最密切联系原则下的法官自由裁量权问题

摘要

最密切联系原则通过给予法官选择适用法律的权利，使法官拥有一定程度的自由裁量权。最近连接的原则有很多优点。它使适用法律的选择更加灵活多样，从而克服了传统法律冲突的僵化和僵化。但是，必须指出，最密切联系原则通过法官对适用法律的选择，赋予了法官一定的自由裁量权。在司法实践中，法官的自由裁量权容易受到一些主观因素的影响。因此，在个别案件中，由于受法官主观因素的影响，最密切联系原则在实践中存在诸多不足。所以，有必要从立法上将最密切联系原则进行规范，提升法官自身法学素养、道德素养，确保法官的自由裁量权与法律的准确规范完好的结合，促进个案正义。

关键词：最密切原则；自由裁量权；问题及对策

一、最密切联系原则概述

（一）最密切联系原则概念

最密切联系原则即在对于某种法律关系的适用法律进行选择的时候，需要对和该法律相关的各类因素展开统筹分析，以确定哪个地方（或国家）与事实的联系最密切。案件和当事人的情况。当地（亦或是国家）法律应当作为法律关系的准据法。换句话说，法院在对于涉外民商事案件进行审理的时候，并非需要依据单一的、机械的联系因素来对适用法律加以确定，而是必须根据与案件或当事人有关的各种因素进行权衡。以实际情况为准。密切联系当地（或国家）法律处理案件。

该原则作为一种学说最早能够追溯到英X际私法理论界。1971年，X法学家里斯编写了第二部《法律冲突重述》，对“最密切相关理论”的概念与应用展开了较为系统的阐述。至此，最密切联系原则正式确立。在其确立后就迅速在全球范围内受到广泛认可与推崇，影响巨大，并被大量应用于合同、侵权等法律关系的立法、司法实践中，并跟随时代的发展不断更新完善。

（二）最密切联系原则下法官自由裁量权价值

法官在司法活动中占据着非常重要的地位，意义重大。国际私法中的最密切联系原则要求赋予其一定的自由裁量权，进而将这一原则的灵活性与法律的稳定性最大程度发挥出来，选择和个案联系最为密切的法律来在实践中加以应用。法官身为一个社会人，其在选择具体适用哪一部具体法律的过程中，总是会不由自主地存在不同程度的主观性，进而造成权利被过度使用。所以，该原则里适用法官的自由裁量权存在两面性。

1.引入法官自由裁量权的积极价值

依据国际惯例，在个案法律的适用中，如果出现法律冲突，一般采用的是“法律关系本位”的方式进行解决，也就是说，江每一个法律关系和适用国家的法律联系起来，而对该法律的适用不进行任何的附加的限制。这种适用方法非常的死板和机械，因此导致了在司法实践中出现了很多法律适用的不公平问题的出现。“最密切联系原则”有其自身的优点，他就是对传统冲突法问题解决的基础上，对这些方法进行改良，选择对某一个个案联系最为紧密的国家的法律，并且授予该个案法官的一定的自由裁量权，使得法官在应对具体的问题的时候，能够游刃有余，使得个案的处理能够妥善的平衡双方的利益，更加的公平与合理。“最密切联系原则”在司法实践中实现了主客观的统一，使得法官可以在结合案件的具体情况的基础上，实现法律地公平以及正义。

　2.引入法官自由裁量权的消极影响

毋庸置疑，最密切联系原则虽然赋予了法官的一定裁量权，将灵活性以及法律的规范进行了结合，这能促进个案正义的实现。但是，赋予法官自由裁量权一旦过大，将会导致法官的主观不良因素影响到了个案的审理。由于主观因素的影响，法官出于维护本地利益，便会选择适用有利于本国法律利益实现的国家或者地区的法律，这将会导致国家私法的稳定受到冲击。另外，由于不同的法官对于法律的理解存在一定的区别，从而在适用法律的过程中，也会有不同的选择，进而在最密切联系原则下，所选择的国家或者地区法律存在这区别。不同的法官选择不同的最密切联系地法律便会导致法律的可预测受到弱化，不利与国家民商事活动，影响了法律的权威，不利于个案正义的实现。

（三）法官自由裁量权与最密切联系原则的关系

究其实质，冲突规范不是我们认识上的法律规范，它与法律中的实体规范以及程序规范有一定的区别，其主要适用于调节涉外民事法律关系。而在冲突规范中适用最密切联系原则就是发挥最密切联系原则的灵活性，避免原有冲突规范的僵化，使得在个案中能够将与个案密切联系的因素考虑在内，从而选择最核实国家或者地区的法律。因此，这就对于法官的自由裁量提出了一定的要求，法官在具体个案中必须将灵活性考虑在内，依靠自身的法学素养以及其他主客观知识选择与个案联系最为密切的国家或者地区，并最终适用这些国家或者地区的法律。对于法官来说，自由裁量权就是在发生冲突的国家与国家、国家与地区、地区与地区的法律之间选择最有利于个案正义实现的法律。这不仅是一个价值评估过程，也是一个考验法官个人法律知识的过程。最密切联系原则下赋予法官自由裁量权，不仅有助于个案正义的实现，而且有助于促进估计民商事交往。因此，如果法官的自由裁量权被剥夺，那么最密切联系原则的灵活性就会受到极大的限制。

二、对最密切联系原则下法官自由裁量权存在的问题

（一）增加法律的不确定性

任何事物都有两面，最密切联系原则亦为如此。最密切联系原则的适用虽然给予法官在个案中具有较大的灵活性，但是这种灵活性既是其优点也是其缺点。国家制定的法律规范应该是极其稳定，不能随着法官的意志而进行改变，否则不仅导致法律的使用出现问题，而且对于法律适用的相对人来说，也是一种不公平。依据最密切联系原则，法官可以自我个人价值这种及其主观性的东西而在个案中选择准据法。不同的法官具有不同的价值意识，因此对于相同或者类似个案，依据最密切联系原则，可能选择不同的准据法。这导致了个案的审理出现了极大的不确定性，对于法律的稳定性也是一种削弱。所以，最密切联系原则的适用可能导致人民参与国际民事实务时，法律可预测性较低，对国际民事活动缺乏预期。在个案中，当事人或者其诉讼代理人将要浪费较多的时间以及金钱成本去选择诉讼法院，这进一步导致了诉讼效率的降低。我国作为一个成文法国家，反对法官依据判例进行审理案件，因此我国在适用最密切联系原则时，必须处理好最密切联系原则下法官的自由裁量权。

（二）“利益保护”的可能

最密切联系原则赋予了法官极大的裁量权，规定由法官依据自我知识水平以及相关法律规定来确定与个案最密切的联系地。但是，法官一般来说更为熟悉国内法律或者出现主观上的维护国家利益，因此倾向于选择国内法。在具体个案中，由于法官的主观方面或者客观方面的区别，因此导致个案在由不同的法院或者不同的法官进行审理，可能出现两个完全不同的结果。因此，不同的地区准寻最密切联系原则极有可能出现不同情况，而对于不同的国家来说，更加如此。利益保护的不同，极有可能导致国际私法出现法律秩序混乱，不利于地区社会经济的发展。由上面可以看出，适用最密切联系原则下，法官的自由裁量权极其容易滋生地区“利益保护”现象，这可能导致法律秩序的奔溃。

（三）判决随意性及非正义的可能

最密切联系原则下，法官的职业道德以及法学素养很难得到保证。法治水平交叉的国家或者地区，法官的低法学素养或者低道德水平，导致了最密切联系原则下，个案正义难以实现。因此，最密切联系原则下，法官的法学素养以及道德水平极其重要。个案中，由于法官的法学素养较低，可能在行使自由裁量权来寻找最密切联系地的过程中难以判断最密切联系地，进而导致最密切联系地出现错误，而导致了判决的错误。这导致了诉讼双方的利益得不到保障，不利于个案正义的实现。另一方面，在具体个案中，由于道德或者其他主客观的影响，法官在实行自由裁量权的时候，法官为了谋取私立，很难出于绝对的中立而选择最密切联系地。这种情况及其容易出现在司法水平较为落后的国家，导致一些披着非正义的判决出现。最密切联系原则的实质就是通过对个案的分析，通过法官的自由裁量权来选择于正义法律关系最密切的联系地，以实现个案正义。有上面可以看出，对最密切联系原则下，法官的自由裁量权进行控制是防止出现个案“非正义”判决出现的重点。

三、完善最密切联系原则的司法实践

对于法律冲突地解决，极为有必要在立法地层面赋予最密切联系原则一定地法律意义。使得法官地自由裁量权能够更加有效地发挥，并同时降低法官地主观臆造性，使得问题地解决更加的游刃有余。通过立法层面，赋予了“最密切联系原则”在实体法上面的积极意义。

（一）立法上明确对最密切联系原则的规定

1.最密切联系原则的内涵

“最密切联系原则”就是在处理相关法律问题争议的情况下，通过运用法官的自由裁量权来选择与个案联系最为紧密的法律来进行运用。关于如何把握这个“最为紧密”的程度？这就需要赋予法官自由裁量权，使得法官能够通过自己的法律素养以及其他知识以及阅历来选择与个案联系最为紧密的法律关系。对于“最密切”的把握，国内目前没有明确的法律进行规定。可以参考X的《第二次冲突法》里面对于“最密切联系”原则的规定。《第二次冲突法》规定了几个判断“密切”程度的几个标准。第一个就是法官必须通过自己的法律知识来进行选择分析所涉及案件各相关法律的紧密联系程度，第二个标准就是必须将相关的立法意图考虑在内。第三个标准就是考虑到相关的法律的运用对于个案中的主体的利益关系影响的程度。对吼一个标准就是必须考虑到该法律关系的运用对于个案涉及的当时人是否公平。

2.最密切联系原则的适用范围

基于司法实践而言，该原则在合同领域的运用最为普遍。在侵权领域，最密切联系原则的适用性较差。最密切联系原则也广泛应用于房地产的继承。

3.最密切联系原则的适用前提

在司法实践中，最常适用最密切联系原则的区域主要是合同区域。合同领域以当事人意思自治原则为基础，以最密切联系原则为补充，需要全部当事人的意志。我国涉外合同适用最密切联系原则的前提主要有以下几点。首先要看相关法律是否有强制适用最密切联系原则的规定。如果对于某些涉外合同，法律明确规定必须强制适用最密切联系原则的，则该合同必须适用最密切联系原则。第二，尊重当事人的意思自治。如果当事人在合同发生争议后约定适用法律，则法官必须尊重当事人的意思自治，选择适用约定的法律。最后，法官必须审查合同是否没有规定合同中争议的适用法律，或者关于争议的协议是否有效。对法官而言，在适用最密切联系原则确定合同适用法律之前，必须排除上述方面。以上的前提条件不仅适用于涉外合同，对于最密切联系原则适用的其他领域也可以按照以上规定进行。

（二）法官自身素质的提升

毋庸置疑，法官自身素质的高低对法官自由裁量权能否有效发挥具有极大的影响。在最密切联系原则的适用过程中，要求法官自由裁量选择最密切的法律适用，这无疑要求法官自身具有较大的素质。法官具有较高的素质对于个案正义的实现具有较大的影响。加强法官的素质主要包括道德素质以及法学素养。

1.道德素质

优秀的品德和良心是成为合格法官的首要条件。在亚里士多德看来，法官应当至少具有以下几种品德：正义、节制、审慎与坚忍。并以公正为法官的首要品格。法官在执法的时候能够客观公正，在很大程度上是由其责任感与道德素养决定的。我国能够参考《法官职业道德基本规范》、《法官法》等法律对其职业道德的要求，相关部门应该积极采取措施来增强司法人员的道德素质，尤其是对法官的教育。

2.法学素养

法官想要将审判工作做好首先需要掌握尽可能多的法律知识，并不断更新完善，还需要具备一定的司法实践能力。因此，对其要基于学术水平层面展开一系列考核，要求其学历不低于本科，并通过国家司法考试。建议目前我国的司法考试试题应该更加的关注主观题型，赋予主观题更多的权能。并加强对法律理论知识的考核。另外，还应该积极采取措施来培养在国际私法方面的优秀法官。建议对这一专业的法官展开遴选亦或是组织针对性的培训，让他们可以在实践中灵活开展涉外纠纷的审判工作。法官不但应该深入掌握国内法的有关规定，还应该对国外相关法律的规定有基本的了解与把握。有一个坚实的国际私法理论也是必要的。

（三）法规确定性与法官自由裁量权的有机结合

国际私法引入最密切关系原则，允许法官在某些案件里对于自由裁量权加以行使并追求正义。然而，这一权力的行使可能会在很大程度上造成权力的滥用，案件得不到公正的审理，特别是国际私法领域，会对中国在国际上的形象带来很大的负面影响。所以在这一领域，该原则的适用应该对这一权力予以限制，让法律的确定性与灵活性实现完美结合。该原则不但应该给法官的自由裁量权提供基本的依据，还应该作为各具体法律对于规则进行原则的重要依据。针对涉外合同纠纷，能够学习借鉴大陆法系的相关实践，对于此类合同最密切联系原则的适用，我国亦制定了“特征履行”的规定。根据废除《关于适用(涉外经济合同法)解决国际货物买卖合同等一些问题的规则》13类合同连接点的特征表现，这把最突出的关系原则反映出来，制定了例外规则，规定当案件和另一国家亦或是地区的其他法律存在更密切的结合时，应该适用后者的法律，进而给法官自由裁量权的适用提供了一定的依据与自由。伴随《合同法》的颁布，《涉外经济合同法》及以上解决方案接连被终止，丧失约束力。笔者对比了被废止的该法律的某些规定，并建议应该联系实际制定相关规章来尽早立法，能够扩大“特征履行”的覆盖面，一步步通过司法解释给每类涉外经济合同制定一套，而并非用一种规则全面贯彻，进而分别适用于在现实中频繁出现的各种案件。这反映弹性和确定性相结合的特征，不仅是对于最密切关系基本原则的坚持，还在很大程度上防止了固定标准的绝对化，并将这一原则具体化，如此能够防止法官在对于最密切关系进行确定时有过多的自由。当根据这些僵化或选择性的法律规定选择的适用法律不适合审理案件时，或者当法官使用“特色表现”来判断外国法律的适用时，倘若该法律的适用和中国的国家利益、基本政策存在一定的矛盾，那么其适用应予以排除。这个时候，应该由法官依据密切关系原则与案件的实际情况来选择适用何种法律，进而保证司法的公正性。对于侵权等领域，能够在一定程度上对合同领域的立法予以借鉴，以最密切关系原则为一般原则。对一些特定的侵权领域进行强制性规定，并适用某一接触国家亦或是地区的法律;各接触领域的国家亦或是地区亦能够定义为选择范围，法官能够依据其对于最密切接触的认识以及对待公平正义持有的态度，联系实际案件来做出选择。侵权行为应适用和该行为以及其发生的时候当事人关系最密切的国家法律。在以下类型的侵权行为,国家法律最密切相关的侵权和各方推测如下:(1)国家的法律人受伤或财产所在地的适用的损害损害身体和财产;(2)死亡适用死者受致命伤所在国的法律;(三)名誉适用发表地法律。上述推定所述国家与当事人和侵权行为不存在密切联系，然而其他国家或地区存在实际联系的，适用后者的法律。这里应该注意法官在涉外民事法律关系里不能够忽视对于处于弱势一方的利益保护。3.对于和法官具体操作原则最密切有关的步骤，能够实施下面的程序:首先应该对于可能的连接点加以确定，进而用来描述替代的适用法律；其次是对各因素展开深入剖析，并模拟应用各备选法所产生的结果。最后是对上一步骤中得到的模拟结果展开全面对比，找到一个最能够保证司法公正性的适用方法。

（四）制度方面的完善

“最密切联系”原则在司法实践中的运用常常需要依赖于法官的自由裁量权。因此，在立法中，应该合理考虑法官自由裁量权的界限。与此同时，在考虑这个问题的同时，必须结合本国的实际情况，切不可一昧的实施。如果法律实施监督机制设置合理，运行有效，那么，就应该大胆的赋予法官的自由裁量权，使得法律的实体正义得到贯彻。与此相反，如果法律运行无序，法律监督机制不合理，切不可赋予法官自由裁量权，这样做，极有可能导致法官腐败，司法更加的腐朽。

上层建筑再华丽，也总会有破绽，随时有倒塌的危险。从我国目前的国情来看，我国的法律制度在很多问题上还缺乏相关规定，需要进一步完善。同时，法官素质参差不齐，经济发达地区与落后地区差距较大。因此，一味引进西方发达国家的法律制度，未必能达到同样的效果。目前，我国各项相关立法可以说吸收了最密切联系原则，这里必须注意最密切联系原则下的法官自由裁量权问题。上一篇文章已经说明了我国的实际情况。我认为我们不应立即赋予法官广泛的自由裁量权。相反，我们必须对他们施加足够的限制。在我国各项法律对法官自由裁量权限制不足的现状下，应通过法律修正和司法解释来解决这一问题。在未来民法典的制定中，可以借鉴欧洲大陆法系国家更接近大陆法系的立法模式，采用“特征表现”等理论，实践最密切联系原则，同时在同时采用法官的自由裁量权。施加足够限制的权利。同时，我们也可以借鉴X模式的经验，让法官在行使自由裁量权选择最密切相关的法律时，学习和贯彻上级法院成功判例的指导，做出公正合理的判断。这样，最密切联系原则所追求的终极价值，即“实质正义”才能够得到实现。

结论

最密切联系原则在我国的适用还存在着诸多的不完善之处，特别最密切联系原则在我国的立法领域还存在诸多问题。再者，我国法律工作队伍总体上发咯v素质还有待于进一步提高，司法领域腐败问题仍然较多，通过法律vdui司法人员进行监督的制度还不够健全。着就导致了最密切联系原则在我国的适用还存在诸多问题。因此，我国有必要推进法律的民主化，提高我国司法人员的法律专业素养，明确法官在司法实践中自由裁判权，以此来维护法律的稳定性，在司法实践中保证每一个案子都能得到公正的评判。当前，随着我国更多的参与世界经济活动，国际商事案件不断增多，因此在罪密切联系的原则下赋予法官更多的自由裁量权对于民商事案件的双方当事人来说，都是一个比较合理的司法实务做法。因此，在司法实践中赋予法官更多的自由裁量权是符合国际司法实务的发展的。

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