退休再就业人员劳动权益保障研究

摘要：近年来，我国劳动人口年龄结构发生巨大变化，人口老龄化问题凸显, 社会压力激增，越来越多退休人员再次回归到工作中。据统计，我国60岁以上的退休人口选择再就业的有将近1.3亿人，所占比例高达 33％。由此可以看出，退休再就业已经成为我国一个较为普遍的劳动现象。如何认定退休再就业人员与单位之间形成的这种用工关系，是否对这一部分特殊就业群体给予劳动法的保护，以及由此引发的一系列法律问题，也越来越受到社会各界的广泛关注。针对这种特殊用工，各国都在研究相关的法律措施，我国也不例外。可惜，我国目前的相关立法对退休再就业人员的法律地位及法律适用问题模棱两可，因此在现实生活中，出现了各种退休再就业人员的劳动权益受到侵害的现象。

本文认为，退休再就业人员为用人单位提供劳动，在本质上与一般劳动者提供的劳动是一致的，其相关权益应当得到保护。但是，目前我国在这方面的立法并不完善，使退休再就业人员的权益得不到充分的保护。由此，对退休再就业人员劳动权益保障展开研究，有着十分重要的意义。

关键词：退休再就业，劳动权益，劳动关系

　第1章绪论

　　1.1研究背景和意义

自改革开放以来，我国的人均寿命不断加长。根据数据显示，我国人口平均预期寿命在不到四十年间上升了十岁（从1981年的67.8岁，上升至2017年的76.7岁）。而由于计划生育的实施导致人口结构发生了变化，人口老龄化所带来的问题日趋严重。一方面，人均预期寿命在不断增长，另一方面老龄化人口占比也在不断加大，导致了社会的劳动力短缺问题逐渐呈现，与此同时，不断延长的人均预期寿命也加大了社会保险制度的支付压力。

退休人员再就业在近年来逐渐热门，因其引起的法律争议也日渐增多。从客观上看，退休人员再就业的出现系由于我国社保制度构建远不如其他发达国家，而城乡二元构造也催生了大量到达退休年龄但仍然不得不工作的农民工；从主观上看，医疗技术以及生活水平的改善导致的人均寿命的延长使得已经退休的人员仍有发挥余热主观心态。然而，“退休再就业”并非一个得到公认的法律概念，类似的说法还有“退休返聘”、“超龄劳动者”，但是无论称其为“退休返聘”，还是“超龄劳动者”，其实都是在描述超过退休年龄后再进行就业的情形，只不过各有侧重，“退休返聘”旨在强调“返聘”，而“超龄劳动者”这种说法则有把劳动者定义为在某种年龄之下的嫌疑。因此，本文采用“退休再就业人员”作为达到退休年龄还参与劳动的劳动者之称呼。

在社会保险制度尚未达到发达国家水平之前，过早退休的人员不得不继续工作，而据统计，我国近1.3亿60岁以上的退休人口再就业比例高达33％，退休再就业已然成为我国一个较为普遍的劳动现象。但根据我国现有的法律规定，男性退休年龄为60岁，女工人退休年龄为50岁、女干部则55岁。这样的规定对于劳动者作出年龄的限制，从某种程度上说系对劳动者的保护，但由于社会化分工之繁密，仅仅用年龄来否认劳动者的劳动资格似乎过于武断。如果说在前工业化时代，由于人类刚踏进工业时代，大部分工作劳动繁重，设定退休年龄系为了保护劳动者，那么当信息化时代，年龄已经逐渐开始不再是劳动的障碍。现实中，国家法律里面除了规定劳动年龄的下限，并未限制劳动年龄的上限，也没有法律规定达到某个年龄后其劳动权利消灭。法不禁止即可行，劳动权贯穿每位公民的一生，其无论出于何种年龄段，该劳动权利均不应被剥夺或受到限制。

本文认为，退休再就业人员为用人单位提供劳动，在本质上与一般劳动者提供的劳动是一致的，其相关权益应当得到保护。但是，目前我国在这方面的立法并不完善，使退休再就业人员的权益得不到充分的保护。由此，对退休再就业人员劳动权益保障展开研究，有着十分重要的意义和价值。

　1.2研究现状及评价

当前，关于退休再就业人员劳动权益保障的研究成果并不是很多，文献资料也并不是很充足，即使有一部分的相关课题研究，其研究选取的角度也比较窄，只是对退休再就业中的某一问题进行讨论。基于此，本文将对退休再就业人员就业过程中较普遍存在的问题进行研究。

　1.3课题研究方法及内容

1.3.1研究方法

本文运用文献研究法、定性研究法、描述性研究法、对比分析法进行研究。

文献研究法。通过检索、记录与论文课题相关的综合文献来获取相关资料和信息，通过查阅专著、期刊等，全面、客观、正确地掌握所要研究的问题，对文献的研究形成对事实的科学认识的一种研究方法。

定性研究法。通过对退休再就业人员的用工关系进行“质”的分析，并在此基础上将收集的相关文献材料进行整合，从而揭露该用工关系本质的一种研究方法。

描述性研究法。运用自己的思维逻辑，将现实生活中存在侵害退休再就业人员劳动权益的现象进行表述、阐释，并分析形成该现象原因的一种研究方法。

对比分析法。比较域外应对退休再就业人员在劳动过程中出现的法律问题的做法和特点，总结成功经验，得出启示，再结合我国具体的国情提出完善我国退休再就业人员劳动权益保障的建议的一种研究方法。

1.3.2研究内容

本论文一共分为六个部分，具体内容安排如下：

第1章：绪论。本章主要介绍对退休再就业进行研究的背景及意义，分析研究现状，交代本文的研究方法及研究内容。

第2章：分析退休再就业人员的地位及面临的困境。

第3章：分析借鉴域外对退休再就业人员劳动权益保障的立法及经验。

第4章：阐述我国现阶段针对退休再就业人员劳动权益保障的缺陷。

第5章：提出完善我国退休再就业人员劳动权益保障体系的建议。

第6章：总结。

　第2章退休再就业人员的地位及面临的困境

　　2.1退休再就业人员的地位

《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》（以下简称《解释三》）规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。

从现有的法规及司法解释来看，达到退休年龄，其劳动合同就直接终止，但在法律位阶更高一层的《劳动合同法》对此并没有明文规定，至少没对劳动者的年龄上限作出明确的规定。

但把退休人员再就业之后，其与雇主之间定性为劳务关系意味着雇主与雇员之间的关系就仅仅系劳务合同而非劳动合同。按照我国《劳动合同法》的规定，劳务合同并不受《劳动合同法》调整，仅受《合同法》调整，即在雇佣双方发生争议时，规范双方权利义务的法律不再是更讲求公平的社会法，而是更倾向自由缔约强调双方地位平等的合同法，亦即在更需要保护相对弱势群体的时候，这些本应更应受到保护的群体反而因为年龄过大失去了原有的法律保护，折射出一个出诡吊的结论：退休再就业人员在出现法律争议需要救济时却得不到更多保护的窘迫地位。

2.2退休再就业人员劳动过程中面临的困境

2.2.1劳动报酬保障的缺失

交易中的劳动，无论提供劳动的主体是否退休，其根本目的仍然还是赚取劳动报酬。因此，在按劳分配的社会主义国家，同工同酬似乎是一个必然的后果。然而，在事实上，退休再就业人员并未与劳动关系下的劳动者的报酬一致。由于退休再就业人员不能与用人单位签订劳动合同，只能订立劳务合同，因此用人单位的用人成本降低，但却获取了同样甚至更佳的劳动，支付更少的劳动报酬。具体表现在缺乏最低工资制度。

众所周知，我国实行最低工资制度，但该制度仅仅存在于劳动关系之中，并不适用于劳务关系下的退休再就业人员这种情形。由于退休再就业人员即不受《劳动合同法》调整，故《劳动合同法》最低工资的规定对劳务关系并无约束力，因此在交易中，只能任由市场确定其劳务报酬，并无法律为其兜底。而社会生活中的再就业，大多数退休人员亦自觉或不自觉地将自己提供劳动的行为视之为“发挥余热”。但是，对于用人单位而言，只要提供了足够的热量，那便是驱动用人单位获益的动力，至于热量来自于何人，并不是用人单位所要关注或者关心的，用人单位关注的，只是用人成本。

当然，这并不是说在一般的雇佣之中，市场所确定的劳动报酬就一定比最低工资要低。最低工资的作用，是给退休再就业人员的劳动报酬做一个兜底，也是同工同酬的内在要求。

2.2.2工伤保险存在局限

《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”

在实践中，部分农村户籍的居民由于达到退休年龄后，出于生计不得不从事一些体力劳动，而这些体力劳动往往伴随着劳动伤害。虽然最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”而对待单位返聘的退休人员，上述司法解释对此也提到：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”但上述司法解释更像是司法政策，并且也很难自圆其说——部分退休人员再就业就可以享受工伤保险待遇，部分退休人员再就业因为系劳务合同无法享受工伤保险待遇，作出这种区分明显缺乏合理性。

退休再就业人员在遭受到劳动伤害时，在实践中，往往定性为劳务合同甚至承揽合同。虽然基于人身损害赔偿所得到的赔偿相对于工伤保险已经有所折扣，若上述基于劳务关系向雇主主张权利所得到救济已经是“不幸中的万幸”，但由于不能被认定为劳动关系，故在司法实践中反而出现另外一个悖论，即劳务关系与承揽关系竞合，在这种情形下，一旦因为工作带有一些技术性而被司法机关认定为承揽关系，那么其就会自行承担主要责任，其所得到的赔偿便会大打折扣。

除此之外，由于大多数劳务合同没有书面合同的强制性规范，往往只有口头约定，在这种情形之下，遭受劳动伤害的受害人往往处于劣势。不仅仅在诉讼中就其所主张的举证难度大，即便胜诉，因无工伤保险基金作为保障，其实际在实现权利的过程中将会煞费苦心，更甚者其得到救济的大打折扣。

2.2.3劳务关系下救济困难

众所周知，由于诉讼的周期长，时间花费巨大，在我国的法律规定中，劳动争议在进入司法机关处理之前有劳动仲裁前置这个强制性规定。事实上，由于该项制度的存在某种程度上也可以避免劳动者在寻求救济时避免陷入诉讼陷阱。但由于当下对退休人员再就业的法律关系判定标准模糊，因此当退休再就业人员发生劳动争议时，首选的救济途径是劳动仲裁程序还是诉讼程序并未明晰，没有明确统一的救济机制，使当事人对此陷入投诉无门的困境。

社会法之所以为社会法，因其更注重社会公平，更注重弱势群体的地位。但由于在劳动市场上，劳动者无论在什么时候，与用人单位相比，永远处于弱势地位。基于此，《劳动合同法》的框架中，劳动者和用人单位各自的劳动合同的解除权并不对等，劳动者对于用人单位而言拥有任意解除权，但用人单位却无此优势地位。即便基于这样不对称的设计，用人单位依然冒着相当大的败诉风险去寻找各种理由去解除劳动合同。但由于退休人员再就业属于劳务合同，并不受制于《劳动合同法》，因此在发生争议时，接受劳动一方几乎可以以无任何代价去解除其与退休人员的劳务合同，退休人员对此亦难寻求救济。

除此之外，在基于劳动关系发生的争议中，劳动者在与用人单位发生劳动争议时，因其弱势的地位得到法律的确认，反而在诉讼中取得优势地位。最能体现这一点的莫过于举证证明责任的分配问题，在现行司法解释中关于“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。” 由此可见，在发生劳动争议时，如果出现上述司法解释所提及的情形，当案件事实陷入真伪不明的状态下，系由用人单位承担举证证明责任。然而，作为退休人员退休之后再就业，依照现在的法律实践，只能成立劳务关系，一旦发生纠纷，一个更弱势的群体因年岁的增长反而失去了原有的保护，这不仅仅与社会法的原则相悖，也不利于老年人的权益保护。公民达到退休年龄，其劳动权益的保障不应因年龄而受到削弱。

　第3章域外相关立法及经验

虽然我国自改革以来经济迅猛发生，时至今日已经取得世界第二大经济体的地位，但我国在经济发展中所经历的问题，其他发达国家同样也面临。无论普通法系下的英美，还是大陆法系的韩日，先后立法保障退休再就业人员的劳动权益，只是因为国情的不同采取不同的立法技术，从不同的角度出发加以保障退休再就业人员的劳动权益。

　3.1英美

由于劳动权本质上属于社会权，是需要XX积极作为以保证公民的权利。但是在X部分州郡的法律框架中，并不意味着退休人员再就业是一个绝对的权利。X奥克兰州阿拉米达郡虽然允许退休人员再就业的继续就业，但增加了对退休人员再就业的一个劳动能力测评程序以保障劳资双方的权益，且加强了对退休人员的再就业程序的干预，在劳动者临近退休的时候，其行政主管部门即向劳资双方送达书面通知，告知双方继续签订劳动合同的法律问题。

而英国在欧盟的压力下，也改变了过往崇尚绝对的雇佣自由的立法。2006年，英国颁布实施《The Employment Equality（Age）Regulations》，其中明确了超过其规定的退休年龄的劳动者有权请求继续工作的权利，换言之，英国也放弃了雇用自由的原则，用立法的形式保护退休人员再就业的权利。

3.2日韩

与我国相邻的日韩两国，先后均立法限制禁止就业中的年龄歧视。其中，韩国的做法还对退休人员再就业领取养老金的比例进行限制。而作为深受老龄化影响的日本，其在保护退休人员再就业方面可谓不遗余力。日本的做法显得更激进一些，在法律中明确高龄就业者的雇佣率，甚至推动废除退休制度。但其更加强调企业的责任，要求企业在员工退休前给予其一定的时间处理再就业问题，并设立专门的机构为这些退休人员再就业进行服务，并加强对退休再就业人员的培训补贴。

　3.3香港地区

不可否认的是，我国现行对于劳动关系的成立已经有意无意地增加了一个构成要件——未到退休年龄或未享受社保待遇。但事实上，能否享受养老保险与是否继续劳动完全是两码事。

以我国香港地区为例，香港虽然没有名称叫“养老保险”的社会保险，但其仍然建立了香港本土的养老保险制度。2000年12月1日，香港XX推行强积金（MPF）,全称是强制性公积金（Mandatory Provident Fund Schemes）。该强积金本质上是香港版的养老保险，该项强制性公积金规定65岁以下18岁以上的劳动者必须参加强积金，但并未限制超过65岁的退休人员继续进行工作。

　第4章我国退休再就业人员劳动权益保障的缺陷

　　4.1缺乏国家层面的立法

最初的《劳动法》，由于受到当时的条件背景所限，存在诸多弊端，其中并未提及对退休再就业人员的劳动权益的保护，现已无法适应我国XXX经济社会发展的需要。而后续出台的《劳动合同法》、《就业促进法》，也没有条文涉及对这一特殊群体的保护。国家层面立法的缺失，使得退休再就业人员无法获得倾斜保护，这明显有失公允。

　4.2现有规范不健全

现有的关于退休再就业人员的相关规范，大部分是在这一特殊劳动群体与用人单位在劳动过程中产生个别方面的劳动纠纷后无法可依的情况下出台，司法实践价值是可以肯定的。但是，这些规范的立法层次较低，涉及的内容有限，对最低薪酬、休息休假等基本劳动权利也未提及。另外，各地对这一法律关系的认定标准不一，出现了诸多同案不同判的情形，有损司法公正性。在面对现实生活中退休再就业人员产生繁杂的纠纷时，现有的规范仍具有一定的不合理性，可操作性较差。

　4.3劳动关系与社保关系强行挂扣

《解释三》对退休再就业人员定义为劳务关系采取了“社会保险标准说”，即否决退休人员再就业的逻辑路径并非因为“年龄”，而是遵循了以下的逻辑“达到退休年龄→享受社保待遇或退休金→劳务关系”，但在司法实践中，大多数案件由于各种原因，往往变成“达到退休年龄→劳动关系终止→劳务关系”。因年龄或者因享受社保待遇作为是否构成劳动关系的要件，不但涉嫌到就业年龄歧视，同时也是强行把社保关系与劳动关系挂扣。

　第5章完善我国退休再就业人员劳动权益保障体系的建议

“劳动权或就业权是一种社会权，不能以完全的意思自治作为指导原则。”换言之，无论是否退休，劳动权都不能受意思自治作为指导原则，更多时候需要国家的积极干预。因此，在对待退休人员再就业的权益保障上，至少不能低于对未退休劳动者的保护力度。

有观点认为可以通过延长退休年龄来解决这个问题。然而，延长退休年龄的目的并非是为了调和退休再就业人员在法律上的尴尬地位，而只是基于社会保险支付的压力不得不延长退休年龄，且延长退休年龄不能从根本上解决这个问题。因为退休年龄的延长是一个缓慢的过程，对于政策而言也许只是很短的一瞬间，但是对于无数个体而言可能就是漫长的岁月，而且在可预见的相当长一段时间内，可以肯定无法大幅度延长退休年龄。因此，针对我国退休再就业人员劳动权益保障体系的建构，本文提出以下完善建议：

5.1摒除成立劳动关系的附加条件

从某种程度上来说，把达到退休年龄的退休人员（无论是否领取社会保险）再就业视为“二等劳动者”（只能变为“劳务者”）是一种年龄歧视。没有任何证据表明当劳动者到达某一年龄节点时，其便已经丧失劳动的能力，只能说当劳动者达到某一年龄开始，其劳动能力开始流失。但由于行业和个体的差异，年岁的增长，在不同的行业有不同呈现，如主要从事脑力劳动的行业与从事体力劳动的行业就存在非常大的差别。

但无论基于何种理论，都不能否认一点——退休人员再就业在本质上与一般的劳动者提供劳动是一致的。国家有义务为公民在日常生活中消除歧视障碍，至少也应当在法律上消除这种隐性的歧视，无论从哪个角度出发，均不应该否认其劳动者身份，因此，应当摒弃退休年龄作为否定劳动关系的规定。正如有学者所言“童工问题主要是人权问题，退休返聘者问题主要是就业政策问题，但是这些问题均是从制度内容出发的，不应关涉劳动者之身份。”

　5.2保障最低薪酬

按照我国法律规定，对劳动者实施最低工资制度，但事实上，对于部分职业而言，该最低工资制度对于薪酬的影响并没有那么高，有学者研究表明，“……城市职工工资较高,受最低工资制度的影响较小；而农民工由于其工资常常处于或低于最低工资标准 ,受最低工资制度的影响较大。”

但不可否认的是，相当一部分退休再就业人员其实只是为了增加收入以图弥补退休金的不足。这部分退休人员，实际上大多数系由农民工组成。由于年龄歧视的存在，这部分退休人员再就业实际上面临年富力壮的劳动者仍然处于劣势，在国家设立最低工资制度时，其实应当也把退休再就业人员也列入最低工资制度的适用里面。最低工资如果设置合理，其会起到一个正面的作用。

　5.3取消社会保险与劳动关系的挂扣

可以肯定的一点是，退休再就业人员，无论其是否继续取得收入，并不影响其领取养老金。劳动权利与公民得到社会保险救济权利是独立的权利，并非互斥关系。而实际上，即便在法律上作出区分，强行划分为两种法律关系，这种做法既不能降低社保的支付压力，又不能有效保护退休再就业人员的劳动权益，因此，这种“双输”的做法的意义是值得商榷的。但把社会保险与劳动关系脱钩并不意味着不可以对退休人员领取养老金作出限制。基于社会公平，退休人员与非退休人员之间做一定平衡，基于不同年龄层次的劳动利益平衡考虑做适当调整，亦并非是一个不可接受的方案，即平衡其与未退休人员之间的利益冲突。

　5.4变革退休制度

正如前文所述，劳动权利与享受社会保险权利系两种独立的权利，前者与后者之间并没有过多联系。现在实施的强制退休制度虽然其目的系保障公民年老的生活，但事实上，我国发展历程高度压缩在这短短的改革开放四十余年中，在这种高度时空压缩的时间段内，计划经济与市场经济的切换，改革留下了诸多“尾巴”。这些所谓的“尾巴”，可以说是公平与不公平的“对立统一”。许多政策的实施，历经时间的磨洗，早已从公平变成了不公平。就退休制度而言，“双轨制”确系可以保证了一部分在年老后有保障的退休待遇，但达到退休年龄的另一“轨”，一方面得不到有保障的退休待遇，另一方面即便继续劳动却又得不到劳动法的各项保障。因此，从表面而言保护退休人员的劳动权益，更深层次是在保护退休人员的生存权利。因此，应从强制退休变为弹性退休。

　5.5社会保险待遇的分级支付

由于养老金双轨制在我国的长期实施，导致了养老保险金的分配并不公平，如果从措辞上严厉一点，真可谓是“旱的旱死、涝的涝死”。但由于领取高额养老金的退休人员，其所从事的职业基本为脑力劳动，其在已经领取高额养老金的前提下，如果继续与未退休的人员共同竞争，反而又在制造代际间的不公平。因此，在养老金双轨制完全合并之前，以国情的现状，仍需要对高额养老金领取者作出相当的限制，即如果高额养老金的领取者如果继续参与工作，则需限制甚至停止向其支付养老金的比例直至其完全退休为止。

　5.6单独立法

由于我国的社会保险制度建立时间比较短，且受到“双轨制”的影响，导致我国面临的退休人员再就业的问题比起其他发达国家和地区需要处理更多的问题。事实上，在退休人员再就业的问题上，也可以通过单独立法的形式进行规制。保护退休人员再就业的劳动权益，并不能单独参照外国的经验，因为外国的经验其实并没有如中国语境下“劳动关系”那么复杂，外国的经验主要是侧重如何处理年龄歧视的问题，而在中国却面临着年龄歧视低龄化的尴尬局面，如近些年来反复出现的“35岁现象”。因此，除了大幅度修改《劳动合同法》，把劳务关系和劳动关系完全合一处理外，也可以单独为退休再就业人员单独立法，专门就这种特殊的劳务关系立法，去调整退休人员再就业的劳动（劳务）纠纷。

第6章总结

劳动契约并非单纯的价值交换的财产法上的关系而尚有身份的关系。因劳务一旦提供，便无法取回。正因为这种身份上的关系，并非类似单纯的货物买卖，使得劳动权归属于社会权之中。因此，即便劳动者（广义）已经达到退休年龄甚至已经享受社会保险待遇，其之后继续向雇主提供劳务，无论如何都不应仅仅只受到《合同法》的调整——因《合同法》只调整平等主体之间的财产关系，而应受劳动相关法律的调整，遗憾的是在我国法律实践中，认为加以区分的“劳务关系”发展至今，已经饱受诟病，在日益老龄化的今日应对此及早应对，以保障退休再就业人员的劳动权益。

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致谢

大学美好的时光转瞬即逝，回顾我在大学里的点滴画面，心里满是感激。在这里，我要对我的学校、老师以及同学们表达我诚挚的谢意。

感谢广州大学松田学院给我可以在大学继续学习的机会，让我可以提高自己的法学理论水平。感谢我的论文指导老师在繁忙的工作中抽出宝贵的时间指导、批改我的论文。感谢所有的老师们，正是有了老师们耐心教导，我才能更好地掌握好法学这个专业的知识。感谢我的同学们，他们的陪伴和激励，让我的大学生活才更加圆满。

毕业之后，我会牢记师长们的教导，不断进取。