论名人代言虚假广告的法律规制

　　内容摘要：名人代言虚假广告问题，近年来一直是社会各界关注的热点。名人代言虚假广告屡见不鲜，由此引发的社会危害性不可低估。目前，国内对名人代言虚假广告的问题相对国外立法还是存在一定的滞后性。在名人代言广告泛滥的今天，对名人代言虚假广告法律规制进行研究具有一定的理论与实践意义。

　　本文从名人代言虚假广告产生与发展、虚假广告与名人广告界定开始分析，分析我国在认定名人代言虚假广告法律规制上的缺失和不足，并有针对性的从立法、监督和管理等方面，提出完善我国名人代言虚假广告法律规制的建议。

　　关键词：虚假广告；名人代言；完善法律规制

　　随着我国广告业的长足进步，广告与社会生活的关系日益密切。广告不仅以其特有的经济功能，全面透入社会经济生活，成为社会经济发展的强大驱动力、润滑剂，更以其特有的文化张力，全面参与着社会文化的塑造与建设，深刻影响着社会的生产生活方式，影响着人们的思想、行为与价值观念。然而，在广告业蓬勃发展过程中，作为广告“变种”的虚假广告不但没有得到有效的遏制，反而越来越泛滥，发布虚假广告的手段越来越隐蔽，发布虚假广告的行业越来越集中，影响范围更广泛。许多名人为了获取更大的经济利益，在金钱的蛊惑下，利欲熏心，利用消费者对其喜爱和信任为很多的虚假广告代言，甚至为虚假广告推荐及证明。这种行为严重侵害了消费者的权益，长此以往，必将严重干扰市场秩序的正常发展。而在现阶段，由于我国广告法制和监管不健全、不完善，导致不能有效的治理虚假广告，如任其的发展下去，不但使消费者利益受到严重的损害，还会影响广告业的健康发展，败坏社会风气，扰乱社会主义市场经济秩序，甚至影响国民经济的健康发展。本文以名人代言虚假广告及其治理对策为研究对象，提出了完善广告法律体系和监管体制的合理有效建议，以期为我国广告业的健康发展指明方向，引导经营者守法经营，诚实信用，重质量重品牌，教育消费者维护自己的合法权益，引导消费者健康的消费观念，维护社会和谐。

　　所谓“名人”，顾名思义就是有名的人，是与一般公众相比具有较高的社会知名度的少数群体。通常包括影视明星、体育明星、歌星、科学家、知名学者等。名人代言广告，是指以名人为模特的商业广告。这类广告大多是利用名人的影响力，借用名人的知名度，以便加快商品信息传播速度，增大信息的传播范围，使消费者增加对商品或服务的信任感。

　　“虚假广告”这在我国相关法律中并没有明确的定义。但我国《广告法》第三条、第四条分别作出规定:“广告应当真实、合法”；“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。由此，我们可以反向推定出，虚假广告是指在以欺骗或引人误解的方法，对商品或服务做出不真实的表述，侵害消费者和其他经营者的合法权益的广告。虚假广告可以分为两大类:欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性；误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误的理解。

　　名人代言广告铺天盖地充斥着我们的视觉世界与听觉世界的同时，大量因其代言广告的虚假性而产生的纠纷也如影随形。从国内‘SK—II违禁门”状告明星第一案败诉，2007年出现的‘藏秘排油减肥茶”和‘亿霖木业特大传销案”等事件，更是把他们代言虚假广告推上了风口浪尖。名人们一再遭遇‘广告门”风波，代言的产品广告屡屡曝光存在夸大虚假宣传现象，但这类名人虚假广告却不减反增，仍然占据着各大媒体的显著位置，引起社会各界的高度关注。造成这种现象的成因主要有以下两点：

　　名人争相代言产品，最大的动力就是经济利益。许多名人为了获取经济利益，在金钱的蛊惑下，利欲熏心，利用消费者对其喜爱和信任为很多的虚假广告代言，甚至为虚假广告推荐及证明，代言带来的收益远远超出其正职收入。所以，名人代言的广告扑天卷地而来，大到汽车，学校；小到卫生巾、尿不湿等等。连食品和药品，这些直接关乎到我们的健康权甚至生命产品，也让名人在那里作秀一番。产品代言的泛滥，必然会导致因利益的驱动而完全忘记人民生命安全的重要性。

　　作为信息交流的中介和平台，媒体要对其向公众传播信息的真实性和合法性负责。这不仅体现在确保新闻的真实性上，也包括媒体发布的广告的真实性。我国《广告法》第27条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。这条法律规定给予了媒体对广告的监督义务，但实际上多数媒体为了获取巨大的收益，任由虚假广告肆无忌惮地在电视、报纸、网络上驰骋。

　　而且，我国现行的有关法律也有漏洞。我国现行的有关法律规定，违法广告的民事主体包括广告主，广告经营者和广告发布者，对名人在虚假广告中承担的责任规定并不明确。这意味着即使广告有虚假内容，名人也不必承担法律责任。所以不断有名人拿广大消费者的信任和身心健康乃至生命权换取钱财。因此，利益诱惑之下，缺乏法制约束的道德教义是苍白乏力的。名人以公众信任为资本牺牲公众利益牟取私利，公众有权追讨损害。而此时法律却不可以成为公众的坚强后盾。2010年的《广告法》修订送审稿中也建议调整《广告法》范围，明确其法律责任。通过设立“广告其他参与者”的概念，将广告市场三大主体修改为四大主体，这里就涉及到明星名人代言广告的问题，也就是说，在广告主、广告经营者、广告发布者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括明星名人等，都将被列为广告活动的主体，这样，或许对名人代言虚假广告起到一定的遏制作用。

　　名人代言广告如果内容虚假必然会误导、欺骗消费者，相应会对社会造成危害。笔者觉得名人代言虚假广告有以下两点危害：

　　由于广告的真实性被破坏，从而使消费者财产利益和人身利益受到侵害。即由于名人代言的虚假广告，往往会给消费者造成误导，使消费者购买其商品或接受服务上当受骗，使消费者的财产受到不同程度损害，更为严重的是由于虚假广告的误导还可能造成消费者伤残或死亡。

　　虚假广告是公平竞争的重大障碍，它的存在影响竞争机制作用的有效发挥，扰乱正常的市场交易秩序，从而阻碍市场经济的健康发展。虚假广告本身传播速度快，辐射面广等特征，给市场经济的正常运行造成巨大的阻碍，对整个经济制度与经济秩序产生了极为不良的影响，使消费者对市场主体不信任，互相提高了防范措施，如购买商品或服务时审核标准、条件越来越谨慎、严格，增加了消费者购买商品或服务的难度，市场主体之间的交易也变得越来越复杂，XX对市场管理的投入加大，这样势必要提高交易的成本，给社会造成极大浪费，严重阻碍了经济发展。

　　从社会的角度看，虚假广告的欺诈性使得公平合理、诚实信用的传统商业道德受到挑战，不法商家昧着良心赚黑心钱更有悖于社会公德，它的泛滥也为道德败坏提供了一定的载体。此外，虚假广告会毒害人们的心灵，助长诈骗、腐败等不正之风，严重污染社会风气和社会信用危机。

　　关于追究行政责任，笔者认为，首先停止发布广告并使用同样的广告费用，在原来发布虚假广告的媒体上公开更正消除影响。其次对名人等处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。如果广告经营者、广告发布者在虚假广告发布过程中也有责任的，比如和广告业主串通制作，发布虚假广告，或者明知是虚假的还设计、制作、代理、发布虚假广告，或者不按照规定查验有关证明文件，核实广告内容，应当没收其广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。

　　关于追究名人代言虚假广告的民事责任，笔者认为，对于名人代言虚假广告行为可以从以下两个方面考量，一是作为一种确定性的要约邀请，合同相对人（消费者）可以选择按照合同违约来追究名人和虚假广告的民事责任，《广告法》作为特别法有规定的，适用《广告法》的规定，没有规定的，可以适用《合同法》的相关规定；二是虚假广告作为一种侵权行为，消费者也可以按照民法理论，适用《民法通则》来追究广告发布者、经营者或者制作者及名人的相关民事责任。

　　名人代言虚假广告本质上说是弄虚作假，故意隐瞒事实，骗取消费者的钱财，当骗取的钱财达到一定数额时，情节严重的行为则构成了虚假广告罪，如果假冒他人注册商标，代言虚假广告情节严重或代言虚假广告生产和销售伪劣商品情节严重的，笔者认为可以追究相应的刑事责任。

　　名人代言虚假广告造成的恶劣后果的一个很重要的原因就是广告在发布前审查不严。广告发布者以及经营者不能很好的对广告进行预审，在资金利益的驱使下，睁一只眼闭一只眼，将广告面向观众，导致了极其恶劣的影响，如果能够严格地把住预审这一关，虚假广告将会大大减少。因此，笔者建议，可以设立专门广告审查委员会，负责处理特殊商品广告审查事宜。广告审查委员会依法对广告审查事宜独立行使审查权。广告审查委员会的设立，既可以消除部门行业保护主义，又可以加强工商行政管理部门对广告监管的职权，有利于执法统一。

　　我国立法部门修改《广告法》，确立虚假广告的认定标准，并明确广告代言人的权利及义务。明确名人、广告主、广告经营者承担责任的条件、范围等。完善《广告法》的立法工作，进一步修改《广告法》，这项工作是完全值得肯定的。同时，要出台相应的法律法规，形成以《广告法》为中心、相关法规为配套的完整体系，从根本上填补广告领域内法律规定上的空白。尤其重要的是，一旦确立名人是明知或应知是虚假广告仍然接收的，对其处以罚款和必要的赔偿，应处以在一定时间内禁止其代言广告产品等处罚措施。

　　我国对虚假广告的监管，比起其他国家，尚有很大的差距，因此，应加强对广告的行政监管。特别强化行政对广告发布的事前审查，防患于未然。因此，严格各种约束机制，改善和健全管理制度，把名人的各种活动置于法律、法规、制度规范的强约束之下，发现违规就严加制裁很有必要。有学者建议，对一般的名人广告，要加强广告经营单位的自审，以保证广告的合法性和真实性；对关系到人身健康和生命安全的产品，应集中纳入工商行政管理部门进行系统管理。

　　建议工商部门对广告审查员加强监督与管理，使其真正发挥作用，从广告创作、发布的源头进行控制。工商行政管理机关应严格依照《广告法》对广告的设计、制作、代理和发布各环节进行全程跟踪和系统管理。应同有关部门进行工作协调，严把广告市场准入关，严格掌握营业执照和广告经营许可证的发放条件。加强对广告主、广告经营者和发布者的全方位监管。对广告主、广告经营者和发布者进行广告法规培训。要集中力量查处典型虚假广告案件。对监测、检查中发现的虚假广告，要立即责令停止发布并立案查处。

　　同时，增强社会舆论的监督约束，封杀有“广告前科”的名人。要把公众人物置于法律法规的监督、行政机关的监督、消费者的监督和舆论之下。使利用名气、声望和威信谋取私利的人成为过街之鼠，人人喊打。对于曾经或者正在参与宣传虚假广告的名人明星，其广告虚假违法行为达到一个规定值后，相关部门应当通过“封杀”等手段，限制其包括做商业广告在内的商业宣传活动。仅仅以社会信誉、公众形象、社会责任的“规劝”，使某些利欲熏心的名人明星在代言虚假广告问题上止步，已是一种相对软弱和行之无效的行为。

　　名人代言虚假广告之所以屡禁不止，一个重要的原因在于对广告主、广告发布者和经营者的惩罚力度明显不够。《广告法》中对虚假广告的罚款是“一千元以上一万元以下，这种春风拂面的惩罚难以起到警示的作用。靠着这种春风拂面的惩罚，广告主仍有着巨大的利润，他们不在乎这最多一万元的罚款，因为他们获利往往是处罚的几百倍乃至几千倍。因此，想要杜绝此类事件再次发生，加大对虚假广告的处罚力度刻不容缓。执法部门必须加大对虚假广告的处罚力度，最大限度的提高违法行为人的违法成本，使其不敢制作、发布虚假广告。结合现有立法成果，应该在《广告法》中明确规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，责令违法主体以等额费用在相应范围内更正，并处以违法所得额3倍以下的罚款。

　　我国《刑法》第222条虽规定了虚假广告的刑事责任。但该条款对参与制作虚假广告的其他人不具有法律约束力。笔者建议，今后在修订《刑法》时，将刑事责任主体扩大到参与制作虚假广告的个人和单位，同时加大处罚力度。

　　首先，加强媒体自律，无疑是一种最有效的办法，可以从根源杜绝名人代言虚假广告，有着重要意义！广告主、广告发布者和广告经营者等如果能够进行自我约束，自觉地遵守国家制定的各项法律法规，服从工商行政管理部门的指导、检查、监督，就从根本上解决了不正当、不合法广告的问题，减轻了广告管理的难度。媒介自律，在我国的广告法中也应有所体现，从法律的角度强制其执行自律，如果发现有虚假广告问题，应从重处罚，并限制其继续营业，责令整改，并检查整改结果，通过后给予其重新营业机会。

　　其次，加强广告从业人员的自律。名人历来都是大众的焦点，他们的一言一行都足以影响很多人，如果这些名人只是为了赚钱而不去自律、自尊、自重，必然会导致自己名誉受损以及危害大众的后果。因此，有必要对名人进行一些宣传，引导他们能够正确对待虚假广告，学会自律、自尊、自重。

　　最后，加强广告主的自律。广告主也要充分认识到利用名人做虚假关高可能会给自己带来麻烦。应该从产品质量出发，恰当的选择媒体及广告，来提高销量，而不能只靠名人效应，而不重视产品的质量，最终导致恶劣的后果。广告人也应该多向广告业发达的国家学习，提高广告的整体质量，现今我国的许多广告很平庸、无特色，导致广告越做越差，广告人应该好好反思。在广告活动中，要事先进行市场调查研究企业的目标市场策略、产品策略、价格策略、分销策略和促销策略，在此基础上提出有利于企业营销组合优势产生的广告创意、广告表现和广告媒体选择等广告整体策划方案。

　　此外，法律中也应明确关于广告从业人员自律问题的法律条款，进一步明确其应当承担的法律责任，同时建议加大其处罚力度，以达到以儆效尤的效果。

　　消费者因受虚假广告误导消费的现象不在少数，有的甚至造成消费者合法权益的极大损害，成为构建和谐社会的不稳定因素。中消协的统计表明，2010上半年，全国消协系统受理涉及广告虚假宣传的投诉即有5483件。很多消费者在权益受到侵害时采取的态度往往是一忍了之，这恰恰纵容了虚假广告。消费者应掌握一定的商品知识和广告知识，对广告要有识别意识。要提高自我保护意识，增强识别夸大虚假广告的能力，如果被虚假广告欺骗，合法权益受到侵害，可到当地工商部门、广告协会或消费者协会投诉解决，绝不姑息。

　　笔者建议，可以建立名人广告的诚信档案，相关部门备案一个广告的“诚信榜单”。所有拍摄过广告的名人们都记录在案，记录广告代言的诚信。“诚信榜单”的信息来源：一是XX检测机构；二是专业调查机构；三是消费者投诉热线；四是网站在线调查；五是专家评点等。隔一段时间把广告表现优良的企业、媒体、名人明星公布出来，同时也把有欺骗劣迹的企业、媒体和名人中的典型向社会公布，通过一定的渠道，给广告的相关部门、名人和名人建立诚信等级，这个等级证书也是广告市场的通行证。

　　在我国，名人代言虚假广告的现象越来越多，我们要采取积极的对策来消除这种现象。所以我们应从立法入手，加强监管，因为再好的政策，如果有人执行，有人不执行，就不能保证公平正义，法律也就相当于虚设，同时加强处罚力度，对涉法人员绝不姑息，并对虚假广告的规制也可在通过自律组织和消费者自我保护、建立名人诚信档案来进行。

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