines,Inc和Bernerlnter.Crop.v.Mars Sales Co这两个案件还是指出辞典的更新是无法与市场保持一致，其具有滞后性和不完整性，前一个案件是关于商标“E-Ticket”的，商标复审委认为“没有词典是完整的或及时更新的，也无法及时完美跟踪市场语言的”，所以虽然辞典中没有收录该商标，但其仍应为通用商标；后一个案件中，法官认为“辞典对于通用名称的收录具有滞后性，而且优势可能受到辞典编纂者的影响——个别消费者的看法不足以判断通用名称”。

辞典具有的上述特征，专业工具书、公开出版物都具有，并且它们的出版门口要求并不高，各个出版机构的出版物质量良莠不齐，从某种角度来看，专业工具书、公开出版物的证明力可能还要略低于辞典。

专家证言是指一个个体，由于其特殊的职业、教育及经历，而被法庭邀请来帮助分析、评价证据，或者对某个问题提供个人意见和推断。专家对名称提供的相关证言虽然在一定程度上能够证明名称的性质，并且有着易于取证、质证的特点，但其主观性较强，不同的专家对同一名称性质的判断可能都不一样。并且专家是从其自身专业性的角度出发来看待名称的性质，但是市场上的普通公众并不具有这样的专业素质。专家对名称的证言并不能代表公众对名称的认识，名称对公众的意义可能恰恰与专家的意见相反。因此，专家证言在通用名称的判断中起到的作用应当弱化，其只能作为参考因素来辅助判断通用名称。

故无论是辞典、专业工具书、公开出版物，还是专家证言，由于其证明力相对来说都比较弱，只适合作为辅助性的参考因素，作为商标是否为通用名称的印证。

二、诉争标识的使用方式、使用时间、广告宣传等因素

对于诉争标识的使用方式、使用时间、广告宣传等，笔者认为在判断是否为通用名称时，它们只能作为一般性参考因素。规定该因素作为判断标准的主要原因在于，法院一定程度上承认该权利所有人在商标使用上所作的努力，但就像大多数显著性商标沦为通用名称一样，商标所有人自己的努力并不能成为左右因素。它能发挥的作用是极其有限的，在效力上，属于最低。

在司法实践中，有大量的案例显示，表述在之前经过了长时期的使用和大量的宣传推广，也具有较高的知名度，但在相关公众看来，该标识已经沦为商品的通用名称被广泛使用，或者国家标准、行业标准中已将该标识作为指代某一类商品的通用名词，最终仍被法院认定为商品的通用名称。国外比较有名的是X的热水瓶（Thermos）案。Thermos原本是King-Seeley公司用于该公司生产的真空玻璃保温瓶上的著名商标，King-Seeley公司从未间断过对“Thermos”商标的使用，而且在使用过程中做了大量的广告宣传和市场推广，但Leonard Moore法官仍然认为“虽然公司为保持Thermos商标显著性付出了实质性努力，而且仍有少部分消费者和小手术认为Thermos代表的是King-Seeley公司的产品，但面对75%的消费者认为Thermos一词是该类商品的通用名称这一事实，上述因素的意义已经微不足道，因此仍然判断Thermos为通用名称”。在我国比较有影响力的是朗科优盘案和PDA案。在该案件中，朗科公司和福兰德公司都在使用和宣传自己的“优盘”和“PDA”商标上都作出了大量的努力，并且在市场上形成了较高的知名度，但最终仍然沦为该类商品的通用名称，“优盘”成为一种便携式计算机移动存储产品的通用名称，而“PDA”成为电子记事簿类产品的通用名称，商标均被撤销。

大量的案例总结都指出，对诉争商标的使用和宣传，在判断商品是否为通用名称时，所能发挥的作用是极其有限的，甚至如果使用和宣传不当，可能起到相反的作用，法院将此因素纳入考量，基本上是出于对权利人使用自己商标所作出的一种承认和肯定，甚至是鼓励。

商品通用名称判断的地域标准和时间标准“鲁锦”案中，一审法院判决该名称不构成通用名称，而二审法院却提出具有地域性的商品通用名称的判定不应当以全国为标准，而应当限于特定产区及相关人群。“金骏眉”案中，商标评审委员会和一审法院均以注册申请日作为判断商品通用名称的时间点，而二审法院却认为除了把争议商标注册申请日作为判断的时间点之外，还应当考虑争议商标评审时的情况。可见，商品通用名称判断过程中依据的地域标准和时间标准不同，判断的结果可能截然相反，故本章主要探讨商品通用名称判断过程中的地域标准和时间标准

地域性名称的争议通用名称的判断也涉及名称的使用地域范围问题，地域性名称究竟是商标、特有名称还是地理标志？抑或是通用名称？司法实践中，由于判断标准不统一、判断规则不明确，以及标识本身具有模糊性和动态性，对这些地域性名称的属性认定往往“一波三折”，出现了不少情形近似但判决迥异的案例。地域性名称究竟是通用名称从而属于公有领域，还是属于私权从而为权利人所专有，这对利益相关者、消费者乃至整个市场秩序都具有重要影响。基本概念和相关问题无法厘清会导致更多的同类案例受到不合理的处理。

一、地域性名称判断的分歧

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第二款规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。该规定并没有说通用名称判断的地域范围只限于相关市场所在的区域，也没有规定必须全部限于全国范围，而是留给法官根据实际情况选择判断区域的自由裁量权。近年来，我国司法实践中涉及通用名称判断的案件屡见不鲜。在侵害商标权及不正当竞争纠纷中，被告往往以通用名称的正当使用作为抗辩事由，此时涉案标识是商标、地理标志、特有名称还是通用名称的问题就成为案件的焦点。其中，涉及地域性名称的商标案件往往充满争议与反复，对于同一个名称或标识，不同法院对相同的法律事实可能会作出截然不同的司法判断，甚至同一个法院在不同阶段也可能会作出完全相反的司法认定，典型的有“水鸟被”案、“子弹头”案、“鲁锦”案、“沁州黄”案、“稻花香”案等。那么涉案标识究竟是通用名称从而属于公有领域，还是商标、特有名称、地理标志从而属于私权而为相关权利人所专有？公有与专有之间、商标垄断与自由竞争之间，地域性名称的属性应当如何界定？

最高人民法院在2017年公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条对通用名称作出了详细规定。在通用名称判断的地域范围问题上，其指出原则是应以全国通用为标准，特殊情形下以部分地域范围内通用为标准，特殊情形主要是针对因为特定原因而形成较为固定的相关市场的商品。此外，对于涉及地域性通用名称的判断，最高人民法院在相关的指导案例、年度报告案例、年度十大案例等具有影响力的案例中亦提出了相关的裁判规则。其中，在最高人民法院2018年4月发布的“2017年在中国法院十大知识产权案件”的“稻花香”案中，法院指出，产品的相关市场涉及全国范围而并非限定于部分地域的，应当按照全国范围的标准来判断是否构成通用名称。本案设计的产品的销售范围为全国各地，应以全国范围内公众的认知作为判断标准，依此，“稻花香”未构成通用名称。最高人民法院对“稻花香”的属性判断，一方面保护来商标权人的合法权益，另一方面亦维护了竞争秩序，较好地平衡了相关方的利益。相较而言，最高人民法院2015年4月发布的指导案例46号“鲁锦”案和2014年4月公布的《最高人民法院知识产权案件年度报告（2013）》中的“沁州黄”案，同样涉及类似的地域性名称的属性判断，但“鲁锦”和“沁州黄”被判断为通用名称。

我们不得不进一步思考的是，在上述司法解释的指引下，这些典型案例背后的裁判标准是否一致？此前以“特定地域范围”标准认定“鲁锦”和“沁州黄”为通用名称是否合理？最高人民法院最新公布的以“全国范围”标准认定“稻花香”并非通用名称，这又是否明确了该类案件的裁判标准？公有与专有之间，商标垄断与自由竞争之间，权利人、竞争者、消费者的利益之间，如何达成平衡？地域性名称在“公有领域——专有权利”之间的徘徊，不仅会导致相关权利人不断穷尽各种司法程序来寻求救济，使得涉案标识的权利长期处于不确定的状态，也可能损害法律的确定性和可预测性，更加不利于规范市场秩序的竞争。

二、相关概念的辨析

无论是属于公有领域的通用名称，还是权利人专有的商标、特有名称等私权概念，从本质上说，这些标识或名称均是符号。符号是由“能指”与“所指”组成的二元实体，商业标识均是由作为“能指”的标志和作为“所指”的对象组成。对于不同的标识，作为“能指”的外显标志和作为“能指”的内隐对象可以有不同的组合。也就是说，即使是同样的标志，也可以指向不同的识别对象；同理，同样的识别对象也可以通过不同的标志来表现。鉴于对相关标识的属性界定不清的根本原因在于其所指向的对象不明确，笔者首先对与具有地域性特点的名称较为相关的概念——商标、地理标志、特有名称与通用名称进行界定，并分析其相互关系。

㈠商标与通用名称：“你是谁——你是什么”的区分

商标，其本身就是标识的意思，是指区分商品或服务来源的标记或标记组合。要发挥商标最基础的来源识别功能，商标必须具备显著性，同时，商标显著性之有无，以及显著性之强弱，将影响及商标之可注册性以及其受保护之范围。

与具有私权属性的商标不同，通用名称是对某一类商品的称谓，其可以反映某一类商品与另一类商品的本质区别。作为使用在某一商品上、为同一行业乃至整个社会所普遍认同并使用的公共称谓，通用名称不能区别同类商品的不同经营者，不能发挥识别商品来源的功能，不具备显著性。同时，作为社会生活和生产经营所必不可少的称谓，通用名称在命名上有相应的规范性和稳定性，其处于社会公共领域可为任何人使用，而不应为任何人私有或垄断。

商标和通用名称的区分可以用以下简单的方法来测试，即“你是谁——你是什么”测试法。商标回答购买者的问题是“你是谁”、“你从哪里来”、“谁为你担保”。通用名称回答购买者的问题则是“你是什么”。一方面，商标和通用名称的关系是清晰的，通用名称不能成为商标而受到商标权保护；另一方面，商标则有可能沦为通用名称，因为商标的显著性处于动态发展的过程中，一个标志可能会从无到有、由弱变强，也可能从有到无、由弱变强，甚至“商标通用名称化”。商标由于权利人使用不当、其他竞争者滥用等原因可能会沦为通用名称，商标被通用名称化的后果是原商标权人丧失商标权的法律保护，该商标成为社会共同享有的公共资源。

㈡地名商标与地理标志：“识别来源——识别产源”的区分

地理标志（Geographical Indication）是用来表示商品或服务地理来源的名称、标记或符号。在我国商标法律框架下，地理标志可以作为证明商标或集体商标申请注册，出了商标法保护，我国还对地理标志进行了专门法保护、反不正当竞争法保护。应当强调的是，由于地理标志识别的是与商品特定质量、声誉相关的地理来源，因此地理标志的保护意义主要在于防止误导，禁止他人将与商品真实来源不同的标志使用在该商品上。

从法律属性上看，地名商标、地理标志都是商标法意义上的商业标识，都具有识别和区分功能，也是我国《民法总则》所明确规定的专有权利的客体，具有私权属性。但是，二者也存在一定的不同：第一，地名商标与地理标志所指向的对象不同。地名商标的指向对象是提供商品的切页，地理标志的指向对象是商品的地理来源。第二，地名商标与地理标志的权利主体不同。地名商标专属于商标所有人的私有权利，其专属性和排他性很强。相对而言，地理标志是特定主体所共有的权利，可以说是“集体主义”的私权，该特定地理范围的权利人在满足一定条件的情况下均有权使用。第三、地名商标与地理标志所标识的商品质量的决定因素不同。地名商标所标识的商品的质量取决于特定经营者的生产经营水平，地理标志所标识的是商品的质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然或人文因素决定。

理论上，地名商标与地理标志并不存在冲突，同一个标识可以兼有地名商标与地理标志这两种身份。实践中需要注意的是，涉及地域性名称属性判断时，应避免将地名商标或地理标志划分为通用名称，因为通用名称是属于社会共享的、不可为特定权利人私有的公共物品，而地名商标与地理标志均属于特定主体享有的专有权利。若将地名商标或地理标志不恰当地划分为通用名称，将会造成秩序混乱，损害私权主体的合法利益。

㈢特有名称与通用名称：具有产品和品牌混合属性的商品名称的认定

按照一般理解，商品名称是对商品的称呼，主要用于区分和呼叫不同的商品，可以分为通用名称和特有名称。其中，通用名称是社会通用的商品分类体系中商品的门类、大类、中类、小类、品类以至品种的名称；特有名称则是在品种名称的基础上，特定主体对进一步细分的特点商品的称呼。特有名称是特定的生产经营者为期生产经营的商品自行命名、特意选定的名称，其所反映的是某一商品或服务，仅能识别特定的商品或服务。因此，特有名称某种程度上具有识别商品或服务来源的作用，与本商品的通用名称具有本质区别。正因为如此，特有名称不仅在命名上具有一定的随意性，而且可为相关当事人所私有。

实际上，商品特有名称是基于其产生了标识功能而得到保护，因此商品特有名称的实质就是未注册商标。在我国目前的法律框架下，商标和商品特有名称分别受不同法律的保护，商标可直接通过《商标法》而得到保护，商品特有名称一般通过《反不正当竞争法》而获得保护。关于商品特有名称的反不正当竞争法保护，这里需要解释的是，2017年新修订的《反不正当竞争法》第六条使用“有一定影响的商品名称”取代旧法中“知名商品特有的名称”的表述，更加合理，具有弹性。因为在旧法第五条“知名商品特有的名称、包装、装潢”的表述下，司法实践长期将“知名商品”和“特有的”并列为两个不同的要件，引发了不少争议。新法不再采用“知名商品特有的”表述，而采用更有弹性的“一定影响”的表述，更科学更合理。

司法实践对于同时具有产品和品牌混合属性的商品名称应属于特有名称还是构成通用名称，亦存在一定的模糊性。商品的特有名称主要是通过实际使用而形成，一般都具有商品的类型、特点等描述性特征，相关公众看到该特有名称时往往容易将该特有名称误认为通用名称。与此同时，随着特有名称知名度的提升，特有名称也存在着通用化的风险，但其判断应谨慎和严格。例如，在“盲公饼”案中，最高人民法院指出，考虑到特定的历史起源、发展过程、长期唯一的提供主体、客观的市场格局，具有产品和品牌混合属性的商品名称，其依然发挥着指示来源的作用，对于这种具有产品和品牌混合属性的商品名称不应判断为通用名称。

㈣地理标志与通用名称：地理标志“去地理化”与“被通用化”的演变可能

理论上而言，地理标志和通用名称的关系应当时清晰的，通用名称属于社会共享的公共资源，地理标志则属于特定主体享有的专有权利。依此，地理标志和通用名称在属性上是冲突的，某一标识构成地理标志的情况下，其不能被判断为通用名称，反正亦然。

但是，地理标志和通用名称的划分并非绝对，地理标志有演化为通用名称的可能。当某些地理标志失去了指向产地和特定质量的意义，也就是所谓的“其地理化”或“通用化”时，就可能成为通用名称，从而无法再作为地理标志受到保护。根据WIPO官方网站的定义，如果一个地理名称是作一类产品的标志，而不是作为该产品的产地标志，那么这一地理名称就不再具有地理标志的功能。例如，“第戎芥末”（Dijon Mustard）以前是原产于法国第戎的芥末，但现在已经成为某一芥末的通用名称，而不管其产自哪个地方。可见，虽然一个名称开始是源于地理标志产品的名称，但随着使用过程中的演变，如果该地理标志失去了与该产地的质量联系，该地理标志就沦为了通用名称。

除了由于质量联系的丧失导致地理标志“被通用化”的情况外，实践中还有一种情况是竞争者滥用而导致地理标志“被通用化”。也就是说，由于一些地理标志在使用过程中知名度和美誉度不断提升，招致相关竞争者的滥用，在各种搭便车使用的情况下，本属于地理标志的某一标识很容易“被通用化”而沦为通用名称。

商品通用名称判断的地域标准虽然《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第二款、第三款对商品通用名称的地域范围进行了规定，但实践中，关于通用名称地域标准的争议从来没有停止过。

一、商品通用名称判断的地域标准冲突

在全国范围内被普遍用来指代某类商品的名称是该商品的通用名称，对于这一点是不存在争议的，通用名称在地域标准问题上产生争议主要出现在以下两类商品名称上：一、由于一些特殊的原因，商品仅仅在特定地域内有流通，除该地区以外的其他区域都没有这种商品，那么被该地区公众普遍用来指代该商品的名称能不能被认定为通用名称。二、商品在全国范围内都有流通，但是某一名称仅仅被部分地区的公众用来指代该商品，该区域以外其他地方的公众都不是用该名称来指代这种商品，那么该名称能不能被认定为通用名称。通用名称地域标准之争的关键在于那些仅被一定区域内的公众当做通用名称使用的名称能不能被认定为商标法意义上在全国范围内通用的通用名称。《商标法》作为全国性立法，其效力自然广至全国，如果仅在部分区域被当地公众普遍用来指代一类商品的名称能被认定为通用名称，而在该区域以外的公众可能对该商品或者该名称作用在该商品上时的性质根本不知晓。此时如果有人在其他地方将该名称申请注册为该类商品上的商标，因为商标审查员不可能穷尽知道该名称在全国所有区域是不是被当地公众普遍用来指代这类商品，结果就是该名称可能会被注册为商标，这就会使法律的统一性遭到破坏。虽然《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第三款为了避免该问题的出现，规定商标申请人如果对其申请注册的商标在部分区域内是约定俗成的商品名称是明明知道或者应当知道的，法院在审理纠纷时，就可以认为该名称是通用名称。从法条表述来看似乎已经很好的解决了这个问题，但是明知是商标申请人的主观认识状态，应知是对商标申请人的主观认识要求，司法实践中如何证明申请人对于其申请注册的商标的相关情况是明知、应知是非常困难的。我国司法实践中，有关通用名称地域标准之争从未中断过，虽然《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对通用名称的地域标准做出了规定，但是法院在处理纠纷中对于关键问题还没有达成完全统一的认识。

二、部分商品的通用名称应当以特定地区来判断

商品通用名称的地域标准之争实际上就是对通用名称的广泛性之争，通用名称具有广泛性是没有任何争议的，有争议的是广泛性的范围大小，即通用名称是必须被全国范围内的公众都用来指代某类商品才可以，还是仅被部分区域内的公众普遍用来指代某类商品即可。前文中已经论述了相关公众对名称的认知情况是判断通用名称的首要依据，所以通用名称的地域性要充分结合相关公众这一因素来讨论，空谈是以全国范围还是部分区域认定通用名称是没有任何意义的，要根据个案来处理，具体情况具体分析，不同情况区别对待。

如果必须以全国范围作为通用名称的认定标准，那么对很多名称的认定结果会有违合理性，这既不符合正常的逻辑判断，也会扰乱市场的公平竞争环境。对于那些仅仅在部分区域内流通的商品而言，如果以全国范围作为这类商品通用名称的认定标准，最直接的结果就是这类商品永远都不会有通用名称，即使实际上已经被当地公众普遍用来指代商品的名称也不能被认定为通用名称。比方说在北方冬季非常畅销的保暖抗寒产品，在海南、广东这样的南方城市根本就没有市场。如果以全国范围作为通用名称认定标准，那么在北方早已被通用在这类商品上的名称也不能被认定为通用名称。此时任何人都有权利将该名称申请注册为该类商品的商标，那么原来的经营者再也不能无偿使用该名称，会造成不必要的利益损失，有违市场的公平竞争要求。还有一些商品虽然在全国范围内都有流通，但是因为我国国土面积广阔，民族众多，不同地方的语言有很大的差异，对于同一件商品在不同地方往往有不同的叫法，比如南方常说的馒头，在北方叫馍，有的地方还叫馍馍或者大馍，如果狭隘的将广泛性认定为全国范围，结果就是会有人恶意的将该商品在某地区的通用名称注册为商标，从而垄断该地区的市场。

关于某个名称是商标还是通用名称的争议，实际就是对该名称所能带来的利益的争抢，具有地域特征的名称更是如此，这类名称往往都在当地占据大部分市场、非常有名，比如“鲁锦”、“兰花萝卜”、“子弹头”、“兰贵人”等，都是当地的名产，背后的经济利益十分可观。这种带有地域性的名称能不能被认定为通用名称实际上就是当地同行经营者与商标申请人之间对利益的争夺，一边是该地区的经营者继续无偿使用该名称的权益，另一边是申请人有选择将该名称注册为商标的权益。如果允许该名称被注册为商标，那么就是保护了商标申请人的权益，从而将该名称划入到私权领域，这给申请人带来非常大的经济利益，但该地域内的其他同行经营者则不能继续无偿使用该名称，要么获得商标权利人的允许，要么重新寻找其他表示该商品的称呼，他们的利益会受到严重损害。如果该名称被认定为商品通用名称，将其认定为属于公共领域的资源，那么当地同行经营者的利益不会受到损害，商标申请人则只能放弃将名称注册为商标后给其带来的利益。两种利益都具有正当性，但是前者属于多数人的利益，并且这是当地公众长期使用该名称而产生的利益，而后者是私人的利益，相比较而言，前者比后者更值得保护。从利益平衡角度来看，在部分区域被普遍用来指代商品的名称也应被认定为通用名称。

三、对具有地域性特点的商品通用名称认定的把握

对于商品通用名称的认定不能一刀切，上文中已经论述了不能完全以全国范围作为认定商品通用名称的标准，对于那些具有地域性特点的商品通用名称应当以相关市场作为判断标准。为了更好的理解和规范对具有地域性特点的商品通用名称的认定，需要解决下面两个问题：一、到达何种标准才符合《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的相关市场，即达到什么标准才以部分地区来判断通用名称。二、对于部分地区的范围大小该如何把握。

对于具有地域性特点的商品通用名称的认定，法律规定的较为原则，对于此类案件的裁判，法官的自由裁量权较大，不同法官在审理时，因为对相关市场的理解认识不同，导致案件的裁判结果有的时候会截然不同。首先需要明确的是什么时候才以部分地区来判断通用名称，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中表述的是对于那些因为特定的原因形成相关市场固定的商品可以以部分区域来判断通用名称，但是何为固定的相关市场则是一个模糊的概念。对于相关市场要严格把握，否则就会出现遍地都是商品通用名称的情形。相关市场的确定离不开商品本身，商品要经历从生产到投放进入市场，再被消费者选购这几个环节，所以是否形成固定的相关市场要根据商品自身的发展规律和特征来综合判断。即商品生产原料是否在一定地区内被普遍使用，商品的生产工艺是否为一定地区内的群众长期共同劳动形成，商品的流通范围是否仅在一定地区内，商品是否仅在一定地区内有受众，等等。

以部分地区来判断通用名称时，部分地区范围的大小对结果的影响非常大，因此必须要准确认定部分地区的范围。对于认定通用名称的范围大小不能抽象的去讨论，需要在案件中结合具体的相关公众认知状态来讨论。

商品通用名称判断的时间标准在商品通用名称判断过程中，判断时间的选择对于判断结果具有十分重要的影响，因此需要对此进行深入探讨。

一、判断商品通用名称时间点的分歧

商品通用名称的非显著性与通用性决定商品通用名称处于“绝对运动”“相对静止”的状态。“绝对运动”指的是由于某一称谓的含义会随相关公众的普遍认知发生变化，商品通用民初与商标间随着时间存在着向彼此发展的趋势。这种趋势随着时间不断加深，典型的如商品通用名称与商标的转化。“相对静止”指商品通用名称的含义必须为相关公众所普遍承认与使用。在一定时间内保持稳定，不能也不可能朝令夕改。因此，商品通用名称的判断时间对于商品通用名称的判断结果往往至关重要。

理论界对商品通用名称判断的时间存有争议，不外乎两种观点：

第一，以该商标注册申请日为准。即在商标申请日前，该标识如在相关公众的认知中已成为指代这一类商品或服务的名称，该商标便应被认定为商品的通用名称。而在该标识获得商标注册之后，其当然具有商标效力，相关公众对该标识的现实认知状况再所不问。该观点的依据为，在商标申请日之前若该商标不构成商品的通用名称，说明该商标权人不存在垄断和独占公共资源、排挤同行业竞争者的主观恶意，因此其商标权应当得到认可和支持。

第二，实践中还存在一种观点，即应当以商标评审时的事实状态为准。该观点主张，不考虑商标注册申请日之前该商标是否为商品通用名称，只要在商标评审时根据相关公众对该商标的认知情况可以判定该商标已经丧失显著性，那么该商标就属于商品通用名称，从而归于公共领域。可见，该观点是建立在商品通用名称的公共性这一本质属性的基础上的,主要关注的是社会的公共利益。

除此之外，在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中，提出了审查判断诉争商标是否属于通用名称一般以提出商标注册申请时的事实状态为准，但是同时考虑商标核准注册时的事实状态的观点。

二、对商品通用名称判断时间的剖析

笔者认为，上述观点都存在不妥之处。第一种观点只考虑商标申请注册时的事实状态，而完全不考虑商标评审时的事实状态，虽然能够避免对商品通用名称的恶意抢注行为，但是却有可能忽视相关公众现实的认知状况，从而将一个已经退化为商品通用名称的标识划归到私人领域，从而造成市场垄断，损害公共利益。第二种观点，将评审时的事实状态为准，承认相关公众对一个名称或标识的认知是动态变化的过程，并且关注社会公共利益，有可取之处。但是，单纯以评审时的事实状态为准，无疑也会造成对商标申请注册人或商标权人的不公。原因在于，以商标评审时的事实状态为准，很可能会鼓励其他经营者侵权，从而将某一驰名商标通用化，显然这是与诚实信用原则相悖，同时也是不符合商标法的立法目的的。最高人民法院的观点相对上述两种一刀切的观点更加合理化，但是同时欠缺对相关公众的现实认知状态的考虑。

因此，笔者认为对于商品通用名称认定的时间标准问题应当区别对待，具体内容将在下述第四章予以概括。

商品通用名称判断标准的构建作为商品通用名称认定问题的核心问题，商品通用名称判断标准的构建应该包含从抽象到具体的三个层次，即判断原则、判断规则和具体的参考因素。首先，判断原则解决的是商品通用名称认定的认知主体问题，这个商品通用名称认定标准中的根本问题。其次，一判断规则解决的是商品通用名称判断的地域标准和时间标准问题。最后，具体的参考因素解决的各个参考因素直接的效力和作用问题。

第一节判断原则

非显著性和公有性是商品通用名称的本质属性，也是商品通用名称区别与商标最根本的不同之处。因此，在认定某一标识是否属于商品通用名称时，也应当从商品通用名称的本质属性出发。笔者认为，商品通用名称的认定首先应当考虑相关公众对该标识的认知情况即在相关公众的意识里该标识是否具有指示商品或服务来源的作用。其次，基于商品通用名称的公共性，认定商品通用名称时也必须考虑公共利益以及行业内其他生产者与经营者的认知和使用情况。

一、相关公众原则

商品通用名称实质上是被相关公众普遍作为一类商品或者服务的名称来识别和对待的名称或标识，对于商品通用名称的认定采用相关公众原则有其必要性：

首先，商品通用名称的本质是反映一类商品或者服务本身的共性特征而不具有显著性的商品或者服务名称，其只能反映一类商品或者服务的共性特征，而无法用于识别商品或服务的来源。我们知道对一商标是否具有显著性的判断取决于相关公众的认知，商品通用名称是否具有显著性的判断当然也不例外。商品通用名称其实与商标一样，某一名称在商品市场中所具有的含义不是天然形成的，其同样是消费者等相关公众意识的产物。因而，我们在判断某一名称是否通用时，最客观可靠的依据应当是涉及该名称的相关公众的认知情况。如果有证据证明在该领域内的相关公众看来某一名称只能指代这一商品或服务，或者只能反映某一类商品或服务的共性特征，而无法据此识别出该商品或服务的来源，那么该名称就可以被认定为商品的通用名称。同时，上文我们提到我国司法实践中一般认为法律规定、国家标准和行业标准的证明力当然优于反应相关公众认知情况的证据的证明力，这点显然是不合理的。一方面，法律规定、国家标准和行业标准具有滞后性，不能及时反应现阶段相关公众的认知情况。另一方面，法律规定、国家标准和行业标准相对来说具有很浓厚的行政和管理色彩，并不能真实客观的反应相关市场上对该名称的认知和使用情况。

其次，从国外的司法实践来看，许多国家在判断某一名称是否构成商品的通用名称时，也主要以相关公众的认知为主。以X判例为例，在著名的“阿司匹林”（Aspirin）案和“碎麦饼干”（Shredded wheat）案中，法官均是秉承这样的判断理念。在“阿司匹林”（Aspirin）案中，阿司匹林（Aspirin）曾是X拜耳医药生产的一种新药“乙酰水杨酸”的商标，但是随着这种新药的推广，消费者逐渐开始用该商标来指代这种新药，最终导致该商标成在市场中尤其是终端消费者中成为“乙酰水杨酸”这种产品的名称。法官在该案中判定的主要依据，便是终端消费者将该商标作为这种新药的名称识别和对待，而不知道该种新药是由那个公司生产制造的。据此，法官认为该商标已不具备显著性而成为商品的通用名称。在“碎麦饼干”（Shredded wheat）案中，联邦最高法院的法官同样认为，只有原告国家饼干公司能够证明在消费者的意识中“碎麦”的主要意义在于标识商品的来源而非这类商品本身，才能认可该名称具有商标意义。但是在此案中，原告并不能举证证明这一点，因此法院最终将该名称认定为商品通用名称，归入公共领域。

二、利益平衡原则

在判断一标识或名称是否属于商品通用名称时，主要从相关公众的认知出发，判断其是否具有显著性，是否能够起到区别商品或服务来源的作用。但是，商品通用名称具有公共性，其主要功能在于使社会公众能够自由使用该公共资源，以方便沟通和交流，因此有必要强调商品通用名称认定标准中的利益平衡原则。

商品通用名称具有公共性，其涉及的不仅是争议或纠纷中的当事人的利益，更涉及到公众或整个行业的利益。因此，如果在认定商品通用名称时仅仅考虑相关公众的认知，而不考虑社会公众尤其是该行业内其他生产者和经营者的利益，势必会造成不公。例如，当市场上的消费者普遍认为某一标识或名称具有识别商品或者服务来源的作用，但是同时在该相关市场中该领域内的生产者或经营者需要使用该标识或名称来表示该类商品或服务，如果就此认为该标识或名称具有显著性，纠纷中的某一企业对此标识或名称享有商标专用权，那么无疑会造成不公正的结果。因为除该企业之外的其他生产者和经营者需要寻找别的词汇来指代其同类商品或服务，承担增加的交易成本，同时这也会使他们处于不利的市场地位。最终，该认定结果将有损于市场的公平竞争，造成市场垄断，损害市场上的消费者和社会公众的利益。

因此，笔者认为，在认定商品通用名称的过程中，不仅要考虑相关公众对该标识或名称的认知，同时也要基于公共利益的考量，适用利益平衡原则。

第二节判断规则

商品通用名称的判断是一个具体的事实认定问题，那么其判断标准中不仅应该包含判断原则，同时也应当包含相对具体的在什么空间时间范围内来判断某一标识或名称是否构成商品通用名称。商品通用名称判断标准中的判断原则解决的是应当以哪些群体的认知来判断是否构成商品通用名称的问题，而判断规则解决的则是应当将怎样的时空范围内的相关群体的认知作为商品通用名称认定的依据的问题。

一、地域标准

一般情况下，我国司法认为在实践中商品通用名称必须具备广泛性这一特点，某个名称要作为商品通用名称被认可，其适用范围必须是全国性的。并且我国法院也在践行这一观点。比如“子弹头”案件就是存在商标纠纷，在该案件中，北京高级人民法院通过相关调查认为，虽然在河南省拓城县内一种朝天椒因为外形与子弹头很相似被人们称为“子弹头”，三鹰公司也有提交相关证据，但是该种辣椒的俗称只局限在拓城县内，而我国辣椒的种植范围是非常广泛的，其他辣椒种植地区并没有将辣椒称为“子弹头”的情况，也就是“子弹头”这个对辣椒的名称不具有广泛性，自然该公司也不能提交这种证据，因此法院的最终观点是三鹰公司并未持有该名称具有行业内或全国广泛使用这一特点的证据，该名称不能作为该种辣椒的商业名称。与之相似的，还有广东省的“水鸟被”案件，在该案件中，该省范围内有一种棉纤维被，因其质地轻柔而被消费者和商家称为水鸟被，商品名称也就因此而来，但是这个商品名称仅局限于广东省，在广东之外的市场中水鸟被这个名称并不被广大消费者所认同。因为商品通用名称必须具有广泛性，要在全国范围内或行业范围内对其进行认定。因此，类似这种商品的商标是否为其通用名称的具有纠纷性的案件，在判断时要考虑其广泛性，避免出现某个作为商品通用名称的商标在某一地区不受保护，而在另一地区又不认为该商标是通用名称而可以受商标法保护的情况。所以，“水鸟被”这个案件中，法院认为，“水鸟被”这个名称的使用范围不够广泛，因而不能作为该商品的通用名称。

近年来，我国司法对部分案件的处理情况有所变通。比如“兰贵人”案件中，在确定该商标的广泛性时，北京高级人民法院认为，因“兰贵人”的市场范围仅涉及广西、广东、福建、海南以及云南等省份，其中上面提到的这五个省份是其主要流通的地区，因此该商品名称是否具有足够的广泛性应以这五个主要地区的消费者认可程度为主。“兰贵人”这一茶品源于福建省和X省，已经在南方多个省份尤其是沿海地区流行近10年，“兰贵人”这个名称早已被该地区的消费者所熟知，在如今这个快餐时代，能被消费者熟知长达10年的商品，足以证明“兰贵人”这一名称的广泛性及持久性。因此，法院认为，“兰贵人”这一商品名称的使用范围虽未涉及全国，但涉及范围涵盖了整个商品行业，甚至在上面提到的五个主要省份之外的天津省也被涵盖，所以可以认为该名称是该商品的商品通用名称。这一案件是首次认为商品的某一名称的广泛性不必涉及全国也可成为商品通用名称。之后的山东省“鲁锦”案，该省的高级人民法院就应用了上述做法，在该案件中，法院认为，非全国性而是地域性流通的商品，其广泛性应以其流通范围即市场范围和该范围内的消费者和商家认知情况来确定。也就是说，“鲁锦”代表的是山东这一地区的具有地域特点的手工棉纺织品，其他地区的手工棉纺织品不被称作“鲁锦”不影响这一事实。

对于上述案件，笔者倾向于后两种案件中法院的这种适当变通的观点。商品通用名称的广泛性认定，一般来说判定标准应为全国范围，但不同的案件应不同对待，在某商品的市场范围较窄，流通范围只局限于特定区域时，这种情况下，商品通用名称的广泛性就应以其流通范围内相关人员的认可程度来进行认定。如果在商品流通区域这一特定范围内消费者和商家对某种商品的的名称认知一致，那么这一名称就可以作为该商品的通用名称。也就是说，一般情况下，商品通用名称的广泛性认定是以全国为范围的，但对于流通范围只局限于某部分地区的商品，广泛性也应在其流通范围内认定。

二、时间标准

商品通用名称的认定是一个事实认定问题，它所反映的是某一标识或名称在相关公众的意识里是否具有显著性的问题。但是，相关公众对某一标识或名称的认知情况并不是一成不变的，它会随时间发生改变。在某一时刻不具有显著性的标识或名称可能随着相关公众认知情况的改变而具有了区分商品或服务来源的作用，而原来具有显著性的标识或名称也可能随着相关公众认知情况的改变而退化为通用名称。因此，面对这个动态变化的过程，通用名称判定的时间标准应当如何确立呢？

笔者认为对于商品通用名称认定的时间标准问题应当区别对待。

首先，判断一标识或名称是否属于商品的通用名称原则上应当以评审时的事实状态为准，评审时的事实状态更能体现相关公众真实的现实认知状况。

其次，基于防止恶意抢注商品通用名称的考虑，如果一标识或名称根据评审时的事实状态不属于商品通用名称，但是在该商标申请注册时申请人明知其为商品通用名称而申请注册，那么也宜认定为商品通用名称。

最后，如果某一标识或名称在申请注册时根据相关公众的认知具有显著性，但是后来显著性逐渐丧失，至评审时根据相关公众的认知情况已经成为商品通用名称。那么倘若没有其他名称可以指代该商品或服务，出于对公共利益的考虑，应当认定为商品通用名称。但是如果有其他替代名称，且该商标的权利人积极防止其商标退化，那么不宜认定为商品通用名称。

三、参考因素的具体应用

上文中笔者对商品通用名称认定标准中的判断原则和判断规则进行了论述，但是商品通用名称的认定简单借助一般性的原则和标准并不能直接得出准确的结论，还要在上述判断原则和判断规则的前提下借助于具体的参考因素来判断。我国司法在实践中认为，关于商品通用名称的认定因素主要有：（1）以国家标准为主，辅以行业标准；（2）商品的某一名称被相关人员广泛认可；（3）商品通用名称在专业工具书中有记载或被收录进辞典；（4）在相关公开出版物上有商品通用名称的记载或有相关专家对该名称的证词；（5）有争议的商品标识的使用时间和方式以及对该商品的宣传等都是认定因素。虽然商品通用名称的认定有很多参考因素，但其也有不同的性质、来源和形式，因此在认定商品通用名称时，各种参考因素所占比例是不同的，不能一概而论。笔者认为，判断某一名称或标识能否作为商品通用名称时，国家标准不能作为唯一参考标准，行业标准也是如此。就如我们上面提到的例子，其实认定商品通用名称时相关人员对该名称的认知程度才是最基本的原则，更是根本基础。在有确切证据表明相关人员对某一名称存在认知情况时，这个证据就完全可以作为判定标准，这类证据的作用力等级甚至高于国家和行业标准，也就是说，在判定时若这两者出现不一致，应以前者而非后者为判定标准。而认定因素中的第三条，即“商品通用名称在专业工具书中有记载或被收录进辞典”就更无法代表相关人员对某一名称的认知程度，所以这种证据只可以是辅助认定某一商品的通用名称，即其没有单独作为证据的作用，更没有有效的证明力。同样第四条的认定因素也只可以辅助性地印证其他证据，不具有单独的证明力。而最后一条商品标识的使用时间和方式以及对该商品的宣传等，其证明力更加有限，参考性更低。

综上所述，在商品通用名称认定的过程中，各种参考因素并不能一视同仁，应当以相关人员对某一名称的认知程度为主要标准，其他因素根据情况辅助证明。但是，当前相关人员对某一名称的认知程度只能采用调查问卷的形式来得到消费者对某商品名称的认知状态，这种证据的获得具有很多不足之处，比如成本较高，调查周期长，并且真实性很不稳定。在如今这个大数据时代，笔者认为应充分应用大数据，其可以高效真实地分析消费者对某一商品标识或名称的认知情况。

结语

某一名称是否为该商品的通用名称的判断基础是相关公共群众对其的认知程度，其效力优先于国家标准、行业标准。国家标准、行业标准有取证方便、节省司法资源等优势，以其作为认定依据如果得出的结论不与相关公众的认知相矛盾则以标准为准，如果与相关公众的认知相悖，则应当以相关公众的认知为准。专业工具书、辞典等公开出版物的效力最低，通常作为辅助性证据来使用，单独以其中的记载作为认定依据的效力非常低。诉争标识的使用历史、方式等在认定通用名称中仅仅是参考因素，通常与其他依据一起使用，在认定中起辅助作用。专家证言、行业协会的意见在通用名称认定中的作用应当弱化。通用名称的认定应当遵循效力优先原则，在依据适用顺序上，应当根据具体情况来具体判断。对于那些明显具有地域特点的商品的通用名称判断应当以部分区域作为判断标准，这既包括仅在特定地域内流通的商品的名称，也包括商品在全国范围内流通，但仅在部分地区被普遍用来称呼该商品的名称，都应当被认定为通用名称。关于地域性通用名称认定时要重点把握两个关键问题，一是对于何时以部分区域来认定通用名称，二是部分区域的范围大小。解决这两个问题的关键在于要结合个案中的相关公众情况来具体分析。对于通用名称的判断时间，同样需要具体问题具体分析，不可一概而论。大数据调查手段是最直接准确的判断相关公众认知情况的方法，建议建立一套完备的大数据调查制度，通过相关司法解释将大数据调查规定为电子证据的例外，使得其可以以电子证据的形式参与到对通用名称的判断中。

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