论我国被监护人侵权责任的立法完善

摘要：被监护人作为一类特殊的人群，在致人损害的事实发生后，会衍生出不少问题，例如对于受害者的获得赔偿、监护人与被监护人责任的承担、监护人对被监护人的照管和教育等问题。被监护人侵权责任的承担是侵权责任中重要的问题，伴随着我国《侵权责任法》、《民法总则》等法律的实施，学界的焦点是有关被监护人侵权责任所衍生的问题如何进行完善，主要是关于成年监护对象的认定、归责原则、监护人责任性质、被监护人是否拥有责任能力来为自己的侵权行为负责等问题，关于这些问题，学者们各执己见。在现实的司法实务中，人民法院对条款的适用无不存在问题。在相关的被监护人侵权案件中，要怎么对被监护人、监护人的责任进行认定，要怎么做到既能维护到受害者的合法权益，又能使得被监护人得到相应的教育以及当事人双方的利益得到衡平，是值得探讨的。域外国家对于此方面的研究较早且完善，我国属于发展中国家，各方面还在逐步改善、进步，所以我国可以从中得到相应的启迪。本文运用分析我国立法的现状，并与域外法律进行比较，对现状提取出相关的问题，结合我国国情提出完善的建议，诸如扩大我国成年人被监护的适用范围、重新构建监护人责任原则、引入公平条款的适用、规定被监护人的侵权责任能力等等。

关键词：监护人责任；归责原则；公平原则；监护职责；监护对象

第1章绪论

　　1.1研究背景和意义

　　1.1.1研究的背景

我国法律规定被监护人是指未成年人、无民事行为能力的成年人以及限制民事行为能力的成年人。这些人由于在年龄、智力这些方面有一定的不全，所以缺乏对其行为以及对其某次行为所产生的后果的认识，很容易给第三人造成一定的伤害。我国法律规定的监护是指监护人应该对未成年人、无民事行为能力的成年人以及限制民事行为能力的成年人履行监护职责，不但要保护这些被监护人的人身、财产及其他合法权益，而且监护人也有对被监护人进行教育、管理的责任义务。自1987年《中华人民共和国民法通则》（下简称《民法通则》）的实施到现在，有关被监护人的侵权责任这一制度备受关注。2017年我国正式实施了《中华人民共和国民法总则》（下简称《民法总则》），代表我国撰写《民法典》的第一步完成。2019年12月28日十三届全国人大常委会第十五次会议通过了我国的《民法典（草案）》议案，将提请XXXX审议，这无疑在我国历史上具有重大的意义。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第32条关于被监护人侵权责任的承担其实是《民法通则》第133条的承袭，由此引发了不少学者的争议。在现阶段《民法典侵权责任篇（草案）》对于《侵权责任法》第32条的规定也依旧没有做任何变动。纵观立法的历程，可以看出立法者的保守态度，立法的不足之处依然存在。

1.1.2研究的意义

在生活中，被监护人有离开监护人视野的时候，正是由于缺乏对自己行为的认知性等原因可能对第三人实施侵权行为，那么倘若被监护人侵权行为发生致人损害后，监护人的责任应该如何断定？承担赔偿责任的依据又是什么？等等一系列问题。

在被监护人致人损害的侵权责任的探究中，无论国内外，都给予了不少的重视，但各个国家对此采取的态度却不相同。我国关于被监护人致人损害的侵权责任的立法依旧还存在着些许不足的地方，由此也引发了不少问题。本文通过对监护人责任、被监护人侵权责任能力等问题的研究，分析了我国在被监护人侵权责任这方面所存在的立法不足。同时，本文结合国外经验，阐述域外其他国家和地区的立法和实践，并与我国的实质状况相结合，提出改进建议。本文的研究意义是为了推进我国被监护人侵权责任制度得到进一步发展，完善我国关于被监护人侵权责任的立法，利于司法实践的适用。

本人认为，制定符合法理逻辑的法律法规，建立完善的被监护人侵权责任制度，这会对司法适用起一定的积极作用。不仅如此，还有利于促进社会进步，提高人民生活水平，维护我国法律的尊严，给我国人民带来一定的幸福感，更有利于保障人民安居乐业，国家长治久安。所以完善被监护人的侵权责任的立法是很有必要的。

　1.2 文献综述

　　1.2.1国内研究综述

截止到目前，我国学者对于监护人责任的归责原则存在争议，一些学者认为是属于无过错责任，但也有一些学者则认为是属于过错推定责任。杨立新教授认为监护人的责任是因为违反了其监管的义务而产生了过错，因为被监护人的辨别能力有限，所以没有办法将其归责。但也有其他学者认为，在《侵权责任法》第32条第1款中，监护人违反了监管义务就应该承担责任的规定是属于过错推定责任，但又规定了监护人能够举证证明已经尽职的也要承担一部分责任。关于监护人责任性质，程啸教授认为是属于替代责任，其原因是被监护人对他人实施侵权行为致人损害是属于被监护人的行为，但却还是要监护人承担责任。被监护人在致人损害后应用其个人的财产来支付赔偿费用，但是如果有不足的部分还是应该监护人来承担，明显可以看出属于替代责任。薛军教授则认为，监护人正是因为违背了自己应尽的义务导致自己责任的产生。王利明教授认为，我国没有引入民事责任能力制度，因为没有引入此项制度，才导致监护人承担责任的相关问题产生。有学者觉得我国《侵权责任法》第32条第2款是公平责任的体现，但与国外的立法规定不一样。

1.2.2国外研究综述

国外和我国其他地区关于归责原则的主要观点如下：我国X地区、德国与日本均采用过错推定责任的原则，认为只有在对监护义务消极对待的情况下监护人才需要承担赔偿的责任，监护人需要举证证明自己已经履行职责，否则应承担责任。法国采用的是无过错责任原则，认为监护人作为监护人就应该对自己监护的人或者物承担责任。荷兰采取的是混合责任原则，以年龄作为划分是否应该承担归责原则的界限。关于侵权责任能力的判断，法国以出生主义进行判断，规定任何人都具有侵权责任能力。德国采用了以是否有辨别能力作为判断的依据，对其进行了年龄的划分。

1.3课题研究方法和内容

　　1.3.1研究方法

（1）文献研究法。通过查阅、分析、整理相关文献，正确、大致地了解了我国关于被监护人侵权责任的法律规定的现状，也了解到其他国家的立法现状，对其形成了初步印象。

（2）比较分析法：通过查阅其他国家或地区对被监护人侵权责任的立法现状，对此作出总结，以供借鉴，并结合我国相关国情，作出思考与建议。

　1.3.2研究内容

第1章：绪论。本章介绍了选题的研究背景，列举了国内研究和国外研究的研究成果，引入了本文的主题。

第2章：本章对被监护人侵权责任的一些相关名词的概念进行介绍，随后对我国以及国外关于被监护人侵权责任的立法历程和我国立法现状进行了介绍，使读者对其有了基本的了解。

第3章：本章内容论述了我国关于被监护人认定的不足之处，首先通过对立法方面、存在的问题等进行探讨，随后提出完善立法的构思。

第4章：本章通过对关于被监护人侵权责任的赔偿问题的承担的相关论述，首先对我国的立法先进行分析，随后找出问题并提出完善的建议。

第5章：本章主要论述被监护人侵权责任的归责原则的问题，对比了国外以及我国其他地区对于这方面的规定，得出我国目前存留的问题，并提出对其进行完善的建议。

第6章：结语。

第2章被监护人侵权责任的说明

　　2.1被监护人侵权责任的相关概述

　　2.1.1监护的含义

众所周知，民法体系中有许多的法律制度，而监护是在这些法律制度中重要的一项制度，它涉及保障未成年人和特殊的成年人的合法权益。监护是我国法律规定的一项对无行为能力且行为能力有限的人的人身、个人财产以及其他合法权益进行监督和保护的制度。由此可以得出，履行监护职责的人指的是监护人，受监督和保护的人则是被监护人。

　　2.1.2什么是侵权责任

何谓侵权责任，要从何谓侵权说起。第一，侵权，是一种侵害行为，就是一种侵害了他人或者损害了他人财产的行为，而侵权责任正是由于实施了侵权行为所以要为你所实施的行为承担相应的责任，所以说侵权行为是产生侵权责任的基础。

第二，有侵害他人合法权益的行为就有需要承担侵权责任的时候。侵权责任的法律特征是行为人实施了侵害他人的合法权益的行为后应该承担的法律后果，而侵害他人的合法权益是违反了法律所规定的义务。在民事义务之中分别有法定的义务及约定的义务。作为法定义务，它是具有强制性还有禁止性的，它对每一个自然人和法人都起作用，一旦违反了法定义务就会构成侵权行为责任，而对于约定义务来说则是当事人双方自行设定的义务，如果违反的话就构成了违约责任。

第三，侵权责任的承担方式主要有八种，但在不少侵权的案件中，最常见的主要是赔偿责任的承担，但有时候基于特殊情形也需要承担其他责任，例如赔礼道歉等责任。

　2.1.3被监护人的侵权责任

侵权已经是人们耳熟能详的一个词，无论是在我国还是在其他国家，法学界人士都给予了比较全面的探究。在德国，规定的是谁侵权了他人就要由侵权方来负责；在日本，规定的是因故意或者过失侵害了他人权利或者侵害了受法律保护的利益的人，对于因此发生的损害需要承担赔偿责任。早在《十二铜表法》就有规定说家子如果因为不合法行为而损害了他人的合法权益，家父则应当对家子的侵权行为承担责任。综上所述，无论是古今还是国内国外，侵权都是一方行为人基于过错或者民法规定产生的责任导致他人受侵害的行为。那么对于被监护人来说，它作为一个特殊群体，由于年龄、智力、精神等方面导致对行为认知度的不足，被监护人的侵权责任的承担一般都是监护人来承担。我国现行的法律规定也是如此。

　2.1.4监护人责任性质

监护人责任性质可分为以下两种责任，那么监护人责任到底是属于以下哪一种责任呢？这也是学界争议的所在。

（1）替代责任

被监护人实施了侵权的行为后，作为监护人该对被监护人的行为向受害者履行赔偿义务，监护人是作为行为人以外的第三人，所以承担的是替代责任。对于受害人来说，替代责任有一个好处，就是能确保其可以得到相应的赔偿。

（2）自己责任

与替代责任相对，关于自己责任这一说法，早在我国的《三字经》：“子不教，父之过。”就有所体现，而且可以肯定的是它是最能呈现过错责任原则的一种说法。它认为被监护人的侵权行为，对于监护人来说，是具有直接性的。该责任是基于监护人的监护责任，但是监护人没有尽到监护职责，违反了作为监护人应尽的义务，所以可以理解为监护人本身就存在了过错，应对自己的过错承担责任。但我国法律仅仅规定了监护人承担责任，却没有规定被监护人应对自己实施的侵权行为负责任，所以有学者则觉得不存在替代的产生。

　2.2被监护人的侵权责任的发源和发展

　　2.2.1历史上国外关于被监护人的侵权责任的立法发展

被监护人侵权责任的规定最早是在罗马法中体现，而家长是作为唯一一个实施家长制的古罗马法中被合法承认的主体。作为古罗马国家立法纪念碑及调整了当时罗马社会关系的重要的、强制性的行为规范的《十二铜表法》规定在家族、奴隶等因为侵犯了他人合法权益的行为（私犯）造成了他人损害的，家主要把他们付托给被害人进行处置或者由自己赔偿损失。在古罗马法中，家长是一个家族中权利最大、地位最高的人，是家族的代表人，家族的财产都受他们管理，因此作为被监护人的不完全民事行为能力人也受家长管理，在这些被监护人（家族人）对他人实施侵权行为时，家长应负起责任。但是会分成两种情况来解决：第一，当家长没有能力、办法作出赔偿责任的时候，可以把此位侵犯他人的家庭成员委付给受害者，通过自己的劳动来偿还损失；第二，家长有能力则可以自行赔偿受害者的损失。

后来，由于资本主义的到来和商业、经济社会的成功发展，人们的思想也得到了一定的改变，开始主张家族子女应对自己的侵权行为自行承担责任，许多国家制定了与此相应的法律，使得由家长对被监护人侵害他人产生的后果负责任的体制慢慢消失了。到了19世纪，各个国家逐渐在侵权责任的立法上认识到被监护人没有具备识别自己行为的能力，无法评定自己是否实施了一个有过错的行为，所以开始有了过错责任原则，这个原则是这样规定的：侵权行为的实施者如果是属于不完全民事行为能力人，他们对此次行为所造成的损失不用负责任，都由监护人来承担责任，但还有一个例外，就是监护人能够证实自己已经竭尽全力尽到了监护的责任和义务但还是没能使得侵权行为的发生的，可以免其责任。

　2.2.2历史上我国关于被监护人的侵权责任的立法发展

在我国处于封建时期的时候，关于我国的被监护人的侵权责任规定与古罗马法中的家长制有所相同。在我国古代的家庭中，家长管理支配着未成年人，关于未成年子女因侵权行为导致他人受伤害时，也是由家长来承担责任，这也就是我国关于被监护人侵权责任的立法最初的历史溯源。无论是家长是不是死亡与否，未成年子女他们的人身财产都依旧属于家长的管控，由此可见与古代西方的罗马法有些许相似之处。也正是因为受到西方法治思想的影响，我国在近代时期的法律都几乎是运用了监护人承担责任的方式。等到中华人民共和国成立后，我国采用了前苏联立法的规定，但依旧没有改变的是监护人仍然是要承担替代责任。在1986年的时候，我国颁布了的《民法通则》，其中的第133条对被监护人的侵权责任作出了新的解说，但仍然存在问题需要进行改善。再到后来的《侵权责任法》第32条也与此没有大的改变。直到《民法总则》的颁布，我国删除了此前位于《民法通则》第133条的规定。

经过如此一些历程，我们可以认识到，社会在发展，人类的思想也随之在进步。在发达的国家立法中开始认识到未成年人的侵权责任能力以及对于已经成年的被监护人的适用范围有了扩展，但从我国目前的相关法律规定中得出，我国依然是保持从前的态度，没有改善此类法律规定，因此引发了法学界人士的各种探讨。

　2.3关于现今我国被监护人侵权责任的立法状况

当前在我国《民法典（草案）》还处于全国人大还没有审议的情况下，关于被监护人侵权责任的相关立法主要还是体现在《侵权责任法》和《民法总则》以及《未成年人保护法》之中。

《民法典》作为一项将现在正在施行的民事法律规范作出有序的整合、消除法律矛盾的法律创制，因为面对社会主义市场经济的蓬勃发展，与其相关的法律体系也应得到一定的完善，所以制定民法典是一个很重要的事情。但就目前的《民法典（草案）》的有关被监护人侵权责任的内容来看，与现行的《侵权责任法》的内容别无两样。《侵权责任法》中第32条的规定是对《民法通则》第133条的延续，虽然有一点修改的地方，但总体来说没有大的改动。

第3章有关被监护人认定的相关问题

　　3.1我国法律关于被监护人认定

被监护人是法律上一个具有特定涵义的概念。在2017年10月1日正式施行的《民法总则》中将被监护人的范围重新作了定义，将在这之前规定的“精神病人”四字删除，改为未成年人、无民事行为能力人或者限制民事行为能力的成年人，其中就包括了不能辨认自己行为、不能完全辨认自己行为的成年人。这一规定的修改，既删除了精神病人这一含歧视性的词，也扩大了监护的适用范围。但是在这之中还有些许问题所在，就是该主体的适用范围相对来说还比较窄，是不够详细的。本人认为，有些成年人他们有一定的意思能力，能够完全辨认自己的行为，但是在他们没有办法来克服身体所有的障碍和所面临的困境时，他们是与那些“不能辨认自己行为的成年人”以及“不能完全辨认自己行为的成年人”没有什么不同之处的。在《十二铜表法》之中也有将聋哑人等有障碍者列入此范围之内。所以本人认为，应当将这些人列入成为适用的主体。

3.2我国成年人监护适用范围的立法缺陷

我国的《民法总则》第21条规定不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，那么就随之产生一系列问题：什么叫不能完全辨认自己行为，界限和标准的规定在哪里？等等问题，我国法律只是含糊地表达了适用范围，缺乏了其可操作性，导致法官在裁判的时候没有标准可行。对于那些能完全辨别自己行为能力的，但是由于身体有障碍没有办法克服障碍和所面临的困难的人来说，与法条里列入被监护范围的人是没有什么不同之处的。

　3.3我国成年人监护适用范围的立法完善

我国应当补充被监护的成年人的具体对象。应将《民法总则》上规定的是否能辨别自己行为的标准改为能否获取信息、表达意思等条件补充进去，扩大监护范围，或者是直接引入适用对象，例如感官能力缺失者等。在《法国民法典》规定身体器官受损妨碍当事人表达真实意思的应当列入被监护对象。《X身心障碍者法》也规定将身体障碍者列入被监护的适用范围内，X的此项规定也是经历了从有到无的过程。除此之外，《埃塞尔比亚民法典》还将聋盲哑人以及拥有慢性疾病不能照顾自身的身体及其财产的人列入被监护的对象。扩大、完善被监护对象有利于我国更有效地运用法律的规定。

第4章有关被监护人侵权责任的赔偿责任承担的相关问题

　　4.1被监护人赔偿费用支付的承担

《民法典（草案）侵权责任篇》第1188条明确规定因为被监护人的侵权行为而导致他人受损害的，监护人应承担责任，如果被监护人有属于自己的财产的，应该在被监护人的个人财产中首先进行支付赔偿，还剩余有不足没有办法支付的，就应由监护人承担。这个规定实际上与《侵权责任法》第32条第2款相同，没有改动。有学者解读《侵权责任法》第32条，认为拥有自己的财产是被监护人承担赔偿责任的前提，该条仅是确认费用的来源，而不是被监护人承担了责任，由于监护人侵权责任的确定不取决于被监护人是不是存在有主观错误，又规定监护人还没承担责任前，先让被监护人使用个人财产来承担赔偿的责任，那么由此也可以确定被监护人实际上承担了无过错责任。

侵权责任篇第1188条第1款也继续采用了《侵权责任法》第32条第1款规定，被监护人对他人实施侵权行为造成损害后果的，监护人应该对此承担责任。对此句的理解我们可以理解到被监护人不具备民事责任能力。上面说到，第2款提及了被监护人的自己财产，在侵权后果发生后，应该先运用其个人的财产承担赔偿的责任，所以明确了被监护人拥有了具备财产的能力。

4.2赔偿责任承担的相关问题的立法缺陷

在赔偿责任这一方面，立法部门认为规定被监护人支付赔偿的费用是基于公平原则，可以均衡监护人与其之间的利益，更好地救济受害者。本人认为，所谓公平原则是应该综合考虑两方，但我国法律并没有体现。接着按照这个规定，我们思考：一个快成年的未成年人故意去侵犯他人合法权益，但由于其没有个人财产所以不用支付赔偿所需的费用，又有一个距离成年还有一定年限的未成年人致他人损害了，但不考虑其是否有过错，就因为有个人财产要承担赔偿责任。从中看出是不是有个人财产就会有不同的待遇，显然在这个分析中一个已经快成年的未成年人因为没有自己的财产而更加优待，对于一个距离成年还很遥远的未成年人因为有个人财产而显得苛刻。

　4.3赔偿责任承担的相关问题的立法完善

根据《侵权责任法》规定被监护人有个人财产的要优先支付赔偿的费用，可能会对未成年人对于自己的计划发生泡汤的现象，又或者对成年的被监护人来说，这笔个人财产是要用于重要的事情上的，所以本人认为应该删除这个规定，专门规定被监护人致人损害的公平责任的规定，应当衡量双方的经济能力、状况等等事情。可以参考德国，《德国民法典》的规定非常清楚地考虑到了是否会影响到监护人的日常生活状况。《侵权责任法》的立法是倾向帮助受害者救济的，这种情况下，可以特别规定公平责任。有两个好处，第一，可以强烈表现出在侵犯了他人合法权益致人受损后能适用公平责任，更好地显现出立法的政策所在。次之，也是对监护人是承担公平责任的主体一种确定。这里所说的公平责任，是基于监护人承担过错推定责任的情况下，因为责任变轻了，受害者没有办法得到赔偿的状况。关于监护人为什么应该承担过错推定责任在第五章会进行论述。

　第5章有关被监护人侵权责任的归责原则的相关问题

　　5.1归责原则的比较法考察

世界上众多国家关于监护人归责原则这方面的责任也依旧是各执己见，学界关于这方面观点的分歧，可分为几个原则进行考察。

（1）我国X地区的模式

过错推定责任原则不是由受害人举证来证明，它采纳了举证责任倒置的形式，监护人应举证证明自己已经有履行法定义务，如果不能提出合理的抗辩则应推定监护人有过错，应承担责任。我国X地区就是使用此模式。X地区“民法典”关于侵权责任的规定致害人应对其致害行为负责任，除非能够提出合理抗辩表明自己已经尽自己所能履行了职责。除此之外，还设立了公平责任，作为受害者如果无法在监护人那里受到赔偿的话便可以独自向被监护人（侵权人）主张。

（2）法国的模式

在大陆法系的国家之中，法国实施的是监护人承担的责任是无过错责任原则的模式。跟其他国家不相同的是，《法国民法典》明确规定爸爸与妈妈应该因其监督权对未成年子女造成的损害承担连带的责任。法国在Fullenwarth c/Felten的案件中，法院判决认为监护人应当承担的赔偿责任应以该未成年人的侵权行为具有侵犯他人导致他人受损害的直接性作为要件。法国认为，监护人所负的责任是推定的责任，但不是过错推定，而是作为侵权一方必须依靠能够证实有其他不属于内在的缘故存在的便可以免掉责任。在法国随后的案件中，这个说法也得到了一定的肯定。不难看出来法国规定监护人如果要免除自己的责任必须有不可抗力的事由以及被害人自己有过失的存在性才可以。

（3）荷兰的模式

荷兰采用的混合责任原则的模式，这个原则看起来挺特殊，因为是比较创新的。混合责任这一说法它所认为的是对于不满14周岁的被监护人，其监护人承担的责任归属于无过错的责任原则，但对于14周岁以上到16周岁的被监护人则适用过错推定责任原则，除非监护人已经尽了职责。

综上，不难看出来，许多大陆法系国家立法采取的方式多数都是运用过错责任模式，对于英美法系的国家大多都采用过错责任的模式。值得学习的是，我国X地区的立法规定，另外设置的公平责任不但补充到了监护人的责任，还对受害者有益，是比较完善的。但其实影响着立法的，是各个国家的文化、社会各个方面的水平，对于发达国家来说，这些方面的水平无疑是比我国高的，所以对于我国来说，要在监护人方面采取什么归责原则，还是要以我国社会、文化等方面的水平为主。

　5.2我国监护人责任的归责原则

从我国现行法律规定来看，监护人责任的归责原则，本人认为是属于无过错责任。分两个方面来说，第一，监护人尽到了监护责任的话，在我国规定是唯有减轻其责，这分明与过错推定责任不相符，因为过错推定责任是监护人尽到监护职责的情形下，可以免除责任。第二，在众多属于大陆法系的国家大多都将监护人责任的承担理解为违反了监护的义务所以要承担责任。不难看出，我国从立法的言语角度是不属于过错推定责任的，再者，从立法目的来说，我国没有规定被监护人的侵权责任能力，所以只能由监护人负责任。这种立法对于监护人来说是比较严苛的，但也是为了受害者能够得到救济。还有就是从传统而言，在中国的观念里被监护人不是独立个体，监护人是作为被监护人至亲的人，会因为亲情对被监护人犯下的错误承担责任。这就是关于我国为什么一直坚持对监护人责任归责原则采取无过错的归责原则的缘故。

关于我国归责原则采取的无过错责任原则，这不一定就是对的，上面说到采取什么样的归责原则终究还是要看我国社会的发展情况，我国目前的发展水平还是相对来说处于较低的状况，各方面的制度都还没有很完善，虽说是因为如此而做出了对被侵权人更加有利的选择，但是对于监护人来说却是其责任的加重以及没有意识到未成年人的识别能力。社会发展迅速，人类的思想也随之发展，现在的未成年人的识别能力不能与过去相比较，在许多域外国家也都考虑到此问题的所在，本人认为，应当让未成年人承担自己所能辨别的侵权行为的责任。

　5.3我国监护人责任归责原则的立法缺陷

对于监护人责任过于严格苛刻。关于我国对于监护人责任性质存在争议，从本质上讲的话，其问题在于对侵权责任法的立法原则和目的有所不相同。在我国目前的《民法典（草案）侵权责任编》中第1188条规定被监护人对他人造成损害，监护人应当承担侵权责任，除非尽到了监护职责可以减轻责任，否则都是由监护人承担责任。但是在第1189条却规定如果监护人将监护职责委托给他人的话，被监护人对他人实施侵权行为的，还是由监护人来承担责任，对于受托人只是规定了如果存在过错，承担相应的责任。在现实的生活当中，如果已经是由受托人来监护被监护人，受托人本身就已承担了监护人应承担的责任，这样看来受托人承担的责任比监护人还要重，但却只是承担所谓的自己责任，而监护人则承担了替代责任，这是否对于监护人的责任过于严格与苛刻。即使是属于不可抗力情况的出现导致被监护人致人损害，作为监护人仍然要承担责任。作为监护人，一方面，侵权法是以用法律制裁来防范侵权行为作为立法的目的，但就现行法律关于监护人责任这一块的规定来说，就算监护人并无过错也须承担责任。西方法律格言阐释道：“根据法律规定，对于有关不能预见的事情，人们都不应承担过错责任。”对于监护人过于严格苛刻的责任明显违背了其涵义，同时也与立法目的也相互背离。另一方面，对于受害者过分的偏爱，监护人是作为无报酬的情况下履行职责的，按照法律规定，监护人对被监护人的每个方面都要尽到职责，已经属于一种重任所在，监护人并不可能时时刻刻都精力充沛去照管被监护人。

没有制定侵权责任能力的制度。民事行为能力和民事责任能力的相同之处在于其意志能力都是以行为人的心智能力为基本的。不相同的是，在民事责任能力中的心智能力是行为人具备主观上可归责的前提，而在民事行为能力里的心智能力是表明自己意思的人做出来的与其真实意思、自由意志的相符合的法律行为的前提。我国法律采用的是这两种能力一体化的形式。在依据《侵权责任法》第32条规定的说法，没有财产被监护人对他人实施侵权行为后产生的损害由监护人来承担责任，这里可以看出我国法律确定了被监护人没有承担责任的能力，但在《民法总则》里则有规定限制民事行为能力人如果是独自做了与年龄以及智力方面相符合的行为则是有一定效力的，可以看出在与其年龄智力相符合的范围内实施了法律行为的被监护人是具有行为能力的，从这两个方面不难看出来有着矛盾的地方。又在《侵权责任法》第32条第2款规定，被监护人如果有个人财产的，应先使用其个人财产来进行赔偿，显然又使得有财产的被监护人具备了责任能力，但这种能力在比较法上并无找到相关依据，上面说到民事责任能力的基础在于自由意志，只有有了自由选择能力的人才有具备这个能力，但基于第2款的规定，以是否拥有财产来作为根据，与责任能力原理是相违背的。在民法之中，行为能力、责任能力是非常重要的不能缺少的概念，如果缺乏民事责任能力必将导致被监护人侵权责任错漏百出。

随着经济社会发展迅速，科技越来越发达，现在的未成年人具备的识别能力早已超越法律对未成年人的认识。未成年人早熟的社会现象也体现出来了，所以是时候考虑是否可以成为主体、是否还是跟以前一样继续不承担责任是挺值得进一步探究的。

案例一：未成年人（限制民事行为能力人）沈某，在马路上进行抢劫，并且对受害者肆意泼洒汽油，不仅如此还使其进行燃烧，令受害者烧伤。在这个案例中，未成年人沈某有主观的故意性，从中我们可以看出，此未成年人准备了汽油还使其燃烧是拥有一定程度的识别能力。如果根据我国法律规定，此未成年人因为是未成年人则不需要承担责任。这种情况下，是对未成年人的成长和教育起不到任何帮助的。

案例二：有两个未成年人郑某、郭某，在屯子彩印公司玩，郑某用捡来的打火机点燃了仓库的纸箱，随后两人逃跑，造成了仓库着火，造成了公司财产损失惨重。法院将两未成年人的监护人列为法定代理人，被告是两个未成年人。关于赔偿责任方面，法院则按照《侵权责任法》第6条及第32条规定由其监护人承担责任。很明显可以看出这个案件中存在了被告和责任承担的主体不相同的情况。这与最新的《民事诉讼法》的解释也不具有一致性，但基于我国还没有明确被监护人有侵权责任能力，能否独立对自己的侵权行为进行承担，同时第32条对责任的承担主体含糊不清，所以本人认为，将其列为共同责任主体还没有法律理论可依。但是如果只是一味地保护着被监护人，就没有办法让他们深刻地认识到自己的错误，认识到行为的严重性，没有办法更好地进行教育。除此之外，还会造成在司法实务中产生没有办法统一确定被告的困境，以及解决在监护人无能力赔偿情况下，等到被监护人有行为能力和有赔偿能力时应否承担赔偿责任的问题。

5.4我国监护人责任归责原则的立法完善

应该重新定位监护人的责任。对于自己责任而言，自己责任更能体现监护人、被监护人之间的自由性行为，但对于替代责任的话却不但可以救济受害者，还能使得监护人不会怠于履行职责。我国目前对于监护人责任的性质还存在争议，应当明确其性质，重新进行定位，避免将监护人的责任规定过于严格、苛刻，影响被监护人的成长等问题。

应该重新构建监护人责任。我国监护人的无过错责任的归责原则依据包括两种学说。一个是支配说，另一个是危险控制说。在支配说看来，监护人要对被监护人的侵权行为承担责任的原因是监护人能够支配被监护人的意志，那么在危险控制说看来被监护人能够做到较好地去预防被监护人可能作出的侵权行为。这两种说法都限制到了被监护人的自由，是非常不可取的。应当重新构建监护人的责任，明确其责任，本人认为，监护人应该承担责任是因为违背了监督和管理被监护人的义务，所以理解是在监护人消极履行职责时，被监护人对他人造成损害了，监护人即存在了过错。然而为了受害者能够容易对监护人的过错进行举证，监护人责任的归责原则应当采取过错推定责任，原因是：第一，此原则可以衡平当事人双方的利益，可以推定出监护人存在了自身过错才会导致被监护人实施侵权行为造成损害，如果监护人要免责的话需要举证，由此达到双方的平衡。第二，监护人作为不是直接实施侵权行为的人，只是对被监护人有照管的义务所在，被监护人与监护人之间没有控制的关系存在，所以实施无过错责任原则是没有依据的。综上，采用过错推定原则的归责原则既可以使得监护人责任及监管义务有了一定的联系，证明了自己履行了监护的职责，也保护到了受害者如果没有办法举证得不到救济的状况。在将被监护人的民事责任能力制度细化后可能会出现因被监护人不具备过错的能力不用承担责任以及监护人已经竭尽全力尽到了职责不用承担责任的情况下，需要引入公平责任来均衡不公平的现象，这一点在第四章有所提及。

应当引入侵权责任能力。关于限制民事行为能力人侵权责任的承担，本人认为需要根据该限制民事行为能力人是否有侵权责任能力作为判断的标准。我国可以学习《德国民法典》用年龄进行划分。我国可以以8周岁作为划分的界限。有两个依据：首先是因为我国8周岁的未成年人肯定已接受到或多或少的教育，因此拥有一定的辨别能力，其次是因为我国《民法总则》也把限制民事行为能力人的年龄规定在8周岁。基于上述这两个依据，本人觉得规定在8周岁是恰好的。但与此同时也不能忘记对于成年被监护人的规定，这类人与未成年人应该区分开来判断，不适用年龄划分标准。本人认为应该以其病情的情况、类别等进行判断。

　第6章结语

从我国的现行实体法律中可以看出，成年被监护人的适用范围抽象笼统，造成法官裁判案件没有标准可以参考，被监护人侵权作为侵权领域这一方面来说是很特殊、很重要的，所以应该做到对监护对象的范围有标准可言。

监护人是被监护人侵权行为中主要的责任主体，对于监护人来说责任重大，而对于被监护人来说责任较少。即使这一法律规定保障了受害者的合法权益，但是会造成不能教育、预防被监护人继续犯错，同时也加重了监护人要承担的责任负担。监护人承担无过错责任的模式使得监护责任和职责该有的联系被断离了，无法引导监护人积极履行职责。在被监护人因为有自己的财产而应该承担赔偿责任的情况下，是否能起到教育、防范的用处呢？所以就这些问题，监护人责任应当变为过错推定责任，不仅可以救济到受害者，还可以促使监护人积极履行职责等。

我国法律由于没有规定民事责任能力，是与民事行为能力一体化呈现的，使得出现了无完全民事行为能力的人都没有民事责任能力，变成本身就属于不具备识别能力、智力不足的人因为有了自己的财产要去承担无过错责任，具备识别能力的人却被断定为没有民事责任能力，这一情况实为不妥。对于未成年人来说没有规定是否有责任能力，与现实情况不契合。所以应该构建民事责任能力制度。

不难看出我国对于受害者救济这一方面很重视，但却忽视了被监护人及监护人的重担，所以应该另外规定公平责任，使得三者之间的关系可以平衡。

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　　致谢

终南幽幽，雁塔相伴，是我美丽的松田。时光流逝，转眼大学生活快要过去了，在大学学习的这段时光，我得到了不少老师、同学的照顾和帮助。

我首先要感谢我的论文指导老师，老师对我的论文写作作出了指导性的建议和意见，每当我遇到困难的时候，老师都会给予我悉心的指导，投入了不少心血以及精力，提出了很多有利的改进建议。老师严谨求实、兢兢业业、孜孜以求的工作作风令我难以忘怀且对我产生了重要的影响。

其次我要感谢法政系的全体领导和老师，正是因为老师们严格、无私、高质量的教导，我才学到了不少知识。同时也要感谢在论文写作期间给予我关怀、鼓励的家人，还有所有一直以来陪我成长的同学们、朋友们，正是有了你们给我的动力，才促使我更努力学习，顺利完成学业。

最后我还要感谢参与我的论文评审和答辩的各位老师们，老师们对我的学习成果的审视，令我明确了今后的发展。

在今后的工作和生活中，也会铭记师长们的教诲，积极、努力地生活，报答每一个支持我、帮助过我的人！