论行政自由裁量权及其法律规制

　　法律赋予行政机关行政自由裁量权的初衷是保护行政相对人的合法权益，促进个人正义，提高XX行政效率，提高中国XX依法管理的能力。“只要有行xxx的存在，就必然会有行政自由裁量权的存在。”[蔡伟萍:《行政自由裁量权及其控制研究》,复旦大学,2004年.]而且无论法律对行xxx施加何种限制，都会存在行政自由裁量权的自由度。行政自由裁量权当然也具有事物普遍具有的两方面的影响。行政自由裁量权的存在，一方面提高了行政效率，维护了公众利益；另一方面，伴随着社会的进步与发展，法律意识日益得到普及，越来越多的民众学会运用法律武器来维护自身的合法权益。滥用行政自由裁量权会不利于社会公平，损害相对人合法权益，增加行政诉讼量，威胁到行政法治，降低工作效率，影响XX的公信力。

　　法律设定了行政主体具体实施行政行为的条件，所以与羁束裁量权相比，行政自由裁量权更依赖行政机关工作人员的主观判断，具有更大的灵活性，因而就不可避免的会出现行政机关工作人员做出的行政决定明显不当和其滥用职权的现象。规制行政自由裁量权是减少这些现象发生的必要途径之一。它可以有效的促进行政自由裁量权的正确行使，从而提高行政效率，使自由裁量权的行使更加合理、公正、公平、公开。

　　本文首先界定了行政自由裁量权，指出该项权力的概念，通过对行政自由裁量权的表现形式以及该权力存在的必要性的分析，明确行政自由裁量权是什么的基本问题。进而对滥用行政自由裁量权的表现形式及危害进行梳理，明确前文提到的规制行政自由裁量权的必要性。针对当前行政自由裁量权滥用的现状，指出其在立法、司法、行政自制方面的诸多不足，针对这些问题，从立法、司法和行政自制三个角度出发，对行政自由裁量权的规制提出相关建议。

　　“行政自由裁量权是指行政机关依据法律，法规和行政管理的宗旨和精神，依照法律，法规给予的职权和权力。根据具体的行政和法律关系自由选择做出公平合理的行政决策的权力。”[白璐:《简议规范我国行政机关自由裁量权的问题》,《法治与社会》,2011年32期.]自由裁量权作为行政自由裁量权的基础，可以理解为面对具体事实遵从自己内心作出判断。但行政自由裁量权，可以有多种理解。我国的法律虽没有对该权利作出具体规定，但权利可行使的范围，我国法律有明确规定。该权利只有在法律、行政法规或者地方性法规赋予行政机关自由裁量权的情况下才能行使，必须与授权目的相一致，且仅限于行政机关在进行行政活动时。关于行政自由裁量权，我国专家指出，裁量基准的民主合法性来自于法律，是法律的体现，反映了民主的合法性。因此行政自由裁量权应被视为行政人员可以在法律范围内自由行使的权利。

　　该项权力有多种表现形式。划分其表现形式，有助于进一步了解此项权利，同时还有利于行政机关结合自身属性及其部门定位行使权力，提高行政效率，保障公民的合法权益。具体的讲，该权力可以分为三种表现形式。即根据情节自由裁量、根据法律规定自由裁量、根据行为自由裁量。“根据事实情节自由裁量是说行政机关可以根据行政相对人实施的具体行为的情节进行自由裁量。”[应松年、马怀德:《行政行为法》,北京:人民出版社,1993年,第579页.]对于我国行政法对具体行为的处罚方式与处罚力度规定模糊的，行政人员可以依据情节的轻重对行政相对人的具体行为作出认定并处理。根据法律规定自由裁量是指行政机关工作人员应在法律规定的范畴之内结合对过往类似行为的处罚经验，认定行政相对人的事实行为，作出处理决定。根据行为自由裁量是指行政机关依据自身的经验，在法律法规没有规定的情况之下，对行政相对人的行为做出自由裁量的权力。在这种情况下，行政机关的专业性能力以及经验的丰富性显得十分重要。

　　“三权分立”理论认为，立法权应当由立法机关行使，执法权应由行政机关行使，司法权应由审判机关行使。正如孟德斯鸠所说：“立法权和行xxx若集中于一人之手，便不存在自由之说。”[丁宁:《法律保留视野下的行政立法权限研究》,《天水行政学院学报》,2013年第1期.]行政自由裁量权就是行xxx与立法权分工合作的体现。权力的制定与行使必须由不同的机关行使，即权利机关与行政机关。但是立法机关制定法律，必然不可能针对所有可能会发生的情形都给出具体且唯一的解决方案，具有概括性与抽象性的特点，这时就需要行政机关自己根据具体事实依据行政自由裁量权的表现形式，即根据情节自由裁量、根据法律规定自由裁量、根据行为自由裁量，准确对位，精准判断，做出最终决定。这有利于具体分析行政机关行使行xxx力过程中的遇到的具体问题，充分发挥行政能动性，实现个案正义。另一方面，我国作为一个人口大国，各行政单位政务大厅往往都存在挨肩迭背的现象，行政事务多且杂。因此，提高行政机关的行政效率是摆在我们面前的现实主张。而赋予其行政自由裁量权是必不可少的一项举措，这一点在对突发事件的处理上尤为显现，在迫切需要解决的情形下，“行政自由裁量权是行政机关及其工作人员处理突发事件的最佳方式”。[张梦迪:《从经济角度论行政自由裁量权及其经济与法律控制》,《经济与法》,2017年第4期.]

　　行政自由裁量权的存在有利于体现行政能动性、实现个案正义、提高行政效率，是XX行使行xxx力所必需的一种工具，能够有力地推动现代法治进程。然而，“每一种被推崇的裁量都伴随着危险的事实”[周佑勇:《行政法原论》,北京大学出版社,2018年,第70页.]，行政自由裁量权相比“形式法治”来说，比较少受到严格的“法治约束”，因而比较容易被滥用。

　　行使行xxx力的目的不正当，导致行政自由裁量权的滥用。行政自由裁量权作为一项促进公平正义而存在的权利，在行政处罚的过程中，实现惩罚与救济是它的基本特征。但是，在现实生活中，存在不少行政执法人员为了一己私欲，滥用行xxx力。这种行为不仅侵犯了相对人的合法权益，而且还损害了XX威信；行使行xxx力缺乏原则导致行政自由裁量权的滥用。“行政自由裁量权是法律赋予行政机关的权力，并非是行政机关的特权，同时，它也是一项法定义务，行政机关应选择最合适的方式履行其行政职责”[刘春玲、高亢:《刍议警察行政裁量权规制之路径》,《XX法制》,2008年第9期.]。但在实际生活中，存在为了提高效率，不遵循行政处罚法基本的公正、公开原则，背离既定的判定和习惯，导致作出的行政决定有失偏颇的情形；利益驱使导致行政人员滥用该项权力。“没钱不给办事”这种观念在现代行政领域并非完全不存在。伴随着对外开放，经济社会的不断发展，不少行政机关工作人员受到金钱财物的诱惑，以权换钱，为寻贿者越规章、越程序“服务”，为了利益做出不合法的行为，并不符合法律赋予其裁量权的初心。

　　损害行政相对人的合法权益。有的行政机关工作人员为了满足私欲，滥用行xxx力，以权谋私，作出不合理的行政决定，必然会影响行政处罚结果公平性，侵犯行政相对人的权益，同时造成XX公信力降低，加剧公众以及社会对XX的不满；降低了行政效率。“行政人员滥用自由裁量权，不仅消耗了大量的行政资源，还产生了许多不良影响”[周丽婷:《论行政自由裁量权的滥用及其程序性控制》,《武汉大学学报》,2012年第1期.]。行政机关做出的决定往往要兼顾效率与公平。但是若行政机关和它的工作人员滥用行xxx力，做出的行政决定无法说服行政相对人，有失公平，相对人提起行政复议和行政诉讼的可能性就会大大增加，增加行政机关工作量，降低效率；损害XX威信。广大民众可以通过行政机关作出的行政决定了解行政机关的办事能力与解决问题的能力。而行政自由裁量权的滥用不仅会使公众认为行政机关解决问题能力低，而且可能会认为社会是不公平的，使得民众对XX的满意度下降，不信任感上升，损害XX威信。

　　立法中的行政自由裁量事项范围过于宽泛。目前我国法律仅仅赋予行政机关自由裁量权，但并未对其具体行使加以限制，导致行政机关在行使权力过程中自由裁量事项范围过广。因此，行政机关工作人员在行使权力的过程中有很大的自由空间，加之我国的法律没有规定行政自由裁量权的适用标准和适用条件，十分容易导致权力的滥用，出现合法但不合理的行政行为；立法上缺乏该项权力裁量标准。“裁量基准就是行政机关以法律的授权为依据，对在其裁量范围内的具体的可能出现的情形给予情节的细化和效果的格化，并以规则的形式预先设定的特定判断选择标准。”[周佑勇:《行政法原论》,北京大学出版社,2018年,第73页.]为了促进裁量权的正当行使才设定了裁量基准，希望可以通过正当行使裁量权形成一种自我约束。而目前我国法律虽规定了行政自由裁量权应适用的法律原则，在实体法与程序法中都没有对具体的细则方面进行划分，使得行政机关进行自由裁量权力太大，增加随意处理问题的可能性。

　　司法机关对明显不当和滥用职权的行政行为界定模糊。《行政诉讼法》第70条规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，分别为“主要证据不足”“适用法律、法规错误”“违反法定程序”“超越职权”“滥用职权”“明显不当”。其中“主要证据不足”“适用法律、法规错误”“违反法定程序”“超越职权”四个方面在认定事实、适用法律上都划分明确。而我国的行政法对明显不当和滥用xxx的行政行为虽有所规定，但对其的具体划分以及对于二者的理解却没有详细说明，并且在已知的司法审查案件中，涉及“滥用职权”和“明显不当”的案件判例较少，这就很容易导致司法机关在对具体行政行为进行司法审查时出现问题。例如；混淆明显不当与滥用职权、因对明显不当认识不清而造成法律适用错误等；同时对司法审查深度不够。对自由裁量权的行使进行司法审查是除立法以外约束行xxx力的另一种方式。“司法审查制度是一种监督制约制度，即一种国家权力对另一种国家权力进行合法监督，具体的讲，法院通过诉讼程序审查并纠正不符合法律规定的行政行为，维护公民的合法权益和组织的合法权益，并保护公民和组织的合法权益不受行政机关的侵害”[王梓:《从行政法权利理论视角看行政不作为司法审查的完善》,《法制与社会》,2014年第9期.]。我国行政纠纷的解决往往依靠行政复议，涉及到行政诉讼的案件很少，加之我国的司法审查不存在包容性极强的司法审查依据，且缺乏明确的法律标准，导致我国司法审查并不深入，也使得法院在对行政机关行使行政自由裁量权合法性的判定难度加大，弱化了通过司法途径解决行政纠纷的功能。

　　1.行政自由裁量权实践问题

　　在实践过程中，该项权力的行使容易受到行政机关工作人员主观因素的影响，无法客观分析具体的情形，对行政相对人具体行为的认定出现偏差，作出不合理的决定。不符合法律赋予行政机关裁量权的初心。同时遵循正确的执法程序是行政机关行使行政裁量权所必须要遵行的行为准则，但我国目前行政程序法还处于不完善需要不断改进的阶段，所以就会出现行政机关工作人员缺乏程序意识，常常错误适用行政程序甚至忽略行政程序，违背程序的合法性和正当性。

　　2.行政复议缺乏具体规定

　　行政复议与行政诉讼，是基于行政相对人的合法权益被行政机关侵犯后，由行政相对人提出的对具体行政行为进行的，审查其合理性与合法性的制度。在实际生活中，相比行政诉讼，涉及行政复议的更为广泛。行政复议机关一般地讲，更注重对行政行为合法性的审查，忽视对行政行为的合理性审查，无法纠正合法但不合理的行政行为。除此之外，XX与公民作为行政纠纷的双方当事人，由于公民观念的落后，他们并不认为双方地位平等，因此在行政复议中得到的行政决定大都不认同，为了争取自己的合法权益，公民会继续向人民法院提起行政诉讼。而行政机关为了避免行政诉讼，往往会选择维持原决定。因此，具体规定行政复议的环节等方面大有必要。

　　3.内部考评机制不完善

　　目前我国虽然已经采取了很多措施监督这项权力的使用，但还是被很多行政人员钻了空子，利用法律赋予自己的裁量权，谋自己的私利，阻碍了社会公平，侵犯了行政相对人的合法权益。还有的行政机关规定，期限内必须满足一定金额的罚款，导致有的行政机关执法人员忽视原则，不调查事实真相一味乱罚，这当然无益于自由裁量权的发展。还存在因为行政机关工作人员自身专业综合素质过低影响裁量权客观公正的行使的情形，公务员录用准入门槛较低，不公平情形时有出现。

　　综上，我们可以看出行政自由裁量权在多方面都存在问题。因此，在立法方面，我们要细化裁量权可以适用的范围；在司法方面，要加大司法审查的深度；在行政方面，加强对自我的规制，才可以使行政自由裁量权更好地发挥它的效用，符合法律赋予行政机关这项权力的初衷。

　　1.规制行政自由裁量权的适用范围

　　“必要的自由裁量权可以维持行政的能动性，并最大限度的提高案件的公正性。但是，如果自由裁量权规定的过于宽泛，公正性也可能会受到影响，被专断和不平等侵害。我们要做的不是反对XX工作应承担的自由裁量权，而是删除掉并不必要的裁量权”[周佑勇:《行政法原论》,北京大学出版社,2018年,第72页.]。我们要立足于我国行政管理的特点，细化行政裁量权的适用范围。由于目前我国对行政自由裁量权法律要件的规定过于模糊，不同的行政执法人员存在不同的认知，可能就会出现同案异判的情形。因此，一方面，我们要制定相应的具体细则，对于可能出现的情形进行预估，规定具体情形的划分及相应的解决机制；另一方面，可以利用立法机关的法律解释权，细致划分其的职权范围，限制缩小行政机关自由裁量的空间，防止权力的滥用。同时建议对法律法规进行修订，对行政法中影响案件定性却又模糊不清的法律规定进行修改，作出具体规定。

　　2.完善裁量标准，严格控制裁量幅度

　　“裁量基准就是在裁量权范围内，设定行政法规范中的要件及效果”[王贵松:《行政裁量基准的设定与适用》,《华东政法大学学报》,2016年第3期.]。由于我国法律没有具体的规定裁量基准的法律要件和效力，我们可以通过加强行政立法、结合实际需要明确裁量基准。我国情况复杂，各地区实际情况各不相同，若制定适用相同的行政法规，一定会出现不公正的情况。因此具有立法权的各地XX要结合本地实际情况，在现行法律法规及法律精神的指导下，从其适用情形、裁定标准等方面进行细分，制订出适应当地实情的行政法规。让行政机关行使裁量权的过程更加规范，行政决定向科学性合理性靠近。同时，行政程序作为实现行政行为的必要路径，必须完善行使行政自由裁量权的程序规则。除此之外，我国目前还并未出台约束行政程序的法律，建议出台《行政程序法》，全面规定行政行为的程序性问题，严格控制裁量幅度，对行政自由裁量权的行使做出限制。

　　1.对明显不当和滥用职权进行明显界定

　　虽然“明显不当”与“滥用职权”都是基于合理性原则产生的两种审查原则，但其在适用上也存在着较大的区别，在规制角度方面二者也存在一定区别。因此可以对行政法中明显不当和滥用xxx的行政行为进行主观上的区分，滥用职权表现为主观恶意，明显不当主观上可以基于过失。而且如果是滥用职权，一般则认为主观上的恶意与所造成的结果存在因果关系，明显不当则不追求二者之间存在因果关系。另外，应当对行政法中滥用职权与明显不当具体标准进行司法解释，细化二者区分。建议最高法院出台关于滥用职权与明显不当的指导案例，各级行政机关要加强对指导案例的学习与辨析。

　　2.扩大行政行为司法审查的深度

　　到法院起诉作为维护权益的终极手段，限制行政自由裁量权滥用的重要手段，最后应落脚于司法审查，司法审查在在树立司法权威方面有不可估量的作用。因此，我们要重视司法审查发挥的作用，合理利用司法审查有助于限制行政自由裁量权的滥用。因为行政自由裁量权由行政工作人员行使，具有主观性。主观和客观因素都可能导致该项权力的滥用。为扩大法院审查的范围，我们应该从两方面入手。一是扩大法院的受案范围。我国法院目前并不具备对较为抽象的行政案件的审查权。但法律上较为抽象的规定，往往影响范围更大，影响更多的群体而非个别，更多公众权益可能会受到损害，因此法院应尽快扩大司法审查范围，将抽象行政行为纳入审查范围；二是要加大对案件合理性审查。目前我国的司法审查仅限于对行政行为合法性的审查，忽略对其合理性的审查。因此建议法院立足于保障公民权益，对XX行政行为即要进行合法性审查，也要进行合理性审查，使公众权益得到更好的司法救济。

　　1.完善行政执法归责制度

　　首先，应当建立行政执法过错问责制度；其次，应当明确行政执法违法

　　责任追究的具体情形。具体包括行政执法行为主体、客体；行政执法追究责任的主体、承担责任的主体以及追究责任的范围、程序、违法行政执法行为的情节、后果等因素；最后可以通过确立撤销之前违法的行政决定、赔礼道歉、赔偿损失等方式完善行政执法违法追究责任的形式。在行政机关内部形成威慑，促使行政人员按要求行使自由裁量权，这也将减少主观因素在执法过程中的影响。

　　2.完善行政机关内部的监督机制

　　行政监督有包括来自司法、立法、行政机关内部以及社会组织的监督等多种方式。其中，行政机关自身由上而下的监督方式在监管深度与监管范围方面都高于其他监督方式。这种由行政机关的上级部门直接对下级部门进行的行政监督，效率高且具有约束性。要使这种监督方式最大的发挥效用，首先我们需要改革我国目前的行政双重监察体制，这种由本级XX的监察机关对本级XX的行政行为进行监督，同时又不仅需要对本级XX，还需对上级监察机关作出报告的监察方式，容易使监察机关丧失其独立性和有效性。对现有监察机制做出改变，可以让XX的行政行为由监察机关垂直进行管理监督，有效减少XX对其的约束。由中央财政统一出资监察机关的经费，降低在监察系统内部出现腐败的可能性。其次是行政复议机关内部。行政复议是目前纠正在行政领域滥用自由裁量权最广泛的形式，公民希望通过行政复议使不合理的行政行为被撤销或者被变更，但由于复议机关为避免行政诉讼，复议往往“议而不决”。建议制定相关细则，在行政复议机关内部对不作为的XX工作人员进行责任追究，同时鼓励工作人员互相监督，建立举报监督机制，提高工作效率，维护个案正义及公民的合法权益。

　　3.完善行政执法考评形式

　　立足我国目前行政领域的执法情况，建议实行绩效考核机制，把行政执法人员的绩效与执法效果结合起来，破除片面根据罚款金额以及处理纠纷的数量决定行政执法人员工资福利的制度。对于行政执法人员的执法效果，可以由行政机关工作人员对其执法专业程度进行打分，结合行政相对人的满意程度做出综合测评，促进行政工作的顺利进行。同时开展对行政机关工作人员的专业技能以及业务素养的培训，提升其业务素养，提高行政效率。提高公务员准入门槛，制定严格的考试录用制度，对考试流程进行监督，最大程度实现公平性，优中选优，提高行政执法队伍整体水平。同时也要注重道德素养的培养，更好地为人民服务，提高公众满意程度。

　　合理使用行政自由裁量权，需要各个方面的配合与协调，这样才能保证行政行为合理合法实施，促进社会的公平与经济的发展。我们要筑好立法、司法及行政机关内部的这三道防线，规范该权力的行使，促使行政决定不仅合法，更要合理，维护相对人的合法权益，促进社会发展。

　　法律的滞后性伴随经济社会的发展日益明显，行政机关依据现有法律进行行政执法难度明显增加，所以法律赋予行政机关行政自由裁量权意义重大。但是行政机关的权力过大也会影响到依法行政。

　　本文详细分析了行政自由裁量权，阐述了规制行政自由裁量权的必要性以及滥用行政自由裁量权的表现形式和危害。提出行政自由裁量权在立法、司法以及行政自制方面存在的问题。针对问题，提出在立法方面，细化自由裁量权的适用范围并完善裁量基准；在司法方面，加大司法审查深度并对明显不当与滥用职权划定界限；在行政自制方面，完善考评机制与监督机制。但是本文所提出的规制方案并未受到实践检验，一定会有不足。更多的改革方案需要更深层次的理论探讨，才可以真正在实际中加以运用。

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