论正当防卫在我国司法实践中的适用

　摘要

随着法治宣传力度的不断深入，民众对法律知识了解也越来越多，因此也十分关注社会司法案件。同时基于我国信息技术发展的背景，信息传播速度越来越快，范围越来越广泛，导致越来越多司法案件进入到民众的视野中，其中正当防卫的案件也成为了公众热议的话题，如耳闻能详的昆山反杀案等，该案件不仅冲击了我国的正当防卫认定体系，也是对民众道德认知的挑战。同时正当防卫制度在我国的司法适用中也存在一些困境。我国的正当防卫制度从以前所谓的的“僵尸条款”渐渐的走进人们的视野，以及从正当防卫在我国面临的一些困境，如何更加全面的适用正当防卫制度，让司法裁判体现对正当防卫权的保护，体现出“法不应向不法行为让步”的诉讼追求。

　关键词：正当防卫；防卫过当；司法实践。

　　一、正当防卫制度的概述

　　（一）正当防卫制度的历起源

正当防卫制度是民众防卫意识的表现，其能够通过私力救济的方式来抵抗他人的暴力。在古罗马的《十二铜表法》中有相关的条文，如果有人在夜晚盗窃行窃，行窃者被就地杀害的，杀人的行为是合法的，免受处罚。这一观点在《汉穆拉比法典》中也有体现。同样在我国古代立法体系中，国家支持正当防卫的行为，若是可以认定行为人符合正当防卫的要件，则该行为人能够免除刑罚。汉代已经明确了对民宅的保护，范围还扩大到了民宅之外的车船。不过汉代对主人可以杀死私闯民宅的人的限制是这个人必须是要“引人欲犯法”，也就是说，这个人必须要欲行不法，否则主人也不能杀他。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”在唐代，如果有人晚上无故到他人住宅，打40鞭子。主人当时就把他杀了，也无罪。如果主人知道这个人不是为了侵犯而闯入住宅但是还是杀伤他，可以减轻处罚。这条跟汉代的规定的区别是取消了汉代“牵引人欲犯法者”这个可以杀人的前提条件，但是却增加了另一个前提，必须是晚上无故闯入民宅，屋主杀死闯入者的，才无罪。《唐律•贼盗》中也有类似规定，即“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”。

传统意义上的正当防卫与现代意义上的正当防卫制度区别较大，现在我们所说的正当防卫，是以启蒙思想为基础，体现出天赋人权理论。但是近代西方法制史上，1971年法国的刑法典是最早体现出正当防卫的。在法国以及德国的刑法典中，明确的提出了对于他人的暴力行为危害到自身或者他人生命安全的状况下，行为人具有反抗的权利，且不受到法律的处罚。

　（二）我国正当防卫制度的概述

正当防卫制度的防卫对象具有特定性，必须是不当行为人。在不法侵害发生的情况下，防卫人的防卫行为无需承担刑法上的责任。这一条也体现在我国《刑法》第20条第1款的规定中。

在我国刑事立法体系中，正当防卫制度具有重要地位，其充分表明了我国保障民众人身权益的价值，允许行为人在面对他人的不法侵害时，主动的做出反击行为，而该种行为在法律允许的限度内，无需承担任何的刑事责任。该制度的意义在于，当公力救济存在不足时，个人可以采取私力救济的方式，即采取自卫的方式，以保证社会公众和其它合法权益不受到持续的侵犯，并鼓励公民与持续的违法行为进行斗争，以遏制犯罪行为。

基于我国刑法学说，正当防卫制度的成立必须要符合相应的要件，表现为：第一，起因条件。即现实的不法侵害。行为人在做出防卫行为时，需要处于不法侵害的危险之中，才能够实施相应的反抗行为。第二，时间条件。不法侵害正在进行。这是指不法侵害已经着手，对客体造成现实又紧迫的危险。若是法益已经脱离了危险，则行为人完全可以寻求公力救济，而无需实施正当防卫的行为。第三，主观条件。具有防卫意识。行为人在做出正当防卫时，在主观上必须是具有一定的认知，且该种认知是出于防止权利遭受侵害的目的。因此司法人员在认定个体的行为是否符合正当防卫要件时，需要基于防卫目的的正当性角度进行分析。如果主观上不具有防卫意识，则不能成立正当防卫。第四，对象条件。个体在实施防卫行为时，防卫手段的实施对象具有特定性，必须要表现为实施暴力侵害的主体，对于其他无暴力行为的主体，防卫人不得实施正当防卫行为。第五，限度条件。正当防卫人在实施防卫行为时，需要以保障自身或他人权益脱离不法侵害为界限。若是发现不法侵害行为无法造成损害，则防卫人应当要停止防卫行为，否则将会成立防卫过当。

　（三）国外正当防卫的相关规定

正当防卫制度在诸多国家立法中均有体现，如德国刑法第32条中便提出了正当防卫制度的内容，表现为两方面，一方面是正当防卫制度具有合法性，不需要承担刑事责任，另一方面是对正当防卫制度进行规定，即保住自身权益免受他人侵害。

日本现行的《刑法典》第36条规定：“为了保护自己和别人的权益，对迫在眉睫、非正当的侵犯而采取的必要行动，不受惩罚。”如果超出了自卫的范围，则可以根据其情节而减轻或免除刑事责任。”

法国《1994新刑法》第122-5条规定：“在个人或其他个人受到不法侵害时，为了保护自身或他人的正当防卫，实施强制行为者，不承担刑事责任。为了阻止侵犯财产的重罪，除了蓄意谋杀以外，还必须进行自卫，当这种行为是达到其目的的绝对必要时，所采取的防御措施与罪行的严重性相符，则实施自卫的人不承担任何刑事责任。”

在X刑法中，对于正当防卫制度的要件认定需要建立在一般公众的认知之上，其明确的提出防卫人能够有理由的相信，自身的行为能够避免不法侵害造成的威胁，该种行为符合正当防卫。

　二、正当防卫在我国司法实践中的适用现状

纵观我国的司法活动，当发生正当防卫案件后，司法机关在进行认定时，所采取的认定标准较为严格，而且在审判实践中相对扩大了防卫过当的适用比例。基于实践案例，本文通过整合中国裁判文书数据，可以发现在2009年到2018年间，正当防卫案件发生率不断提升。但是经过审理后，认定为无罪案件的比率较少。这一数据尤其表现在2013年-2015年中，且在该时间段内，防卫过当的案件数量呈现上升的趋势，多数正当防卫案件被认定为防卫过当，这也引发了公众思考，是否防卫过当的认定标准过于宽泛？同时通过对数据的分析可以了解到，在2018-2019年间正当防卫案件数量呈现出低迷的趋势，造成这一现象并非是民众法治意识的增强，也不是行为人在遭受不法侵害时未实施防卫行为，而是由于司法机关认定正当防卫的标准过于严格，导致相关的案件数量呈现下降趋势。

（一）司法裁判认定正当防卫的情况

在认定正当防卫制度时，为了提供更加详细的数据，本文借助于裁判文书平台，收集了2020年1月1日至2020年12月30日河南省内刑事案件中有关于正当防卫的裁判文书，其中涉及正当防卫条件的文书共计93份。本文将依据这些裁判文XX载的关于正当防卫的认定情况进行分析。

在搜索到的93份裁判文书中，正当防卫无罪处理的只有1份，“张新亮、张红霞故意伤害二审刑事裁定书（2020）豫17刑终489号”中，根据法院的意见，在原审判中被告王海龙的妻子拒绝与被害人张某保持不正当的男女关系，被害人张某产生杀人的想法，酒后持刀去找王海龙行凶，被害人张某的行动动机卑鄙，行为性质恶劣。王海龙在遭受不法侵害时，为了保住自身的权益脱离危险，而实施了反抗行为。对此，王海龙阻止违法侵害的行动将被法律许可并正当化。虽然造成被害人张某死亡，但属于正当防卫，不承担刑事责任和民事责任，最终按照正当防卫做无罪处理。

在收集的案例中，防卫过当的认定案件数量较少，仅为两件。一是“杨某、杨亚磊故意伤害再审刑事判决书（2019）豫1402刑再3号”。在该案件中，被告人在面对杨某的侵害时，防卫行为导致了轻伤后果，明显超过必要的限度，应属防卫过当，依法应减轻或免除处罚”，“乔修庆故意伤害一审刑事判决书（2019）豫1302刑初1427号”“被告人乔修庆的行为属于正当防卫，但是在实施防卫行为时，缺乏了限度要求，给不法侵害人造成了重大损害，由此认定被告人的行为符合防卫过当的要件，需要受到刑法规制，但是处罚程序应当减轻或免除。

剩余的90份判决文书中法院均认为不成立正当防卫，不存在防卫过当的情况，被告的辩解理由及辩护意见不成立，不予采纳。其中正当防卫占比1.07%，防卫过当占比2.15%，其余的未适用正当防卫的占比96.78%。

（二）有罪判决涉及罪名情况

从审判实践中各级法院认定的罪名来看，占比最多的罪名是故意伤害罪，达到了7份，占比79.5%，故意杀人罪8份，占比1%，故意毁坏财物罪5份，占比5%，妨害公务罪2份，占比2%，聚众斗殴罪4份，占比4%。

　　三、正当防卫的司法适用困境及其原因

在93份判决书中，认为正当防卫文书只有1份，被告人或者辩护人以构成正当防卫或者防卫过当进行辩护的，最终法院判卷的仅有3例，其中的大多数案件都以故意伤害罪定罪量刑了。在认定该些案件时，法院的判决理由表现为：行为人的行为不符合防卫要求，或者是原被告双方的主观故意具有斗殴性质，应当是符合互殴的行为要件，不能够认定为正当防卫行为，从而造成了正当防卫在我国司法实践中使用困难。

（一）我国法律尚不完善

1、成立正当防卫的界限不明确

基于我国刑法规定，对正当防卫制度进行了规定。但是受限于个人法律素养的不同，司法人员在审理案件时，对法律术语的理解存在差异性，如在法律条文中，“不法侵害”、“明显超过”、“必要限度”、“重大损害” 的文字本身就存在一定不确定性。这也导致了相同的案件情况可以存在不同的判决结果。造成这一现象的原因也在于文字表述的概括性，会随着语境而发生变化，导致司法条文的应用具有一定的模糊性。在面对不同的案件，法官只能根据自身的文化水平进行合理的理解解释。例如，重大损害，按照字面意思无法得出到底什么情况下才算重大损害。

2、“明显超过必要限度”认定困难

构成正当防卫还是防卫过当，应以防卫人当时的立场进行判断，要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，而不应以一个冷静的第三人的事后立场去看待。若是认定行为人符合防卫过当要件，则需要受到刑法的规制，因此必须要以严格的标准对防卫过当行为进行认定。根据我国立法规定，主要是从两方面进行认定，一个是“明显超过必要限度”，该要件必须要符合公众的认知，不得以特别人的认知作为衡量标准；另一个是“造成重大损害”。需要将轻伤以下的损害排除在外，因此该种情况多是指重伤、死亡的侵害结果。鉴于此可以看出，防卫过当认定的模糊性主要集中于如何认定“明显超过必要限度”要件。但是我国刑法条文规定存在模糊性。无法为司法人员提供确切的审理依据。同时在司法实践适用的过程中，是否“明显超过必要限度”甚至成为了法官自由裁量的依据，稍有偏差就会被认定为防卫过当。

以李金芳犯故意伤害罪和马某与孙杨李故意伤害案为例进行详解说明。在李金芳案故意伤害案中，法院认为冯磊、何某、胡某某等三人上门寻衅滋事，李金芳在拨打报警电话后持刀躲在门后，在等待冯磊等人进入房间后，李金芳从门后出现，并且用手中的刀具做出攻击行为，导致多名受害人遭受重伤。法院认为该种行为符合正当防卫的要件。此后，法院在审理过程中，发现李金芳的持刀动机不当，并非是出于防卫目的，而是基于李金芳夫妇与胡某父亲的矛盾，同时冯磊等人的诉求并非是故意伤害，而是要求李金芳夫妇进行道歉即可，可以看出冯磊等人的主观恶意不大，不法侵害的危害程度较为有限。法院由此判定李金芳的持刀行为不符合正当防卫要件，已经超出了限度要求，且损害后果较为严重，应当符合防卫过当的要件。

而在孙杨李的案子中，二审法院认为，在深夜九点左右，马某等人尾随孙杨李至宿舍门外，并强行进入孙杨李的房间，期间孙杨李打电话报警，在警察到达现场之前，孙杨李用暖水瓶进行防卫，在打斗过程中暖水瓶炸裂，导致马某轻伤，没有超过明显必要限度也未造成重大损害，法院认定孙杨李为正当防卫，不负刑事责任。

上述两起案件的基本框架并未改变，雷同之处较多，但是司法人员的审理结果存在差异。基于相似之处笔者做了以下几点总结：相同点（1）双方当事人在之前存在矛盾纠纷；（2）实施防卫的一方均及时报警，警察未赶到；（3）强行闯入室内的一方人数众多但并未携带凶器；（4）两起案子造成的结果均为轻伤或轻微伤，尚未造成严重后果。不同点：（1）两起案件中防卫人实施防卫的工具不同。李金芳的防卫工具为刀，孙杨李的防卫工具为暖水瓶；（2）两起案子中的防卫人的性别不同。考虑到女性在面对即将发生的危险，自身的力量太过弱小，面对危险时只是顺手拿起了暖水瓶而造成不法侵害人的轻伤，所以对防卫工具进行对比意义不突出。因此在认定防卫行为是否具有正当性时，需要从“明显超过必要限度”这一角度入手。而在上述的案件中，这一限度认定模糊，都是被不法侵害者强行闯入家门后进行的防卫，当被多个有着不法意图的人强行踹开房门时，我们不可能对防卫者的要求过高，面对危险时同时顾及侵害者的利益。

（二）司法层面的原因

1、司法审判受到“唯结果论”的影响

在上述整理的案件类型中，以“防卫过当”作为关键词进行检索，发现相关的案件数量达到了两件，其案件结果均是导致了重伤的结果。由此可以看出，法院在认定防卫过当时，过于偏重考虑防卫结果，即表现出“唯结果论”的观点。

在所调查的93份判决文书中，法院在审判时更多在意的是谁造成了死伤结果，谁为死伤结果负责，对于防卫人的行为是否出于保护自身权益并未进行正确认识。因此在司法实践中可以看出，司法人员审理案件多是表现出“唯结果论”，而这也过分夸大了防卫结果的重要性，具体表现为：只要是案件中出现了重伤、死亡等结果，则该案件的防卫人容易陷入到刑法规制中，从而受到刑法处罚。

上述观点落实到实践中，极易发生防卫角色互换的现象，即防卫人在实施防卫行为时，存在防卫行为大于不法侵害行为的状况，由此导致了不法侵害人的身体权益遭受了损伤，则两方的角色可能存在变换，即不法侵害人沦为法律上的受害者，而防卫人则被认定是加害人，需要接受刑法规制。

2、对防卫者的要求过于严苛

根据正当防卫理论，司法人员在认定防卫人的行为是否符合正当防卫限度时，要求行为人具有正确的认知，能够判断自身的权益是否持续处于不法侵害的威胁之中，而这对于防卫人的认知水平提出了过高的要求，是不切实际的。

在面对突然发生的危险时，防卫人在没有防备的情况下容易精神紧张，在一定程度上往往会丧失理智，丧失对自己行为的控制力。2018 年的于海明案，在十字路口发生争执，刘海龙先下车到于海明面前辱骂推搡，刘海龙经朋友劝解返回车上时又突然下车对于海明进行殴打辱骂。尽管周边朋友不停的规劝，但是刘海龙仍然是处于暴怒状态，并且将宝马车上存放的砍刀取出，对于海明进行攻击。于海明为了保护自身安全，对刘海龙的砍刀进行夺取，并且做出了刺砍行为，导致刘海龙的身体多处受伤。刘海龙在遭受到砍伤后，向宝马车的方向躲避，而此时于海明仍然实施刺砍行为，但是均未砍中。刘海龙在跑出事发区域后，于海明回到宝马车旁，将刘海龙的手机取出，并且警察出警后，将相关的证据移交给警察，包括砍刀与手机。

在认定防卫人的防卫意识时，需要立足于防卫人当时的情境进行考量。在审判实务中，法官审理案件是站在事后裁判者的角度去面对案件的，防卫是否过当，应当站在防卫人当时的立场去判断，充分考量防卫人的心理认识活动，才能够做出正确的防卫认知。充分考虑防卫人面临不法侵害的时候紧迫的心理状态，防止在时候以正常冷静客观的标准去判断防卫人当时的心理状态。

3、对“互殴”的认定不明确

在我国现行刑法条文中，并不存在关于“互殴”的解释和概念，也不存在关于“相互斗殴”的相关字眼，与“互殴”有相似之处的是聚众斗殴，但是聚众斗殴对人数上有一定的要求，互殴不符合人数这一条件。

对互殴的行为如果不仔细判别，就会与正当防卫混淆，因为互殴与正当防卫在整体上有着很多的相似之处，所以司法机关在审判实践在经常用互殴来解决正当防卫的问题。在选取的93份判决文书中，有关互殴的案例占比部分较大。在案件中按照动手的先后顺序简单粗暴的认定双方为互殴，认定双方均实施了不法侵害行为，所以就不能将案件定性为正当防卫。

以王琦故意伤害一审（2019）豫0102刑初685号为例，被告人（附带民事诉讼反诉原告人）王琦，和被害人刘某因琐事发生争执、厮打，在扭打的过程中被告人王琦将刘某右前臂扭伤，被告人王琦及其辩护律师称是刘某先骂人，并先动手打人，且刘某胳膊本身就有伤，刘某先掂酒瓶砸其，其抓住他的胳膊。刘某属于特殊体质，手臂中有钢板，王琦并不知情，也不可能预料到，在刘某拿酒瓶砸王琦时，王琦本能的抓着刘某的手臂拧一下夺下酒瓶，刘某胳膊骨折应属于意外事件。法院在审理案件事实后，提出被告人王琦的行为存在暴力行径，与他人发生身体上的冲突，并且导致了轻伤后果，符合故意伤害罪的构成要件，不宜认定为正当防卫。

案件发生的具体细节对对于认定被告是正当防卫还是简单的互殴至关重要，如果法院只是简单的以互殴认定各类类似的案件，则会是正当防卫制度变成真正的“僵尸条款”，不利于我国法治事业的进步，不利于推进法治社会的进程和培育良好的社会风气。

　（三）社会因素的影响

由于我国传统文化中倡导“同态复仇”，导致民众观念中也认可这一思想，如中国俗语“杀人偿命，欠债还钱”等。因此若是防卫人在实施防卫行为时，导致不法侵害人存在人身损害，则对于不法侵害人以及家属而言，也希望防卫人受到刑法的惩戒。而对于防卫人而言，自身的行为造成不当的危害后果，也负有歉意，因此也愿意接受一定的刑法处罚。这也导致在诸多正当防卫案件中，防卫人认可法院的处罚，通过该种方式也能够对不法侵害人造成的损害也有了一个“交待”。

在以往的司法实践中，“谁闹谁就有理，谁死就是最大”的传统观念得到了普遍的认可，而在正当防卫中，如果出现了违法行为人致死的情况，那么，法官就会将原本属于自卫的案子，变成防卫过当，减少舆论的影响，使受害人家属得到慰藉。有的法官考虑了多种因素，不会直接面对当事人的是非，认定被告人犯了罪，应当负刑事责任；有的司法人员也考虑到被告人的防卫认知，认为被告人在当时的处境下，难以把握防卫限度，尽管造成了一定的防卫危害结果，但是处罚程度应当要从轻或者减轻。

　四、正当防卫制度的完善意见

　　（一）加快推进正当防卫的立法司法解释制定工作

以正当防卫宗旨为核心要义，对正当防卫制度进行明确诠释，有效为民众提供规范的行为指引，也能够为司法人员提供确切的审理案件依据。

由于各国司法机关对正当防卫的认识不一，导致各地对正当防卫、防卫过当、防卫限度认识上的混淆，为了有效规避这一行为，必须要构建完善的立法体系，推动法律制度的健全。如果这些问题得不到妥善处理，不但会对正当防卫的正确运用产生不利影响，而且会对法治社会的发展产生一定的影响。

正当防卫在法律上的应用，充分反映了人民群众对检察机关正确认识和运用正确的自卫行为的强烈需求。在司法解释中，我们要大力提倡社会主义的核心价值和道德标准，即正义、友谊、互助。要及时将有关见义勇为的争议、认定标准、处罚原则以及适用的法律法规予以及时实施，以促进自卫、保护见义勇为的正当权利。

　（二）充分发挥指导性案例的指导作用

充分发挥案例的指引作用。我国最高人民法院按照中央有关司法改革的决策程序，总结司法实践经验、强化领导监督、统一法律应用、提升诉讼质量、维护司法公平的中国特色司法体系。在降低“同案异判”的情况下，有一定的指导作用。案例管理在案例设计、处理、学术研究、培训等方面都具有很强的指导意义，案例引导系统有助于将法律与政策的协调统一。

　（三）司法与民意良性互动，共同营造良好的社会氛围

我国是一个传统的文化强国，社会舆论、人情等因素对我国的司法实践产生了一定的影响，法律与人情的冲突并不强烈，但现实生活中却常常会出现一些民众对判决结果的不满意。不同的案子，公众的关注程度也是不一样的，越是有争议的案子，就越是会被舆论所左右。这也提醒了司法机关在审理案件时，不能仅适用于严格的法律，而忽视公众的意见，也不能过度地受到舆论的干涉，从而造成判决违背了刑事责任与行刑相适应的原则。

在公众和公众的压力下，司法机构要做到公平、公平、有原则，让民众对法律充满了敬畏和信任。同时，法官应理性听取民意，适时发布案件信息，满足人民群众对案件的诉求，对群众的朴素情感和道德诉求予以足够的关注和尊重，要将引起社会舆论的案件公开透明化审理，保障民众的知情权，也能够实现法律的权威性。

维护法治社会的和谐与安定，不能仅仅依靠司法部门，而将司法作为“守护神”，则会使司法权力受到损害。司法机构要想在不迎合大众舆论的前提下，在保持公众对其的尊敬、维护其公信力的前提下，要广泛听取民众的意见，充分考量法理与情理之间的关系，才能够实现社会秩序的有序化。

　参考文献

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[4]张明楷，《刑法学》(上)，法律出版社，2011年7月第四版；

[5]胡圣铨，《论正当防卫的司法认定》，硕士学位论文；

[6]钟菁，《正当防卫的主观要件解构》，江西警察学院报，2020第1期

[7]徐光华，《刑法培优》中国政法大学出版社，2023年11月第一版第84—88页；

[8]王逸鸿，《论正当防卫的主观条件》，经济与社会发展研究，2020第29期280页；

[9]葛雨婷，《简论防卫过当》，法制博览，2020第24期95—96页；

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[11]高铭暄马克昌《刑法学》(第七版)北京大学出版社高等教育出版社,第130页

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[13]沃耘、关秀平 民事正当防卫制度的去“僵尸化”与理论纠偏——以民刑关系为视角[J].天津法学,2020,36(01):16-23.

[14]涉及的案件数据来源于“正当防卫”为关键词和“防卫过当”为关键词的中国裁判文书网上进行检索所得历年数据，无罪判决人数来源于《最高人民法院工作报告）

[15]刘湘《互殴与正当防卫的界限问题研究》，硕士学位论文。

　致谢

从某种意义来看，世间一切都是遇见，转眼之间就到了要说再见的时候，回首过去十余载，求学之路漫漫，从小城镇的中学来到安阳学院，心之所及，皆是回忆，我的学生生涯即将落幕，我也即将踏入一段新的人生旅程，再次离别之际，内心还是充满着感谢。

首先，我要感谢我的父母对我十余载求学的支持与帮助，让我顺利完成了学业，成为我前进道路上的动力；再次我要感谢我的导师卢换敏老师，从论文的选题、开题报告、论文的撰写以及反复修改到最终定稿都给予了莫大的支持与帮助，使我的毕业论文顺利完成。其次也要感谢马克思主义学院及学校每位老师对于我的帮助与关爱。

最后感谢521寝室的魏欣露以及522寝室的全体同学们对我的帮助和照顾，感谢你们让我的大学生活多了一份色彩，祝大家前程似锦，未来可期。最后还是要感谢那个男孩，陪伴了我青春里最幸福的时光，不后悔遇见你，只是遗憾，那就祝你平安喜乐，万事胜意！

行文至此，所有关于青春的故事在此刻结束，人生本来就是一场关于离别的故事，我们从五湖四海来，如今又要回到天南海北去，愿此去繁花似锦，再相逢依旧如故！