对审前羁押的若干问题研究

摘要

本论文的主要是分析出我国审前羁押制度的现状问题，实践中司法机关实施强制措施是否存在足够的证据证明被追诉者符合羁押的条件，古语有云，有权力就会有滥用者，实践中出现了太多侦察机关滥用羁押权力的现象，为了遏制这种情况，必须找出审前羁押的优势和弊端，再分别分析出该制度哪里的优势可以继续延长，而对于不利于社会主义发展的弊端，找出对应的解决方案。保障刑事诉讼程序的正常流向固然重要，但不能因此放弃犯罪嫌疑人被告人的权利，应当坚持把人民的权益放在首要位置，该论文通过分析司法实践状况，以及各国对审前羁押的差异，总结出有利于平衡犯罪嫌疑人的辩护权和侦查机关控诉的方法。

关键词：审前羁押实践状况司法机关

一、引言

任何一样事物都具备双面性，有好的方面就必然会存在坏的一面。审前羁押亦是如此，其作为一种国家权力，为刑事诉讼程序提供了积极的保障，审前羁押的目的是为维护社会秩序，对于可能毁灭证据、逃匿和实施新罪的犯罪嫌疑人、被告人在审理前予以羁押，然而实践中往往出现滥用这项权力的现象，侦查机关在不符合上述标准的情况下，即对于社会危害性不大或未有证据证明犯罪事实的情况下即对犯罪嫌疑人进行羁押，严重侵犯犯罪嫌疑人的基本权利，也就是人身自由权，因此世界各国普遍对审前羁押进行司法审查，这为犯罪嫌疑人的权益提供了广泛的救济。刑事犯罪对社会的危害很大，必须严厉打击犯罪，但不能以要严厉打击犯罪为理由去侵犯公民的权益。羁押权的不当使用，直接影响控、辩、审三方的平衡，因为其会导致辩护权的行使困难，进而影响犯罪嫌疑人的权益，不利于建造公平正义的社会。实践中羁押权存在各方面的问题，比如超期羁押、羁押错误等情形，羁押不当不仅对犯罪嫌疑人的经济问题造成损伤，而且会国家机关留下不予信任的印象，因为侦查机关代表的不仅仅是其部门，而是整个国家。

二、审前羁押的基本理论

（一）审前羁押的功能

审前羁押，也有另外一个名字，即“未决羁押”，即在法院的判决生效之前，依法将犯罪嫌疑人、被告人通过看守所等场所羁押起来，暂时性剥夺其人身自由的强制措施。一项法律制度在它正常运行的过程中既会产生立法者预期的积极功能，但同时也可能会出现一些副作用，即反功能。对审前羁押的问题研究中，为了维护正常的社会秩序，不仅只对积极功能予以研究，还要可能造成反功能的因素进行预防。刑事诉讼程序作为打击刑事犯罪所适用的程序，完善刑事诉讼程序也就间接的在消除对社会危害，审前羁押的根本目的在于诉讼的保障功能，这是毫无正义的，它并非是之中刑罚手段，而是一种程序保全措施，因为犯罪分子在实施犯罪后，往往都是逃避追诉。通过审前j羁押的功能可以起到预防犯罪嫌疑人、被告人逃避追诉、毁灭证据、继续犯罪等，从而实现维护诉讼程序的目的，具体可以概括为以下四个方面:(1)防止其遇避刑事追诉，确保犯罪嫌疑人、被告人到案:(2)防止犯罪嫌疑人的入身安全受到侵害，例如与同案犯接触或者防止其自杀:(3)便于查清案件事实，保全证据(4)便于执行刑罚，法院作出生效判决后，可以保证将被告人顺利的交付执行，羁押的期限可以根据法律规定折抵刑期。

(二)审前羁押司法审查的理论基础

司法审查是对适用审前羁押制度的国家不可缺少的一项法律制度，理由是从古至今，要维护正常的社会秩序一定要有权力的存在，但拥有权力的人就很容易会濫用，为保护公民的权利不受强大国家机关权力的非法侵害，体现出司法审查的核心功能在于通过司法权制衡其他权力，因为只有权力オ可以制衡权力。

审前羁押虽然保障了诉讼程序的顺利流向，这就是积极功能，但我国刑事诉讼法规定了，在法院判决生效之前，任何人都应该视其为无罪，然而审前羁押的对象是未决犯，因此很容易会出现侵犯人权等反功能。

我国目前对审前羁押的司法审查主要有以下几个方面入手：1.人权，是在现代生活中作为人而应该有的权利，是每个人最基本最重要的权利，人身自由权则是基本人权中排名第二重要的权利，最重要的毋庸置疑的就是生命权了，在面对强大的公权力时，公民的权利是很微弱的，能够遏制其权力只有另一个国家权力了，用司法审查来保障人权。2.上文也陈述到，权力是必不可少的，而权力在任何一个社会中，都是通过人来行使的，然而人一有了权力就很容易会濫用，因此必须要做到权力制衡。比如如果将速捕权赋予公安机关，则有可能导致公民权利的侵害，所以要将监督的权力赋予检察院，由检察院行使审查批捕权，对抗国家机关最好的办法就是由另一个国家机关进行。3.正当程序是所有部门法都必须严格遵守的，刑事诉讼法作为审判犯罪嫌疑人的程序，如果稍加不当会影响到被追诉人的生，我国虽然目前推进“以审判为中心”的诉讼改革，但并非意味着审前程序就不重要了，因为审判程序中所要依靠的证据都是在审前完成收集的，审前羁押的司法审查有利于实现对侦查权的控制，从而保护公民权益。

三、比较不同国家对审前羁押制度的研究

(一) 审前羁押制度在英美法系的适用研究

根据英国警方的法律和犯罪证据，警方只能依法拘留嫌疑人，但如果逮捕原因消失，警方应立即释放他们，所以在英国审前羁押制度是例外的存在。与我国审前羁押的职能是相同的，即保证措施的顺利进行和预防犯罪等。英国的审前羁押司法审查程序与我国不同。例如，无逮捕证拘留和无逮捕证拘留，包括无逮捕证拘留，任何公民运动都可以进行，但条件范围很窄，仅限于正在危及社会行为安全，或者有证据证明实施了犯罪的人，至于有证逮捕，其实施的主体只能是警察，并且一定要事先由对应的法官签发逮捕证，只有在逮捕证签发后，警察才可以实施逮捕行为。

另外X在大多数情况下，对于已经使用了审前羁押的犯罪嫌疑人是可以保释的，之所以允许保释是因为X有明文规定，保释只能限制于两种情况，即嫌疑人和被告人不能及时出庭或有严重危害社会的可能性。如果同时符合下列三个条件，就视为犯罪嫌疑人、被告人有进一步危害行为的高度可能性，可以在审判前予以羁押：第一个要件是犯罪嫌疑人、被告人可被判处十年以上有期徒刑两次的犯罪，对严重毒品犯罪的最高刑罚为无期徒刑或者死刑视为被定罪；第二个要件是在保释的时候实施了新的犯罪，也说明了其社会危害性极大，必须予以羁押。三是曾被判有期徒刑且刑期届满释放后，有证据证明犯罪嫌疑人有可能实施毒品犯罪，且可能被判处十年以上的有期徒刑的，法律就会将其犯罪嫌疑人视为“不能及时出庭或有严重危害社会的可能性”。

（二)对外国适用审前羁押的启发和借鉴

我国的审前羁押司法审查并不完善，所以我们可以借鉴国外的经验来丰富我们的知识，但我们不能完全照搬，因为根据不同的国情，我们必须运用相应的方法，即所谓的对症下药。X允许审前羁押，但羁押前必须要经过其前置程序，即法官对于警察抓捕的犯罪嫌疑人进行审理，然而就必须举行听证会，其目的无疑是为了判断犯罪嫌疑人和被告人是否符合羁押条件。此外，因为有很多公民对法律的认知还是有很大的不足，审理审前羁押的时候法官必须告知犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及其享有的诉讼权利。我认为这与我国行政诉讼中的行政处罚非常相似，即在符合特定条件的情况下，处罚机关必须告知该被处罚人，他们有权要求进行听证，使公民能够参与到法治中来，这不仅可以防止公权力的滥用，还可以起到普及法律的作用。X和英国在审前羁押救济方式上与英国相似，均为复议请求、上诉请求和人身保护令。相比于我国的羁押必要性审查，,我认为羁押的必要性审查的理论更符合中国的现状,但在实践中,司法机关还没落实好这个制度。

四、我国审前羁押的现状

(一)我国司法机关强制措施的研究

我国一共规定了五种强制措施，其中取保候审和监视居住对于犯罪嫌疑人的约束比较小，还没有到限制人身自由的程度，另外拘传的功能只是强制犯罪嫌疑人到庭，而拘留和逮捕的设定决定使用它们会自然而然的带来羁押的伴随状态，不会剥夺公民的人身自由，对鉴定人和证人不适用拘传。我国实践中司法机关在使用强制措施的时候，往往忽略案件对社会危害性的大小，一律拘留或逮捕，这样就根容易会侵犯到被追诉人的权利，即使被追诉人事后被确定为无罪可以向国家申请国家赔偿，这只是一种弥补方式，并不能就认为既然捉错可以有赔偿那就有捉错无放过，关于替代性强制性措施下文会作详细论述。

侦查机关在侦查过程中可以在紧急的情况下，依法采取的暂时剥夺在逃罪犯或者具有高度危害社会可能性的嫌疑犯的人身自由。然而此处的难点就在于掌握现行犯以及重大嫌疑人的羁押标准，要高达什么程度侦查机关才可以实施羁押。羁押可以有效地防止犯罪嫌疑人逃逸或者重新犯罪。但与国外相比，在国外逮捕只是短期拘留，但中国最多可以提起37天的拘留。期限届满，也可以申请延长羁押期。一旦滥用职权，可以延长羁押期，处罚力度大于相应案件的处罚力度。实际上，几乎是每一个案件都必须逮捕，每一个案件都必须逮捕。但在实践中，许多公安机关变相利用羁押的延长条件，根据法律规定，侦查机关在遇到“流窜作案”、“多次犯罪”的情况可以向上一级检察院申请延长拘留期限，“流窜作案”，是跨市、跨县的连续犯罪，而实践中有的侦查机关却把当地只要不是本地人，就视为流窜作案；“多次犯罪”是指三次以上的犯罪，而实践中有的侦查机关把两次犯罪就套用多次作案的标准。我们应当贯彻权力制衡，作为监督机关的检察院应该严格根据强制措施的适用标准进行监督，主动依职权审查救济，积极形式羁押必要性审查权。

(二)未成年人应该有特殊保护

目前实践中未成年和成年人适用审前羁押的标准是大同小异的，我国一向对未成年人的态度就两个字“保护”，提高对未成年人适用审前羁押的标准有利于给与未成年人特殊的保护，其不但可以减轻司法资源，最重要的是可以让未成年人早日回归社会，这就是意义所在。联合国等等国际刑事司法文件均主张对未成年不应该适用审前羁押，凡是都有例外，对未成年的审前羁押只能是万不得已的时候，如今对未成年人限制适用逮捕措施的，已经是大多数国家的共识。

根据统计显示，我国羁押率已经有降低的趋势，可是未成年的羁押率仍然处于较高的水平，出现这样的情况很多时候是因为司法机关没有严格遵守对于未成年人涉嫌犯罪，应该以教育为主惩罚为辅的原则。另外，如同其他强制措施一样，逮捕的目的是保障诉讼程序的流向，可是实践中很多司法人员却将其视为一种变相的惩罚手段，而且适用速捕并不是根据条件适用，更多的时候是为了方便取得证据、防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑等因素，大量的对被追诉人适用。

法律未对未成年人适用逮捕的作出特殊的规定，未成年人的知识是很狭窄的，对于逮捕他们可能不会认为是一种应急措施，现实中很多未成年只要是涉及警察的都会恐惧，在他们的眼里被关押起来就是惩罚，害怕传出去后以后的前途就没了，现实中很多未成年只要是涉及警察的都会恐惧，为实现对未成年人的教育、感化的目标，我们应该结合国情，对我国未成年人逮捕适用的程序和工作机制进行改革。

五、引起羁押率高原因的探究

（一）无罪推定适用率较低

刑事诉讼法明确规定未经法院生效判决认定，任何人不得确定有罪。无罪推定原则在我国刑事诉讼原则中占有重要地位。在我国举证责任应由公诉机关承担，相当于民诉中的“谁主张积极事实的谁承担举证责任”，既然公诉机关指控被追诉人涉嫌犯罪，那必须得由公诉机关提供证明其有罪，如果承担举证责任的一方无法证明其要证明的事实，则须承担其不利的后果，也就是无法证明被追诉人有罪的视为无罪，无法证明被追诉人重量刑的则轻量刑。无罪推定原则在我国的司法环境的融入度还是相对较低的，因为司法机关不愿承担诉讼风险，无罪推定原则要求未经法院的生效判决判决被追诉人有罪的视为无罪，这样的话侦查机关在正常情况是不得对一个无罪之人实施强制措施的，不然就会轮回到封建社会的年代，除非犯罪嫌疑人有逃跑或高度社会危害性等条件，不及时控制其人身自由可能会导致无法将被羁押人绳之以法，依法追究刑事责任，甚至更严重的后果。审前羁押具有合理性和正当性，但根据无罪推定原则，适用审前羁押必须犯罪嫌疑人具有严重破坏诉讼程序的可能，但这在司法实践中是行不通的。在中国，对于使用羁押的宗旨是抓到底和想犯罪就抓，所以出现侦查机关忽视羁押标准的情形时有发生。另外人权保障至上的独立性还不够高。尊重基本人权和人的尊严，并通过无罪推定原则的载体逐步实现，这是发展XXX道路的核心要素。侦查机关为了顺利达成工作目标，就自然会产生一种想法，如果将嫌疑人、被告人羁押起来，那就不用怕犯罪嫌疑人到时不能到庭，也能确保其无法实施毁灭证据等行为，从而达到能顺序完成案件的侦查工作。因此，在实践中，通过设定较低的羁押标准，办案机关将更能区别对待，最大限度地方便对犯罪嫌疑人和被告人的羁押。因此司法现状中侦查机关没注意考虑到这可能侵犯嫌疑人和被告人的合法权益,这与我国以前长期受封建社会的影响，直至改革开放后才开始慢慢好起来。

（二）对诉讼程序的追求出现偏差

未决羁押稍微适用不当就很容易侵犯到公民的合法权益，但它却仍然长期存在于很多国家的刑事诉讼法中，不可否认的是其目的的合理性和正当性。然而，我国的司法实践中对未决羁押的适用出现很大的目的偏差，从而造成了很高的羁押率，导致出现这样的状况问题主要表现在:第一，实践中不考虑是否具有必要性，对逮捕标准一般是构罪即捕。根据法律规定，检察院实施逮捕必须要同时满足三个前提条件，但实践中往往只要具备其中一个条件，检察院就批准或者实施逮捕行为，很大原因是他们觉得要同时符合有证据证明有犯罪事实、犯罪嫌疑人被告人有再次实施犯罪的可能、涉嫌的罪名可能被判处徒刑以上的刑罚，三个前提条件的要求实在太高了，不便于案件的侦查，对被追诉人的主观恶性、对社会的危害严重性几乎不予考虑。审前羁押制度的目标出现了偏差，多次强调了其存在是为了保障社会秩序和保证诉讼程序的正常进行，但目前显示的状况更偏向于检察机关害怕承担过错责任从而造成逮捕标准的低下，不过出现这样的情况并不能完全归责于办案机关，因为根据高检规定，对于应该逮捕或批捕的犯罪嫌疑人、被告人而没有实施，因此造成社会的负面影响，相关的办案负责人需要承担相应的过错责任。长而久之，实践中检察机关采取“有杀错，无放过”的办法，可不可捕的情况下也批准逮捕也就成为了一种常态。未决羁押作为公权力ー种，人身权是人民的基本权利，即使是短时间的剥夺人身自由也会严重侵害其合法权益，未决羁押目标应该是为了广大的社会利益，在可以捕可不捕的情况下应当坚決不捕，它的存在不应该是办案机关的一种当然权力。

（三）羁押与逮捕的划分不明

我国在实施逮捕措施的同时就自然会产生羁押的效果，逮捕和羁押本来不应该是互等的，逮捕是羁押中的一种，但并不等于逮捕必然就产生羁押，然而我国实践中侦查机关对这两种程序的辨认不清，这也是为什么我国羁押率高都又一原因。造成这一状况源头主要是有的侦查机关变相利用侦查羁押期限的延长规定，延长规定必须严格把握，稍加不慎即会造成超期羁押的现象，也就指的是犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段和审查起诉阶段羁押的时间比法院可能判处的刑期还要长。刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长1个月。对于交通不便的边远地区、重大犯罪集团、流窜作案等重大复杂案件，2个月内不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院的批准或决定，可以延长2个月，如果同时犯罪嫌疑人可能判处10年以上有期徒刑刑罚的，在上述5个月仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或决定，可以再延长2个月，最后有特殊原因的，通过最高人民检察院报请XXXX常务委员会批准延期审理的，没有期限限制。根据检察一体原则，检察机关的上下级是领导关系而不是监督关系，羁押期限大多是由检察机关说了算，羁押的期限延长如果没有明确的规定很容易导致权力的滥用，严重侵犯犯罪嫌疑人的权益，违背无罪推定原则。压力通常会间接影响工作效率，如果羁押犯罪嫌疑人的期限可以轻松延长，那侦查机关破案的压力就会大大降低，进而影响到处理案件的效率，最终受损的还是犯罪嫌疑人利益。

六、完善审前羁押制度的对策

（一）落实羁押必要性审查制度

羁押必要性审查由办案机关相对应的同级检察院刑事执行检察部门执行，对于被逮捕了的犯罪嫌疑人、被告人进行审查其是否符合羁押的条件以及有无继续羁押的必要，对于不需要继续羁押的，检察院不得直接对其变更强制措施或者释放，因为检察院作为监督机关其只有建议权，只能建议办案机关予以释放或者变更强制措施。羁押必要性审查可以分为“依申请”和“依职权”，实践中对于“依申请”的途径执行力度还有待重视，出现对于犯罪嫌疑人、被告人的申请置之不理，下意识地就觉得他们其实在狡辩，然而对于人民检察院出台的办理羁押必要性审查办押必要性审查案件的规定里，明确规定了犯罪嫌疑人、被告人也是可以申请审查的主体，但必须说明不需要继续羁押的理由。另外“依职权”的方式也应该认真落实，对于本院批准的逮捕和同级人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，主动行使羁押必要性审查。在实施挤压必要性审查的过程中，如果发现犯罪嫌疑人符合以下情形之一，应当建议办案机关释放或变更强制措施：（1）刑罚轻微（2）没有犯罪（3）符合取保候审、监视居住条件（4）超过刑期。

（二）落实审前羁押的替代性措施

上述也曾提到，我国刑诉中目前一共只有五种强制措施，其中逮捕和拘留属于羁押型的强制措施，也正是因为实践中司法机关过多适用这两种强制措施，导致司法资源的紧缺，比如看守所的拘留室被犯罪嫌疑人爆满，笔者认为如果不尽快落实审前羁押的代替性措施，不仅会浪费司法资源，而且会在剥夺犯罪嫌疑人人身自由的基础上再进一步的侵犯其权益，因为拘留室的数量已经容纳不了数目庞大的犯罪嫌疑人，造成一间拘留室容纳十几二十号人的情况，进而影响他们的休息质量，还可能存在着变相刑讯逼供的嫌疑。因此必须重视起羁押的代替性措施，即取保候审和监视居住，有人说这两种强制措施的存在相当于形同虚设，因为在实践中适用的案例少之又少，主要是因为这两种措施对犯罪嫌疑人的约束力不够，以此加大办案机关的风险。然而现实中并不是每个犯罪嫌疑人都是罪大恶极的，还有很多其实对社会危害性并不算严重，对这些人就没有羁押的必要，如果能做到可不羁押就不羁押，根据对应危害程度选择代替性措施，那将会大大节省司法资源，把力度放在解决疑难案件上。

首先是取保候审，适用取保候审分为两种途径，第一种是公、检、法机关根据案件具体情况，直接主动地决定取保候审，另外一种是根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者其所委托的律师的申请，决定取保候审。对于公、检、法的主动实施，笔者认为应该出台相应的法律法规规范他们三者对代替性措施的监督，因为国家机关只能由国家机关来监督；对于主动申请的，只要符合条件没有特殊情况就应该批准，但要注意的是，累犯、主犯、自伤、暴力犯罪等不允许取保候审，除非其有患有严重疾病、孕妇、超期羁押等情况。根据法律规定，适用取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，两者二选一，但不能同时使用保证人保证与保证金保证。然而我认为，对于一些适用非羁押措施不足，但适用羁押措施有余的案件，可以要求犯罪嫌疑人、被告人同时提供保证人和交纳保证金，还有一种方法就是目前我国刑诉法中只规定了只有自然人可以作为保证人，我认为可以将标准扩大至法人或其他组织，因为在现代社会中难免会有人无亲无戚，迫于生活无奈一时鬼迷心窍走上了犯罪的道路，而且这样一来即强化了保证范围，也能好好保护外来人口或者无亲戚的人，以此避免其人身自由被剥夺，因为必须得把司法现状改正过来，在保障人权的角度来说就是能不拘押就尽量不羁押。

另外监视居住，存在选择执行场所困难及监视方式的可操作性低，实践中极少在被追诉人家中适用，更多的是指定型监视居住而且要派驻侦查人员看管被追诉人会很浪费司法资源。因此笔者认为要强化侦察机关对监视居住的重视，首先第一步要强化办案人员的公正司法意识，充分理解其立法精神和意图，不必太过于担心被追诉人会实施逃匿、破坏刑事诉讼程序的问题，只要加强对被追诉人的监督，在其违反监视居住规定的时候即可以马上采取逮捕措施。因此改善监视居住的实用情况只需要着重解决其执行方式以及适用的标准界限，对“指定居所”进行明确界定，规范执行场所，但严禁在专门办案场所、侦查机关办公区域进行。可以借鉴国外在这方面的长处，可以设计一些带有GPS定位的手环、脚环之类的追踪设备，当犯罪嫌疑人走出特定的区域时，侦查机关就能马上收到警告型号信号，方便掌握犯罪嫌疑人的行踪，大大减轻办案机关因为犯罪嫌疑人逃匿等情形承担责任风险的同时也节约的监管的资源。除此之外，在审查适用监视居住的标准界限方面，公安机关与检察院可以共同建立健全办案风险评估预警和应急处置机制，把风险评估作为办理案件的重要环节，制定突发事件应急处理办法和工作预案。

当然，完善一项措施不能只提高办案机关的要求，也要加大惩罚违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人，根据违反的程度以及主观恶性的大小，在取消非羁押性强制措施转变为逮捕的基础上，增添处罚金，并且在本案中即使原本符合缓刑条件的，也不得适用。通过加大违反规定的处罚后果，加强犯罪嫌疑人、被告人服从的自觉性，从而实现减少羁押措施的目标。

七、结语

想要解决我国目前审前羁押的问题，无论是程序还是实体都是缺一不可的，即不仅在刑事诉讼程序中坚持程序正当原则，实体上适用羁押型强制措施的条件要合法合理，对未成年人必须以教育为主，惩罚为辅的理念，放宽适用审前羁押的条件。笔者认为，审查程序中可以借鉴罪刑相适应原则以及比例原则的原理，根据被追诉人所涉及的罪名、严重性以及如果多个途径可以实现目的，选择对其损害最小的强制措施。最后，建立科学的审查羁押制度，才能最大限度的发挥审前押检察审查的功能，实现平衡社会法益与保障人权的目标！

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致谢

四年的学习生活在即将划上一个句号，而于我的人生来说却仅仅只是一个逗号，我将面对新的征程的开始。本研究及论文是在我的导师指导下完成的。您用心为我营造一种良好的学术氛围，让我的论文更加的严谨。从开始选择课题到论文的顺利完成，老师，在这里请您接受我诚挚的谢意！