我国死刑替代措施的实践与制度研究

　　1.1.1死刑替代措施的概念

　　世界各国在废除死刑的过程中都会选择适合本国的死刑替代措施来代替死刑的适用。但是，对于死刑替代措施的具体概念并没有说明。笔者通过对各国死刑替代措施的实际使用情况进行分析后发现，国外对于适用死刑替代措施的模式包括两种。第一种模式是已经全面废除死刑的国家，用某些措施对死刑进行全面取代，对其规定的特定性质的犯罪使用死刑替代措施进行惩罚；第二种模式是还未完全废除死刑的国家在立法上废除死刑的过程中，采用一种在性质上及程度上接近死刑的刑罚来代替死刑。

　　我国是保留死刑适用的国家之一。针对死刑替代措施的概念，学界主要存在两种观点。第一种观点是以我国著名刑法学家高铭暄教授为代表的，此种观点认为:“死刑替代措施是指基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不适用死刑立即执行，而代之以其他刑罚处罚的方法。”[高铭暄:《略论中国刑法中的死刑替代措施》，载《河北法学》2008年第2期，第21页。]第二种观点是以我国著名刑法学家、北京师范大学刑事法律科学研究院李希慧教授为代表的，该观点认为:“死刑的替代措施是指在废除了最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。”[李希慧:《论死刑的替代措施》，载《河北法学》2008年第2期，第27-28页。]其强调死刑替代措施必须是建立在该罪属于“罪行极其严重”的范畴之内。如果该罪并没有达到“罪行极其严重”的程度，而刑法原本对其配置了死刑，在该罪的死刑适用被废除后所采取的刑罚措施并不是属于死刑替代措施的范畴之内。

　　针对以上两位教授的观点，笔者认为均有待商榷。

　　针对高铭暄教授的观点，其强调死刑替代措施以死刑立即执行为前提，死刑替代措施的作用是进一步严格限制死刑立即执行，并不针对死刑缓期执行。针对李希慧教授所主张的“死刑替代措施必须是建立在该罪属于‘罪行极其严重’的范畴之内”的说法，笔者认为也是有失偏颇的。在这个过程中，我国首先要做的就是先行废除刑法中己经规定有死刑适用但罪行并未达到“罪行极其严重”程度的罪名，如不带人身侵犯性质的财产性犯罪和经济类犯罪。而李希慧教授所主张的死刑替代措施只是在全面废除死刑适用的最后一个阶段才会讨论与涉及。但是，笔者认为，讨论死刑替代措施并不能只是局限于在死刑全面废除的最后阶段。现如今，基于我国限制和减少死刑适用的现实任务，针对刑法中已经规定了死刑但罪行相对来说并没有达到“罪行极其严重”程度的罪名也需要研究如何使用、使用何种替代措施来代替死刑适用的问题。因为只有这样才能真正实现逐步减少此类犯罪的死刑适用，为之后我国全面废除死刑奠定基础。

　　综上，笔者认为，死刑替代措施应该是指出于限制直至废除死刑逐步适用的目的，对于我国刑法现行规定配备有死刑适用的犯罪，不适用死刑，而代之以其他刑罚处罚的方法和措施。

　　1.1.2死刑替代措施的意义

　　在世界死刑发展的趋势下，我国逐步废除死刑已经势在必行。而在死刑废除后，如何实现罪刑相均衡，寻找适合我国基本国情和法律制度的死刑替代措施变得尤为关键。死刑替代措施的提出对于我国死刑发展具有重大意义。

　　1.1.2.1符合建国以来的死刑适用理念

　　我国从建国至今，历代领导人虽然均反对废除死刑，但是都坚持“少用死刑”、“慎用死刑”的思想。xxxx同志严厉批评了一些地方曾出现的过度乱杀的错误做法，“主张多杀乱杀的意见是错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”[《xxxx选集》(第4卷)，人民出版社1991年版，第1214页。]xxxx同志对于死刑适用的认识也继承了xxxx同志的思想，其也强调“杀人要慎重”。综上可以看出，“少用死刑”、“慎用死刑”是我国几代领导层死刑适用的理念。也正是在这些理念的指导下，我国先后进行了死刑复核权回收、死刑证据制度完善等一系列改革。而死刑替代措施的适用与我国几代领导层“少用死刑”、“慎用死刑”的理念是极其相符的。一方面，通过使用死刑替代措施进一步减少我国死刑罪名，达到“少用死刑”的效果；另一方面，通过使用死刑替代措施可以对犯罪性质不恶劣、本不应该被判处死刑的罪名进行深入、谨慎的分析和鉴别，将现有一部分犯罪从我国死刑中剥离出来，真正实现“慎用死刑”。

　　1.1.2.2契合我国的基本国情和民众意愿

　　在我国理论界有主张立即废除死刑的，但是基于我国居高不下的犯罪发生率、社会中人权观念缺乏根基等情况，立即废除死刑是不符合我国的基本国情的。所以，死刑替代措施的提出符合我国的基本国情。从这个角度上来说，死刑替代措施是符合民意的。因为当今我国主流民意是仍然支持死刑的存在的。2003年网易对16612名网民组织的死刑民意调查以及西北政法大学贾宇教授组织对1873名在校本科生进行的问卷调查研究都表明我国民众也赞同我国现如今需要保留死刑。

　　1.1.2.3为我国死刑的逐步废除奠定基础

　　随着世界死刑废除潮流的持续兴起，我国也会随着时代的变迁对死刑制度进行改革。我国被废除死刑的具体罪名将会越来越多，但是根据我国现行法律规定，刑罚严厉程度紧跟死刑的是无期徒刑。如此，一方面无期徒刑失去了真正的意义，不足以震慑潜在的犯罪分子，不能真正实现我国犯罪预防目的；另一方面，因为罪行严重的犯罪分子可能利用我国减刑假释的制度来逃脱其应该付出的代价，导致其罪责刑不相适应，不足以惩治犯罪分子，不能真正实现刑罚的惩治目的。而引进死刑替代措施在废除死刑后可以形成有效过渡，弥补原有无期徒刑与死刑之间的刑罚“真空”，进一步完善我国刑罚体系，真正实现罪责刑相适应的目的以及保障刑法预防和惩治的作用，真正为我国死刑的逐渐废除奠定良好的基础。

　　1.1.2.4与国际社会的要求相一致

　　根据死刑替代措施的概念可以看出，死刑替代措施是主张在我国短时期内仍需保留死刑适用的基础上，将刑法中己经规定了死刑措施但罪行相对来说并没有达到“罪行极其严重”程度的罪名首先废除死刑的适用，比如不带人身侵犯性质的财产性犯罪和经济类犯罪。而死刑的适用仅限一些“最严重”的犯罪已经被国际社会所明确与提倡。1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》规定，死刑只可被适用于“最严重的罪行”。根据我国现行的刑法典来看，我国离国际社会的要求还有一些距离。在这种情况下，重视死刑替代措施的适用，首先将刑法中已经规定了死刑措施但罪行相对来说并没有达到“罪行极其严重”程度的罪名废除死刑的适用是符合国际社会的要求的。

　　1.1.2.5死刑替代措施具有教育改造功能

　　死刑的最终结果是剥夺他人生命，因此无法产生对犯罪人的教育感化作用，但对于潜在的犯罪人的犯罪行为具有一定的威慑作用。被判处死刑犯罪人在死刑执行时一般会认真悔过，但是死刑的不可避免性导致犯罪人最终会失去生命，不再给犯罪人努力悔改的机会。死刑替代措施代替死刑，其不再剥夺犯罪人的生命，在这种情况下，使得教育改造犯罪人就成为一种可能。改造教育犯罪是刑罚人道化的体现，尊重犯罪人人权的一种表达。

　　教育改造的的一个前提是，改造要以犯罪人要重新回归社会为目的。因此教育改造的目的在于帮助犯罪人回归社会。“改造”意味着这种行为具有强制性，而“教育”则体现学习规范，为重新融入社会做准备。笔者主张的死刑替代措施至少从以下三个方面体现其教育改造功能。

　　思想方面，以被害人权益保障为中心的死刑替代措施以相对无期徒刑为基础，而在监禁时接受教育改造是中国刑罚执行制度一项重要的特点。刑罚的教育改造功能主要是指刑罚对犯罪人产生法律知识和道德规范方面的指引作用，从而使犯罪人认识到自己的罪责，认识到自己所犯之罪对自己和他人、社会产生的危害，消除犯罪心理，消减、减少犯意。

　　行为方面，笔者主张的相对无期徒刑的死刑替代措施，以现阶段中国无期徒刑为基础。根据现行刑事法律制度犯罪人如果减刑，需要得到执行机关的减刑建议书。而执行机关是依据犯罪人在监禁过程中的积极改造情况而提请，从而鼓励犯罪人积极改变自己的行为、生活习惯。或者执行机关对于不能积极接受监禁的犯罪人采用强制手段对其不良行为进行矫正。人的行为受到思想的控制，也受到习惯的规范。强制性的改造，如监禁使犯罪人摆脱不良习惯，使其恢复与社会融洽的状态。

　　情感方面。刑罚的感化功能源于刑罚的三种特性，即宽容性、奖赏性、人道性，这三种特性使得犯罪人认罪伏法，自觉改造，不再重新犯罪。

　　1.2.1国外死刑替代措施的起源

　　在奴隶制和封建制社会中，死刑很少被质疑。直至18世纪中后期，因为自由、平等、博爱等思想观念的逐步形成及人权思想在世界范围内的传播与发展，死刑的正当性越来越受到法学家们的质疑。其中，第一个对死刑进行全面抨击并提倡废除死刑的是意大利法理学家贝卡利亚。其在《论犯罪与刑罚》一书中从天赋人权论及社会契约论的角度，对死刑适用的不必要性和不公正性进行了全面论述。他提出:“人类最初在订立契约的时候，只是将少量的个人权利和自由交由国家代替行使，并没有将剥夺自己生命的权利出让给国家，所以国家没有权力处死公民。”[[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社1993年版，第53页。]贝卡利亚的观点问世以后，越来越多的哲学家、法学家以及犯罪学家表示支持与赞同。其中包括意大利著名犯罪学家菲利，他认为:“罪犯的犯罪原因是多方面的，是社会状况、气候、地理等多因素综合作用的结果。罪犯完全可以通过矫正重新回到社会当中，而死刑的适用则切断了其重新做人的机会。”[[意]菲利:《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第162页。]同时，贝卡利亚、边沁、菲利在提倡废除死刑的同时都提出:“与死刑相比，终身监禁或者终身隔离具有成本代价低、威慑力与死刑相当的特点，社会完全可以用终身监禁或者终身隔离而不是死刑来保护自己。”

　　随着贝卡利亚对死刑进行抨击之后，世界上越来越多的国家意识到死刑的残酷性，纷纷开始制定或修改法律限制并废除死刑。19世纪，荷兰、瑞士联邦、罗马尼亚、巴西、哥伦比亚、瑞士、哥斯达尼加等国家相继加入了废除死刑适用的阵营。[[英]罗吉尔·胡德:《死刑废止新发展的全球考察》，付强译，载《法学杂志》2011年第3期，第6页。]到了20世纪80年代末，世界范围内共计有50多个国家和地区废除了死刑。截至2012年初，大赦国际的统计数据显示，全球198个国家和地区中已经有141个国家在法律上废除死刑，超过总数的70%，包括法国、德国等典型的大陆法系国家以及英国、加拿大等典型的英美法系国家。相应地，保留死刑的国家和地区仅有57个，其中仅有20个国家和地区实际执行了死刑。[王松丽:《我国废除死刑的立法研究》，合肥工业大学出版社zoi2年版，第101页。]

　　1.2.2国外死刑替代措施的发展

　　目前全世界，作为死刑替代的方式主要有两种，一种是终身监禁，另一种是长期徒刑(有期徒刑)，主要是在西班牙、中部和南美洲，通过增加刑期来代替死刑，刑期的长短用来界定罪行的严重程度。无论是死刑保留国，还是死刑废除国，无期徒刑制度在世界范围内都得到了广泛的应用。论各国无期徒刑的设置，主要有两种模式:一种是不得减刑、假释的终身监禁。日本处罚当前系统类似于在中国。除死刑外，最高刑罚是无期徒刑，最多可累积为无期徒刑，但被判处无期徒刑的罪犯可在十年监禁后获得假释。在这个现代社会，10年或15年已经很长时间了，但仍然有人强烈认为，以死刑代替死刑剥夺生命，拘留时间仍然太短。[铃木义男:《死刑》，东京书院新社1972年版，第229-230页。]为了促进死刑的废除，学者们逐渐把目光集中在寻找替代死刑的措施上。有的主张绝对无生命刑，有的学者普遍认为，为了说服公众接受死刑的废除，而不是使社会正义和正义受到严重损害。比如日本著名刑法学家团藤重光主张:“不能释放的绝对无期徒刑（假释）不能被承认，……为了废除死刑，我们必须考虑所有的可能性。从这个意义上说，我认为绝对终身刑的理念也有很大的参考价值。”[团藤重光:《死刑废比论》，东京:有斐阁2000年版，第323页-324页。]

　　韩国的一些学者也主张废除死刑制度，将国家的司法实践，作为一种暂时性的过渡性的终身监禁制度，废除死刑后，一段时间后，再由绝对的终身刑罚逐步向相对的刑罚转化。绝对的刑罚可以使犯罪者永久地脱离社会，克服死刑的可能问题，消除国家对强犯罪的不安全感，满足国家的报应心理。[郭健:《韩国死刑制度改革及其对中国的启示》，中国人民公安大学出版社2009年版，第132-133页。]

　　2.1.1我国死刑适用的现状

　　我国现行刑法典以1997年刑法为基础，其最初规定可以判处死刑的罪名多达68种之多。2011年《刑法修正案(八)》一次性取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑适用，是我国第一次大批量的废除死刑，代表着我国迈开了废除死刑的新步伐。2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》，另一方面，提出了更高的要求，对死刑案件的侦查，对死刑案件的规定应进行了音频和视频的讯问，和音频或视频记录应保持完整；另一方面强化了我国死刑复核的辩方参与及检方监督功能。2015年8月通过的《刑法修正案(九)》，一方面继续取消了9个罪名的死刑适用，另一方面还提升了死刑缓期执行转为死刑立即执行的条件，将“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”。以上在立法上取消死刑罪名、严格死刑适用以及在司法中规范死刑审判程序的做法说明了我国正在向严格控制与限制死刑的道路上前进。

　　但是，到目前为止，我国现行刑法仍然保留有46种死刑罪名，数量存世界保留死刑国家和地区中名列前茅。纵观我国刑法的修正，从我国1997年全面修订刑法典至今己有将近二十年。在这二十年间，我国只在2011年与2015年两年通过刑法修正案的形式共计废除了22种死刑罪名。如果按照这个速度，我国逐步取消余下罪行相对较轻的死刑罪名将是一个漫长的过程。并且，我国现行刑法典中除了第九章没有规定死刑适用外，其他几章均规定了死刑的适用。同时，这些章节有24种非暴力犯罪配备了死刑的适用。占据死刑罪名的一半以上，这与国际社会规定死刑主要适用于“罪行极其严重”的现状是不相符的。另一方面，在余下22种暴力犯罪中又有相当多的一部分是非致命性的，其与世界其他保留死刑的国家将死刑严格限制于致命性犯罪的情况也是背道而驰。

　　同时，相对于多数国家而言，我国刑法仍然保留有绝对确定死刑的规定。这些绝对确定死刑的立法排除了其他刑罚的适用，剥夺了法官的自由裁量权，这既不符合我国“严格控制和慎重适用死刑”的司法政策，也阻碍了我国死刑改革的步伐。

　　2.1.2我国死刑适用的发展趋势

　　随着世界范围内废除死刑的国家和地区日益增多，我国学界也逐渐掀起了关于我国死刑存废问题的讨论，笔者认为，死刑渐进废除论更符合我国的基本国情和国际社会的发展趋势。首先，历史上的肢体刑以损害人的肢体完整性而被认为是不人道的处罚方法予以废除，死刑作为以剥夺犯罪人生命为代价，其损害程度已经远远超过肢体刑的残忍程度。但是，基于我国的基本国情，现如今快速、全面废除死刑的适用是不符合实际的。其次，放眼国外，针对在立法上仍保留有死刑的国家，严格控制并逐步废除死刑己经形成潮流、趋势，就连具有传统文化的东方国家和经济文化相对落后的国家(如印度)都在逐步废除死刑或减少执行死刑，作为经济、文化大国的中国也必然会步入全面废除死刑适用的国家之列。

　　但是在整个废除死刑的过程中，为了进一步保证我国刑罚体系的完整性和贯彻罪责刑相适应的基本原则，我国必须要借鉴俄罗斯、韩国以及X等国家的做法，在理论研究上确定符合本国基本国情和法制的死刑替代措施，在各罪名相继废除死刑配置之后对罪行才且对恶劣的犯罪适用死刑替代措施。

　　2.2.1我国“死刑替代措施”的理论之争

　　2.2.1.1死缓替代说

　　第一种学说主张用死刑缓期两年执行全面替代死刑立即执行。主张此学说的代表人物包括我国著名刑法学者陈兴良教授和师从我国著名刑法学家马克昌教授的钊作俊博士。陈兴良教授认为:“为进一步减少我国刑法中死刑的适用，我们应该把死刑的适用期限延长两年，甚至规定死刑犯应该判处死刑缓期两年执行。”[陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第379页。]钊作俊博士则认为:“随着我国政治、经济、文化的不断发展，全民综合素质的不断提高，对以往旧死刑观念的不断更新，我国可以经历若干年的努力，死刑逐渐在立法中得到执行，死刑缓期执行两年，而不是立即执行死刑。最后，死刑作为独立的刑事刑罚被执行两年，将立即取代死刑的执行。”[钊作俊:《中国死刑现状与走向》，载《郑州轻工业学院学报》2004年第2期，第47-48页。]第二种学说则主张将死刑缓期执行作为死刑立即执行的必经程序。持此种观点的代表人物是北京大学教授张文，他认为:“与减少死刑在立法中的应用比较。在司法控制中，死刑的即时执行速度更快，另一方面可以保证法律的稳定性。在司法实践中扩大死缓的适用，死刑缓期执行制度是必要的程序，即可在立法层面不做很大变动的情况下有效的控制死刑立即执行的适用。”他还提出:“任何死罪都可以先判处死刑缓期执行，然后针对不同性质的犯罪规定不同的死缓考验期，时间可以规定为2-5年不等。死刑考验期届满后，如果犯罪人仍具有极为危险的人格，加上又犯其他严重罪行的，可以考虑对其进行执行死刑。真正使死刑立即执行成为‘迫不得己’的选择。”[张文、黄伟明:《死缓应当作为死刑执行的必经程序》载《现代法学》2004年第4期，第75-79页。]

　　2.2.1.2无期刑替代说

　　我国学界关于死刑替代措施的另一观点就是用无期徒刑来代替死刑。但是，如何改造我国的无期徒刑制度以满足我国对于死刑替代措施的要求呢?是否需要对我国现在的无期徒刑制度进行重新设计?还是可以在现行的无期徒刑制度上进行调整?当前，针对以上问题，我国理论界和实务界的分歧较大。笔者通过梳理，将理论界和实务界的观点大体归纳为以下三种：

　　第一，将“终身监禁刑”[此处的“终身监禁刑”与英X家的“终身监禁刑”不一样。其是我国学界提出的一种独立刑种，指剥夺罪犯终身自由直至其死亡的刑罚。]替代无期徒刑。我国有学者和司法实务人士认为，无论是在刑事立法方面还是在刑罚实际执行方面，我国无期徒刑的惩罚力度完全不能满足罪责刑相适应的原则。在立法方面，根据我国现行刑法及司法解释，在刑罚实际执行方面，有学者针对2006年北京市被释放罪犯的实际服刑年限做过调查，发现被判处无期徒刑的罪犯最高服刑期限为22年，最低服刑期限只有12年，平均服刑年限为16年。[宋红伟:《对重刑犯及累犯适用减刑实证研究》，载《刑事法学》2009年第8期，第37页。]正是基于以上情况，所以，有学者主张通过设置“终身监禁刑”来代替无期徒刑，将“终身监禁刑”作为一种独立的刑种，使“终身监禁刑”真正达到无期徒刑应有的效果。这样不仅可以震慑犯罪分子，也可以是一个很好的安慰受害者的家庭。[辛科:《我国刑罚体系的重构》，载《江西公安专科学校学报》2007年第6期，第13页。]

　　第二，保留现有无期徒刑，增设“终身监禁”[此处的“终身监禁”不是独立刑种，而是一种特殊的无期徒刑，即不可假释、不可减刑的无期徒刑。]型无期徒刑。有的学者为了推动我国死刑的逐步废除，主张在保留现有无期徒刑不变的基础上，增设“终身监禁刑”。其认为“终身监禁”作为一个与死刑严厉程度相当的刑罚，可以在全面废除死刑后有效的替代死刑。该学者主张:“对于部分主观恶性大、人身危险性和社会危险性较高、所犯罪行非常严重的犯罪分子，在宣告无期徒刑的同时，宣布无减刑假释，并将无期徒刑的实际效果改为无期徒刑。”[王汉塘:《试论我国刑法增设终身监禁之必要》，载《现代法学》2013年第6期，第45页。]还有学者提出可以参考外国“三振出局”的做法，增加不可减刑、不可假释的无期徒刑。即如果犯罪分子实施第三次暴力犯罪等重刑犯罪，其就必须承担在监狱度过余下一生的处罚。我国可以结合基本国情，对于那些不宜被判处死刑，而罪行较大的犯罪规定不可假释、不可减刑的无期徒刑，比如对我国和人民财产造成特别重大的损失的xxxx贿赂犯罪以及个别经济犯罪的犯罪人规定不可减刑、不可假释的无期徒刑。[谢望原:《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期，第32页。]

　　第三，改造现有无期徒刑，并增设“终身监禁”型无期徒刑。综合我国现行无期徒刑不能满足我国罪责刑相适应的要求，有学者主张，我国在严格控制死刑适用的同时，必须加大对被判处死缓和无期徒刑罪犯的惩治。对于被判处无期徒刑的罪犯，多数也应该被终身监禁，不得减刑、假释。一方面，我国刑法需要继续保留可减刑、可假释的无期徒刑，但应该适当调整被判处无期徒刑罪犯的假释最低服刑期限；另一方面，增设“终身监禁”型无期徒刑，即不可减刑、不可假释的无期徒刑，使刑罚不能直接剥夺生命，但却永久剥夺了人的自由。[梁根林:《刑事制裁:方式与选择》，法律出版社zoi2年版，第58-59页。]

　　第四，改革无期徒刑，提高其最低服刑期限。有学者针对我国当前的无期徒刑立法提出了自己的改革方案。我国著名刑法学家马克昌教授主张，被判处无期徒刑的犯罪人在最低服刑5年后方可减刑。对于确有悔改表现且有立功或重大立功的犯罪人，可以考虑在其服刑5年后减为25-30年有期徒刑。但是，其实际服刑年限不能低于20年。[马克昌:《宽严相济刑事政策与刑罚立法的完善》，载《法商研究》2007年第1期，第13页。]同时，需要对我国法律规定的假释、减刑、死刑缓期执行等制度作相应修改以实现全面衔接。[李希慧:《论死刑的替代措施》，载《河北法学》2008年第2期，第29页。]

　　第五，另设提高最低服刑期限的无期徒刑。有学者提出可以在原则上不对我国现存的有期徒刑、无期徒刑进行更改。但是可以引出区别于目前刑法规定的无期徒刑的另一种“重无期徒刑”。对此种“重无期徒刑”可以提高其最低服刑期，对其不得进行减刑，并且严格假释程序。[李仁文:《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》2008年第1期，第32页。]还有学者建议在死刑和无期徒刑之间设置终身监禁来代替死缓，此种终身监禁要求犯罪人在服刑的前10年是不能减刑的，10年期满后可以视罪犯的表现、改造情况等因素来考虑是否对其减为无期徒刑。[宋红伟:《对重刑犯及累犯适用减刑实证研究》，载《刑事法学》2009年第8期，第39页。]

　　2.2.1.3多元替代说

　　多元替代说，即指用多种措施联合发挥作用，以此来代替死刑的适用。代表人物是我国著名刑法学家高铭暄教授。他可以主张死缓、无期徒刑、严格的长期监禁以及附有补偿的死刑替代措施。对于死缓而言，他主张没有必要将死缓改革为不可假释的终身监禁，严格的无期徒刑可以代替某些刑事死刑；对于长期的自由刑，他认为，如果罪犯能够给予被害人或其家属巨额的赔偿，可以在一定程度上予以减轻被害人或者被害人家属的强烈报复心。所以，他指出，在某些情况下，除了尊重受害方的意志外，还可以使用长期的有补偿的自由刑代替死刑。[高铭暄:《略论中国刑法中的死刑替代措施》，载《河北法学》2008年第2期，第20-21页。]

　　从以上分析可以看出刑法学者对死刑替代措施有着不同的观点，但是基本上是围绕着“终身自由刑”展开的，或增加减刑、假释的条件，或维持现阶段的无期徒刑制度，或主张将犯罪人永远与社会隔离的“终身监禁”。这些都是从学理角度构建了死刑替代措施，围绕着保护犯罪人人权，尽可能隔离、改造犯罪人展开，除高铭暄教授的“附赔偿的长期自由刑”主张外，其余学说均忽视了作为刑事案件被害人对废除死刑的接受程度，忽视作为刑事案件被害人在死刑案件中的参与权，忽视了被害人应当具有的独立地位，因而均不能成为未来废除死刑后死刑替代措施。

　　2.2.2我国“死刑替代措施”必要性之争

　　2.2.2.1死刑条款与罪名繁多

　　到了97刑法颁布之前，在中国，死刑的数量已经增加到超过80个，这是第二次在死刑在世界各国都没有。显然，它违背了保护人权和废除死刑的基本理念。更叹息的是，在中国的现行刑法中有近七十个死刑罪名。在计算上，笔者实际上并未包括选择性死刑，但事实上死刑适用范围更广。死刑在经济犯罪中的应用可以看作是一个对中国的死刑制度的特点。

　　2.2.2.2死刑的教育作用有限

　　犯罪有其深刻的社会原因，预防和减少犯罪是一项复杂的系统工程，因此必须客观地认识到死刑对于预防犯罪的作用是有限的，不能指望死刑可以减少犯罪。xxxx贿赂屡禁不止的主要原因是对权力的监督不足。只有解决这个问题，才能从根本上遏制腐败。只有以死刑制止腐败官员和腐败官员遏制腐败局面，作为一种无效的补救办法，难以治愈。在计算犯罪成本时，犯罪人不仅考虑犯罪后可能实施的处罚，而且考虑到解决案件的可能性和追究刑事责任的可能性，后者更为重要。当罪犯犯罪时，他们往往有被发现的机会。因此，不能提高案件的处理率，不能通过死刑来减少。

　　2.3.1刑法修正案所涉死刑替代措施

　　随着《中华人民共和国刑法修正案(八)》生效，刑法修正案八规定的死缓限制减刑制度在全国司法案件中开始适用，最高人民法院也针对死刑缓期执行限制减刑案件审理程序出台了司法解释，就此类案件的审理程序问题作出了明确规定。在这里提到这个制度，是因为其对我国死刑替代措施的选择与实施起到了跨越式的作用。把之前已是公认的死刑替代倾向的死缓制度，改良成为彻彻底底的死刑替代措施。刑修八中的限制减刑制度囊括了近年来我国死刑替代措施研究的主流思想，将不少学界研究我国未来死刑替代措施的建议吸收进了限制减刑制度当中。死缓限制减刑制度的出台，肯定了我国在不废除死刑制度的情况下，以死刑替代刑代替死刑的刑罚理念。也正是近年来，死刑替代措施前沿学者提出的一些建议，将其吸纳入法律当中。将我国死缓制度提升为真正的死刑替代措施。

　　笔者将基于上述死刑替代措施的讨论，继续对《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》所涉死刑替代措施予以评价。

　　2.3.1.1《刑法修正案(八)》所涉“死刑替代措施”

　　《刑法修正案(八)》对死刑制度在1997年刑法典修订之后做了最大规模的修改，修正案在总则和分则中分别对死刑作出规定。

　　（1）将刑法典中不适用死刑的主体从“犯罪时是未成年人”和“审判时怀孕的妇女”两类扩大到三类，体现了刑罚的人道性，继承了中国传统法律中“恤老爱幼”思想。(2)针对死刑执行方式—死刑缓期执行制度作了修正，即提高死刑缓期减为有期徒刑后的执行期限。对死刑缓期执行变更为无期徒刑或者有期徒刑之后的最低执行年限做出规定，即变更为25年有期徒刑的，最低执行期限是20年，变更为无期徒刑的，最低执行期限不低于25年，改变生刑过轻问题。除此之外，对于暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的，规定由人民法院限制减刑。

　　修正案对刑法典分则的修改包括废除了13个罪名的死刑。

　　修正案针对七十五周岁以上的老人不适用死刑仅仅是一种总则上限制死刑适用范围的规定，并没有规定取消七十五周岁以上老人的犯罪死刑的替代措施，从刑法典分析，针对不适用死刑的老人应当判处无期徒刑作为刑罚，且前文中笔者也提到在公民视野中无期徒刑的威慑力远低于死刑的威慑力。而针对死刑缓期执行制度进行完善，从司法上的死刑替代措施说而言，这仅仅是一种完善司法上的死刑替代措施的体现，缺乏对被害人权益保障的内容。修正案在废除13个罪名的死刑时，并没有增加新的刑罚措施，而是保留了原罪名中的无期徒刑，以无期徒刑作为最高刑。根据上文立法上死刑替代说而言，修正案将13个罪名取消死刑最高刑代之以无期徒刑为最高刑，并不是死刑替代措施的体现。而根据司法上死刑替代措施而言，这里通过立法进行了直接限制，不再存在死刑立即执行的问题，因而也不是司法上的死刑替代措施。而笔者主张的死刑替代措施定义要求具有补偿犯罪被害人的内容且与死刑具有同等威慑力，因此也修正案中以无期徒刑代替死刑最高刑仅仅是一种立法中取消死刑的表现，不具有设立死刑替代措施的性质。

　　2.3.1.2《刑法修正案(九)》所涉“死刑替代措施”

　　2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案(九)》开始施行。这次修正案的内容从三个方面体现了“严格限制死刑”的刑事政策。

　　首先，修正案在刑法典总则部分提高对死刑缓期执行犯罪人执行死刑的标准，将死刑缓期执行犯罪人执行死刑的标准提高到“故意犯罪+情节恶劣”，从而更加严格的限制死刑。其次，修正案在分则部分将刑法典中绑架罪，改为相对确定的死刑。即应判处犯罪人死刑，所谓绝对确定的死刑是指，xxxx罪和受贿罪绝对确定的死刑规定为刑法条文规定触犯某一罪名的犯罪行为，裁判者没有自由裁量的余地。但是“绝对确定的死刑”具有如下缺点:第一，实践中时常与罪责刑相适应原则相违背。在绑架案件中，只要被绑架者死亡的情况，罪犯将被判处死刑。在绑架过程中，对被绑架者的严重虐待对被绑架者的身心造成极大伤害，但死刑不适用于被绑架者没有死亡的案件。这将导致刑罚不适用的结果；第二，死刑的绝对裁定不利于刑罚个别化的实现。在绝对死刑的情况下，只要符合犯罪构成要件，司法人员就必须对罪犯实行死刑，没有选择余地。即使在犯罪手段、情节、动机、社会反响及悔罪表现等影响量刑因素不相同情况下，出现量刑结果一致的情况，从而不利于实现刑罚个别化，实现司法裁量结果公正；第三，绝对确定的死刑不利于“严格和慎重适用死刑”的刑事政策的贯彻实施。在刑事审判中，只要符合犯罪构成要件，审判人员就必须对犯罪人适用死刑，扩大了死刑的适用范围，与“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策背道而驰。

　　再次，修正案在刑法典第三百八十三条中增加一款，即犯罪人xxxx数额特别巨大或者有其他特别严重情节，被判处死刑缓期二年执行且期满被依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这一规定属于上文笔者提到的用终身监禁代替死刑。就这一规定而言，笔者认为其有三点缺陷:(1)不符合刑罚人道性。笔者在上文曾提到，终身监禁对于犯罪人而言可能是比死刑更加严酷的刑罚，剥夺终身自由其痛苦远远大于剥夺生命的痛苦，且对于很多人而言与其没有希望的活着不如尽快死去，因而不符合刑罚人道性。(2)增加监禁成本。终身监禁的成本在于犯罪人衣、食、住、行均在监狱中完成，其对监狱产生非常大负担，虽然现阶段监狱有“监狱工厂”，并通过其维持监狱运行，但是xxxx数额特别巨大的犯罪人一般而言是年龄较大的人，因此其无法通过正常劳动弥补监狱的成本，因此成本会增加。(3)不符合教育刑。终身监禁意味着再也无法与外部社会沟通，在此种情况下，犯罪人产生自暴自弃的可能性会增加，因此实施教育刑的可能变得渺茫。

　　最后，修正案再次取消了9个罪名的死刑。

　　修正案第二条完善了死刑缓期执行制度，其中针对在缓期执行期间“故意犯罪”并没有一律要求“核准适用死刑”，而是要求考察犯罪人的犯罪情节是否“严重”，体现了严格的适用死刑的倾向，是一种死刑的司法控制，并非是一种死刑替代措施。修正案废除9个罪名的死刑，将最高刑变更为无期徒刑。从实践角度而言无期徒刑在中国现有的刑罚制度下，并不会产生与死刑同样的威慑力，也无法保障犯罪被害人的损失得到补偿，因而也并非是一种死刑替代措施。

　　2.3.2我国死刑替代措施的立法依据

　　所谓刑事政策，是指国家立法机关、司法部门和其他部门在与中国的国情和犯罪情况制定或使用预防犯罪，惩罚犯罪与刑事对策的校正。刑事政策作为一种思想指导和价值体现，决定着刑法改革、刑事司法的调整、刑事执法的总体走向和主基调的选择。我国现阶段的基本刑事政策是“宽严相济的刑事政策”，其基本内容之一就是坚持“轻轻重重”，一方面，有可能纠正犯罪，不处理犯罪，也不处理松散的刑事政策，以节约资源。另一方面，对待不能或难以处理的犯罪和犯罪，要严格刑事政策，罪犯将充分利用有限的资源。刑罚轻缓重原则体现在刑罚制度上，即两极化的自由刑政策。

　　2.4.1一般死缓

　　死缓制度最终被中国基本法律所确认并固定化，则由1979年《刑法》典所完成。《刑法》第50条第1款经过《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》修正后，被判处一般死缓的人，在死缓考验期内有重大立功表现，2年期满后，减为25年有期徒刑;如果没有故意犯罪的，2年期满后减为无期徒刑。对于在死缓考验期间犯故意犯罪，但未达到“情节恶劣”程度的，结合该款规定进行整体理解，也应进行变更。可能的问题是，如果死缓犯在死缓考验期内故意犯罪但未达到情节恶劣程度，同时有重大立功表现的，应减为无期徒刑还是25年有期徒刑?对此，应减为无期徒刑为妥当。理由在于:根据该款规定，减为25年有期徒刑的条件为“有重大立功表现”，其引申的含义还包括“不存在其他对其人身危险性评价不利的情节”;在存在故意犯罪的情况，即便情节未达到恶劣的程度，该情况也说明存在一定的、不利于对其进行人身危险性评价的情节，因而不符合适用减为25年有期徒刑的条件。一般死缓犯减为无期徒刑的情况下，被执行人在监狱最少服刑15年，减为有期徒刑25年的情况下，被执行人在监狱内最少服刑14年6个月。

　　根据《刑法》第48条规定，死缓适用的实体条件有两个:一个是适用死刑的一般条件，即“罪行极其严重”;另一个是死缓适用的特有条件，即“不是必须立即执行”。客观地讲，两个条件都相当模糊，缺乏明确的标准。在实践中，对第一个条件的把握，主要考虑的是犯罪行为所造成的客观危害及主观恶性(即“有责的不法”);对后一条件的把握，更多从犯罪人的人身危险程度进行判断。当死刑的刑事政策突出强调大幅度减少死刑实际执行的数量时，对后一条件的把握就可能向更为宽大的方向转变，进言之，审判机关就可能以犯罪人人身危险程度相对较低、再犯可能性较小为由选择死缓，而不适用死刑立即执行。死刑政策调整效果是很明显的，例如，自2007年最高人民法院收回死刑核准权后，死缓适用的数量首次超过了死刑立即执行。司法实践中，在本应判处死刑立即执行的情形，死缓确实成为一种替代措施，尤其是犯罪人与被害人家属达成刑事和解的情况。

　　2.4.2限制减刑型死缓

　　刑法中虽然规定有死缓制度，而且根据现行刑法中有关减刑、假释的规定，审判机关对个案的处理中完全可以通过控制减刑、假释的适用，进而提高罪犯的实际羁押期限，但是，立法机关还是选择通过提升犯有特殊罪行行为人的实际羁押时间的方式，作为对这类犯罪人适用死刑立即执行的一种替代措施。这就是限制减刑型死缓，又称为死缓限制减刑。

　　在中国，适用死刑立即执行较多的案件(俗称“死刑大户”)集中在故意杀人、抢劫和贩卖毒品等刑事案件。对于贩卖毒品刑事案件而言，用一般死缓进行替代，不会引发舆论的质疑和其他附带压力后果。而对于严重的故意杀人、抢劫案而言，仅仅适用一般死缓，似乎还不足以平息公众的报应情绪，也无法有效缓解来自被害人家属的压力。限制减刑型死缓，由于罪犯的实际执行时间很长(死缓改为25年有期徒刑，实际执行时间为22年;死缓改为无期徒刑，实际执行时间为27年)，占到平均寿命的1/3或1/4，因而较能满足被害人家属和公众的报应诉求。从之后的司法实践也能够清晰地看出，司法机关实际上就是将死缓限制减刑作为死刑立即执行的替代措施。

　　2.4.3终身监禁型死缓

　　根据《刑法》第383条第4款(《刑法修正案(九)》第44条)、第386条规定，xxxx、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。该条规定可以概括为终身监禁型死缓。有关终身监禁型死缓的出台，实在出人意料。该条可以看作是，立法机关希望通过继续发挥死缓的功效，以减少这两类犯罪死刑立即执行的适用，即便实践中对这两类犯罪人适用死刑立即执行极少。

　　将该条规定理解为死刑立即执行替代措施，坦白地讲，该项解释内容颇令人费解。终身监禁型死缓的惩罚效果要高于一般死缓，是重刑。如果该解释第一句，是在《刑法修正案(九)》前的一般死缓和之后的终身监禁型死缓相比，且为达到罚当其罪的效果而适用新法的话，那么，该解释内容与《刑法》第12条有关刑法溯及力的规定明显抵触，进而违反《刑法》第3条罪刑法定原则;只有将该句中“修正前刑法判处死刑缓期执行”理解为“应判处死刑立即执行，为限制死刑立即执行适用而判处死缓”，才能够使修正前的情形属于重刑的情况，之后的终身监禁型死缓属于轻刑的情况，进而“从新”实际就是“从轻”。显然，采取后一种解释结论才不至于造成该司法解释的“合法性危机”。由此推演，终身监禁型死缓就是作为死刑立即执行替代措施加以规定的。

　　3.1.1我国死缓限制减刑的刑罚配置

　　随着《中华人民共和国刑法修正案(八)》生效，刑法修正案八修正案暂缓减刑制度开始适用于司法案件，最高人民法院对死缓减刑限制审判程序发表了司法解释，对法院审理此类案件的程序中存在的问题作出了明确规定。这里提到的系统是因为它在中国死刑替代措施的选择和实施中起着重要作用。以前被公认为死刑替代执行制度的趋势，完善了死刑的彻底替代措施。死刑限制减刑制度修复八包括今年，主流我国死刑替代措施的思考，许多将在中国未来的死刑替代措施为学术建议在限制减刑。笔者介绍介绍下刑修八中，缓刑减刑限制制度的刑法实践。

　　学术界前些年有些学者认为缓刑的刑期太短，建议二十五年监禁的建议已经实现。死缓限制减刑是限制死刑缓期执行判决减刑的基础，目的是防止判死缓罪犯惩办与宽大相结合的刑事政策和严格控制过短的实际执行和慎重适用死刑政策的司法实现奠定了良好的基础，增加社会公众认可和安全感。也有利于安慰受害者。对死缓限制减刑制度的介绍，当然在中国不废除死刑的情况下，替代刑代替死刑观念的死亡。也正是近几年，对死刑替代措施的提出，学者们提出了一些建议，吸收到法律中去。中国将加强对真正的死刑替代措施的缓刑制度。

　　3.1.2我国死缓限制减刑与一般死缓的比较

　　司法上的死刑限制又称为死刑的司法控制。体现为在刑法典中规定死刑适用于罪行及其严重的犯罪分子，与之相对应的相关司法解释[是指《最高人民关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发[2010]9号)。]也规定死刑适用于罪行十分严重、社会危害性极大的犯罪分子。死刑司法控制最重要的制度是死刑缓期执行制度，即不立即执行死刑的罪犯应判处缓期两年，从而降低死刑立即执行适用量。

　　刑事诉讼法典中死刑司法控制体现在由最高人民法院统一行使死刑复核权，这会直接产生减少死刑适用的效果。如在路国平故意杀人案中，最高人民法院认为案件“民事纠纷导致双方当事人有一定的过错，被告人有阻止他人在拘留期间自杀的情节，对其判处死刑不得立即执行”[参见《最高人民法院公报》2005年第六期，总第104期。]，改变了原终审判决死刑立即执行的决定。最高人民法院统一行使死刑复核权意义在于:(1)防止地方检察院侵害被告人的审级利益。将案件在地方司法系统“消化”，从而严重侵犯了被告人的审级利益。(2)防止出现“同案不同判”现象。此外，在《刑事诉讼法》中，应当对被告进行死刑复核案件的审理，并听取律师的意见，通过增加犯罪人与辩护律师的参与性增加不予核准死刑立即执行的可能性。这些均体现了将犯罪人程序利益和实体利益放在首位的死刑限制政策。

　　综上所述，笔者认为中国对犯罪人限制死刑政策是通过立法(包括实体法和程序法)上的限制死刑制度及司法上的限制死刑措施来实现的，是一个从实体上和程序上综合性控制的限制死刑制度。

　　3.2.1我国无期徒刑的刑罚配置

　　在中国现行的刑罚制度，只有一个无期徒刑，并没有无期徒刑的概念。无期徒刑是死刑后的一种严重刑罚，新中国第一部刑法典1979年刑法中，根据中国的实际情况和实践经验，无期徒刑是规定为五种在刑罚体系中的处罚，并在20个刑法的具体规定可以适用无期徒刑的规定。在后来颁布的一系列特别刑事法律中，也适用于若干罪行的无期徒刑。从我国现行的立法来看，无期徒刑具有以下几个特点:

　　1)无期徒刑适用于有严重犯罪行为，需要脱离社会而不必判处死刑的犯罪分子。[吕继贵、宁青:《刑法比较》，福建人民出版社1999年版，第141页。]

　　2)被判处无期徒刑的罪犯都必须附加剥夺政治权利终身。

　　3)根据刑法规定，被判处无期徒刑的罪犯，只要有工作能力，就必须工作、接受教育和改造。

　　4)无期徒刑并不是实际意义上的“无期”，由于减刑假释制度，绝大多数无期徒刑罪犯可以减刑假释。

　　因此，我国的无期徒刑与国际终身监禁制度有相同的点，但也存在着显著的差异。

　　3.2.2我国终身监禁的刑罚配置

　　根据该条内容，笔者认为，对于我国现行的终身监禁的定性应该把握以下方面:

　　针对我国现行刑法的表述，笔者认为，其所规定的终身监禁实质上是一种行刑制度而非独立的刑罚。首先，如果终身监禁是一种独立的刑罚，那么其必然要体现在我国的刑罚总则之中，并且在刑法分则中的适用具有普适性。但是《刑法修正案(九)》不仅没有将“终身监禁”写入刑法总则，而且在分则中也只规定在xxxx贿赂犯罪之中。其次，如果我国现行的终身监禁是一种独立的刑罚，那么其必然不能依附在其他刑罚之上，其必须与其他刑罚一样具有独立性。但是，通过分析我国刑法，可以看出，现行刑法规定的终身监禁实质上是一种在宣告上依附于死刑缓期执行、在执行上依附于无期徒刑的行刑方式。再次，我国终身监禁的核心在于刑罚执行过程中“不能减刑、假释”，其是站在刑罚执行的角度上而确定的具体措施，并不涉及到刑罚种类问题，即并非为一种刑罚制度。

　　针对我国现行“终身监禁”的深度定性问题，我国学术界产生了一定的分歧，形成了我国终身监禁究竟是“死刑的执行制度”还是“死缓的法律后果”或是“无期徒刑的执行方式”等不同的观点。

　　持“终身监禁是死刑的执行制度”观点的学者认为，我国刑法中的死缓制度本身不是一种独立的刑种，其是一种与死刑立即执行相对的一种死刑制度。我国现行的终身监禁实质是依附于死刑缓期执行制度和死刑缓期执行判决的行刑制度。并且，终身监禁的提出本身具有死刑替代的意义。所以，我国的终身监禁必然可以被看作是一种死刑的执行制度。但是，笔者认为，死缓的法律后果包括不执行死刑和执行死刑。而我国刑法规定的终身监禁是明确在不执行死刑的后果上所适用的措施，并不是建立在执行死刑的基础上所适用的，其与死刑并不具有很大关联。并且，纵观世界各国关于终身监禁的规定可以看出，终身监禁并不是一种生命刑，而是作为替代生命刑的自由刑，所以笔者认为此种说法有待商榷。

　　持“终身监禁是死缓的法律后果”观点的学者认为，因为终身监禁的提出，使得我国刑法中死刑缓期执行的后果多增加了一种，即由原有的“减为有期徒刑”、“减为无期徒刑”、“执行死刑”三种后果变成了“减为有期徒刑”、“减为无期徒刑”、“减为终身监禁”、“执行死刑”四种后果，所以其本质上是我国死刑缓期执行的一种法律后果。但是笔者认为，我国刑法规定终身监禁是在进行死刑缓期执行判决的同时所确定的，并不是在死缓判决之后、执行过程中所确定的。并且将终身监禁认为是死缓的法律后果只是针对我国刑法法条表面的理解。所以以笔者认为此种说法也有待商榷。

　　对于“终身监禁是无期徒刑的执行方式”的说法，笔者表示赞同。首先，从字面意义上看，判处死缓时宣告终身监禁只是一种法律后果的预设，终身监禁只有在死缓转为无期徒刑的时候才能适用，一旦转为其他刑种则不能适用终身监禁。所以，可以认为终身监禁是依附于无期徒刑的，而并非是被宣告的死刑缓期执行的判决。其次，终身监禁作为舶来品，在国外，终身监禁的提出最早是以死刑替代措施的角色而出现的，其是作为最严厉的自由刑替代死刑而发展的。所以在内容上，终身监禁是以限制人身自由的自由刑，而并非依附于生命刑。再次，经过上文分析，我围的玖身监禁并非是一种独立的刑罚，而无期徒刑在我国却是一种毫无争议的刑种，将终身监禁认为是无期徒刑的执行方式恰恰可以体现出终身监禁的从属性。综上，笔者认为，我国现行的终身监禁是一种无期徒刑的执行方式，并且是不可减刑、不可假释的无期徒刑。

　　3.2.3国外终身自由刑的刑罚配置

　　一般说来，作为一种死刑后的严厉惩罚，各国刑法中的生命权自由裁量范围很窄，适用的罪名不多，都是严重犯罪。本文简要列举了几个国家的终身自由刑分配：

　　第一，在《俄罗斯联邦刑法典》中配置了终身自由刑的罪行有:侵害国务活动家和社会活动家的生命(第277条)；侵害审判人员或审前调查人员的生命(第295条)；侵害执法机关工作人员的生命(第317条)；种族灭绝罪(第357条)。这一范围与死刑的适用范围是完全相同的。

　　第二，在《日本刑法典》中配置的终身自由刑分为无期惩役和无期监禁。无期监禁是专门针对政治犯适用的不需要劳动的终身监禁，罪名只有内乱首谋者(第77条)。无期惩役的罪名有援助外患(第82条)；对现住建筑物等放火(第108条)；侵害现住建筑物等(第119条)；颠覆火车等致死(第126条)；将毒物等混入水道致死(第146条)；伪造货币和行使伪造的货币等(第148条)；伪造诏书等(第154条)；强制狠裹等致死伤(第181条)；杀人(第199条)；强盗致死伤(第240条)；强盗强奸和强盗强奸致死(第241条)。

　　诚然，这些刑罚分配的差异是客观存在的，不能完全消除，但在现代报应与预防统一的综合惩罚理论的指导和影响下，有一些共同的特点，可供各国借鉴。

　　我国刑罚结构的缺陷，反映了中国的重刑结构性质的背景下逐步废止死刑，这直接导致了刑和死刑之间差距的结构缺陷，学生很难发挥有效的剥夺和威慑效率，而影响下，死刑也将继续适用于大面积、大幅度的适用。刑罚结构改革的基本目标是“实现最佳的刑罚功能，创造一个良好的刑事惩罚机制的内部环境、结构协调、有序，是由犯罪的刑罚结构的各种元素，以一个合理的刑事控制分配根据目标的需要，其严重性和适当的比例”。[梁根林、黄伯胜:《论刑罚结构改革》，载《中外法学》1996年第6期，第3页。]

　　3.3.1刑罚结构改革的内容

　　局部调整刑罚结构改革不仅涉及刑罚的方法，包括对丰富和完善的句子，设置刑罚种类之间的协调和衔接，转换还包括相应的处罚和刑事政策的调整，以及对刑罚结构进行刑罚配置的基础上，对刑罚关系结构调整。自1957年以来，对中国刑法的刑罚体系已经应用了几十年，调整和沉淀。它实现了一种多层次的平衡，特别是对各种惩罚方式的制度和社会认同的理解。协调是刑法改革过程中的重要体现。现在刑法修正案已经成为刑法修改的主要方式，它决定了刑法的本质，只能调整刑罚结构替换和修改，没有大幅调整或改变整体风格，及修正案本身具有时效性和互补性，过程中不可避免地会有试验和错误的一种适应。这要求我国现行刑法修正模式中刑罚结构调整的逐步发展，不可能一蹴而就。在纠正和调整刑罚结构的同时，应密切关注死刑废除后的国情变化和公众心理差距的填补。

　　3.3.2刑罚结构改革的原则

　　一、内部联系原则。各种在统一的刑法中的刑罚方法相互联系、相互作用的系统应该是法定刑种刑罚方法和所需的重量，这些规定刑罚方法的问题是科学的，它是否是适当的，不是简单的从自己考虑的罚款单，还必须注重刑罚整体结构，考虑到刑罚和刑罚和互动关系的角度。二是外部效率原则。刑罚结构的基础是刑事政策，刑罚结构的改革也应贴近刑事政策的需要，以满足刑事政策的社会效果，既不滥用刑罚，也不使用刑罚，充分实现惩治犯罪和保护人权的目的。从总体上看，刑罚结构改革应坚持功利主义与人道主义相统一的原则。功利主义要求调整刑罚结构，以适应惩治犯罪和预防犯罪的需要，实现对犯罪的有效惩治和遏制。人性要求刑罚结构的调整应以充分保护人权为基础，尽量延缓刑罚，反对人性惩罚，尽量避免残酷和不人道的刑罚。

　　3.3.3刑罚结构的完善

　　为了消除死刑与死刑的协调差距，有必要丰富和完善刑罚中的终身自由刑制度。这不仅是刑罚内容的完善，更是刑罚种类之间关系的调整。作为中国不具备废除死刑的条件下，有必要采取循序渐进的方式逐步实现分段废除死刑的方案。最重要的是寻求适当的措施来取代死刑。因为经过几十年的沉淀和积累，目前的刑罚制度，已成为我国刑罚结构的共识，这是一个死刑的处罚，与其他刑罚密切的关系，因此不能废除死刑，废除死刑和隔离，死刑的废除问题，必须基于对刑罚结构研究建立废除死刑，因为死刑的废除与我国刑罚制度明显失衡。合理的调整方案大致是建立与死刑大致相当的刑罚，如何补充和完善我国现行的无期徒刑制度，以取代死刑的执行，本文将在第四章中加以论述，这里不再赘述。

　　4.1.1死缓限制减刑存在的问题

　　4.1.1.1刑事即犯罪观念

　　犯罪人为中心死刑限制理论中，学者们秉承“刑事即犯罪”观念。这是对“犯罪人中心”主义的集中概括。限制死刑刑事政策不仅仅包括对死刑案件的认定、也包括对死刑案件犯罪人的定罪与量刑，是一个动态的过程。对于同样是犯罪行为参与者的被害人不予关注。

　　4.1.1.2被害人角色的缺失

　　“犯罪人”为中心死缓限制减刑将中心定位于“犯罪人”，排除了犯罪行为的作用的对象——死刑案件被害人，否定了被害人的角色以及与犯罪人和被害人均相关的社会环境的角色，即只有关于研究死刑的学说以及规制死刑、减少和预防的死刑犯罪及保障死刑犯罪人权益刑事法律体制，却没有专门研究死刑案件被害人的学说及专门保护被害人权益的机制。学界和立法、司法界不关注这类被害人，被害人被制度性遗忘。这种现象与犯罪学成为刑事法学理论重要部分密切相关，因为犯罪学的发展带动了整个刑事法制度及刑法学的现代化。被害人被“重新发现”之初，其就为了寻找犯罪的原因而产生，因而死刑案件被害人在限制死刑体制无法找到自己的定位，被害人学说则仅仅作为附庸存在于犯罪理论。

　　4.1.1.3漠视被害人的权利保障

　　“犯罪人”为中心的死缓限制减刑只有保障犯罪人程序利益、实体权益的制度，如最高人民法院死刑复核制度、非法证据排除制度等，缺乏对死刑案件被害人权益保护的措施。在暴力性死刑案件中，犯罪行为直接作用的对象是被害人，其利益损失是最大的。但是现阶段的死缓限制减刑却不顾被害人权利，将其作为旁观者，否定其程序参与权，且由于刑事诉讼法典规定，仅仅在受到人身伤害及财产毁损的情况下才能提起附带民事诉讼，且不能向犯罪人要求精神损害赔偿，这样会严重损害被害人的利益。且在故意杀人等暴力犯罪的被害人可能死亡，其必然会造成家庭关系的破裂，家庭生活质量也可能犯罪行为影响而下降，缺少国家补偿制度，又不能得到犯罪人赔偿的情况下，其物质和精神损失是无法弥补的。

　　4.1.1.4漠视被害人在执行程序中的权益

　　根据现阶段的刑罚制度，死刑案件犯罪分子被判处死刑缓期执行，缓期期满后如果变更为尤有期徒刑，至少被监禁22年，如果变更为无期徒刑，则至少被监禁27年。这一程序的缺陷在于:首先，犯罪人是否能够得到彻底的改造无法在程序中得到体现。人民法院非执行机关，其审理一般而言是书面审理，而其脱离执行程序的裁定难以对犯罪人的改造结果有直观的感受；其次无法避免被害人二次被害，死刑案件的犯罪人一般而言其暴力倾向较大，将被害人排除在程序之外，使得被害人没有足够的途径了解犯罪人释放或者假释的情况，因此无法排除二次被害的风险，除此之外，被害人是犯罪结果的直接承受者，其对犯罪人怨恨心理应当有刑罚来消除，但是在没有被害人参与的执行程序中，被害人是否宽恕罪犯是不可能判断的，因此，如果不消除刑罚，被害人的怨恨，有激发其他社会矛盾的风险。

　　4.1.2终身自由刑存在的问题

　　面对我国目前死刑形势依然比较严重的现状，“最重要的问题是如何从立法、司法、多角度、多渠道减少死刑收费，限制死刑数额。因此，作为一种必要的、行之有效的限制死刑的方法，死刑替代措施逐渐被提上日程，并越来越受到重视。”[高铭喧:《略论中国刑法中的死刑林代措施》，载《河北法学》2008年第2期，第19页。]无期徒刑制度是刑罚的第二选择，是最为严厉的刑罚，是取代死刑的首要选择。但是，现行的终身监禁制度存在着一些不可替代的缺陷。

　　4.1.2.1无期徒刑有期化

　　无期徒刑，顾名思义，它的基本含义应该是终身自由刑，而在我国，无生命的性质。由于我国减刑假释制度的规定，终身监禁实际上并不是终身的。依据《刑法》第81条的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，如果实际执行十三年以上，如果认真遵守监狱条例，教育改造，有悔罪，无犯罪风险，可以假释。特殊情况下，最高人民法院的批准不受上述执行期限的限制。对减刑、假释规定的基础上，很难一直生活在监狱的罪犯判处无期徒刑，多数或大多数罪犯减刑、假释和回报社会，使无期徒刑的本质不是终身监禁，已经过了一段时间，释放的是十三年来最快。与目前平均寿命相比，这13年是非常短暂的。对于十八岁的罪犯，他们可以在三十一岁的时候出狱，这显然不能帮助受害者家属得到精神和心理上的安慰。此外，如果监狱里的表现只是表面上的，那么监狱内的交叉感染更容易受到影响。青年罪犯回归社会，具有较大的个人风险，犯罪能力也得到提高和提高。因为无期徒刑制度，在一般公众的心理，必然会产生一个公平和平衡的感觉，对于那些恶性深，死不悔改的罪犯，其内心未必没有“值个了”的侥幸和得意；并为受害者和他们的家属，自然会产生对犯罪人的担心和害怕报复出狱后。无论是惩罚、量刑还是行刑，对犯罪、罪犯、被害人和公众对刑罚的全方位惩罚只能通过一个案例来实现。死缓、无期徒刑和刑事立法和行执行死刑，刑罚结构严重失衡，死刑立即执行让罪犯及其家属的不公平；让受害者和他们的家属，包括死缓和无期徒刑的案件，公众心理失衡，体现正义与惩罚人文伦理。[曾粤兴、于涛:《刑罚的伦理分析》，载《法治研究》2011年第8期，第15页。]

　　4.1.2.2量刑均衡性欠缺

　　大多数在中国的死刑条款规定，死刑是并列的处10年以上有期徒刑、无期徒刑，但这三种处罚之间的差异是不严格的，或是不均匀的，所以很难做到罪刑均衡。无期徒刑是缺乏平等应有的，在我国现行的无期徒刑制度中，xxxx、贿赂型犯罪分子相对于杀人、爆炸、放火等普通暴力型犯罪分子，一般更容易获得减刑假释机会，导致一种“”贫富差距”。因为在实践中，“悔改确实”或“对社会无害”只是司法人员的一种判断，随意性强，容易暗箱操作。xxxx贿赂犯罪分子更倾向于利用犯罪关系网前的犯罪或巨额违法所得，从而达到减刑假释的目的。也就是说，严重侵犯国家廉政制度和公共财产权利的犯罪分子，只有在短短的13年时间内，才能获得自由和回归社会。与其他普通罪犯相比，xxxx贿赂犯罪的犯罪人员非常优越，明显丧失了无期徒刑执行的平等性。

　　4.1.2.3缺乏威慑力和严厉性

　　在中国的刑法，无期徒刑是仅次于死刑的一种严厉的惩罚。另一方面，作为死刑选择刑，死刑的条款规定，无期徒刑是用于减少死刑的适用；另一方面，它是某些严重罪行的最高刑罚。无期徒刑是废除死刑后最为严厉的刑罚。因此，减少死刑、无期徒刑应充分显示其威慑力和严厉性。然而，我国目前的无期徒刑缺乏应有的严重性。根据中国的刑法，无期徒刑的执行过程中，罪犯们悔改或立功表现的，可以减为有期徒刑，但经过反复的有期徒刑减刑，实际执行不得少于13年。虽然设置的样本给罪犯一个改革的机会，但对于许多罪犯，如杀人、爆炸、纵火、xxxx等主要罪犯，他们只有经过13年的刑罚执行期，他们才能通过假释等途径重获自由。这13年与平均预期寿命相比很短，年轻人在30-40岁后就可以获释，这对于犯罪及其家庭的受害者来说是不容易接受的。因此，我国现行的无期徒刑制度不仅不符合相应的责任刑，也不利于刑罚功能的实现，也违背了一般的国家法律情感，大大降低了无期徒刑的威慑力，缺乏应有的严重性。[楼伯坤.中国死刑司法控制的路径选择——兼论无期徒刑的完善[刃.[美〕杰罗姆·柯恩、赵秉志.死刑司法控制论及其林代措施[C].北京:法律出版社，2008:314-315.]现行的无期徒刑制度无法实现相应的刑罚。被判处无期徒刑的罪犯在犯罪的严重性和人身危险性方面存在一定的差异。无期徒刑是不可分的。在适用过程中，不可能适应刑罚和刑罚的个别化，使刑罚的个别化不能真正体现出来。总之，死刑在我国刑法中仍然较多，适用范围也比较宽泛，死刑的废除，形势严峻，在减少死刑的替代措施的程序限制死刑，才能发挥其应有的作用，但中国目前的监禁刑系统主要有许多缺陷，不能起到替代死刑的功能，和更多的改进。

　　4.2.1死缓限制减刑过度适用

　　死刑作为最严厉的刑罚措施，具有不可逆转的弊端。为了弥补这一弊端，以及死刑与无期徒刑的刑罚效果之间的空白，设计了死刑缓期执行制度。但缓刑制度存在先天缺陷：1、从法理学的角度看，死刑缓期执行死刑是困难的，因为令人发指的罪行必须消灭，以消除肉体上的恐惧，告诫后代不要出现类似的行为，达到预防犯罪的目的。因为很难决定是否判处死刑，这就意味着死刑本身不适用于死刑，而死刑也不合适。2、在判决过程中，由于死亡与永生之间的不确定性，法官可能滥用缓刑制度，容易产生误判。3、从司法实践的角度看，死缓的执行会造成混乱，缓刑使被害人被改判为监禁或改造后的罪犯。根据对中国刑法50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，两年期满以后，减为无期徒刑；如果有重大立功表现的，该期限届满后两年，减少有期徒刑25年；因故意犯罪，经最高人民法院核准，死刑的执行。在实践中，为了生存而犯罪，在执行死缓期间，故意犯的犯罪就很少，因此，只有死刑的死缓，而不是真正的死刑。此外，在死刑缓期执行两年内，犯罪人未故意犯罪的，可以减为无期徒刑，立功的可以减为有期徒刑。事实上，罪犯只是被判处死刑的罪犯，被判处两年以上的监禁期，这使得判决与判决之间的区别变得十分模糊，必然导致同一犯罪行为，并被判处无期徒刑，罪名是犯罪之间的平衡关系。

　　4.2.2刑罚变更执行制度对终身自由刑的影响

　　从字面上看，无期徒刑应等同于终身监禁，刑罚的轻重仅次于死刑。在实践中，中国的刑法规定，被判处无期徒刑的罪犯，在执行期间，如果认真遵守监规，教育改革，确有悔改表现，或有立功表现，可以减刑，对不低于十三年减刑后实际执行。被判处无期徒刑的罪犯，实际执行十三年以上的，可以认真遵守规章制度，接受教育改造，悔过，不再犯罪，可以假释。

　　根据笔者对我省监狱判处无期徒刑的罪犯，在调查过程中发现，在最高法新出台前，无期徒刑罪犯基本上是服刑二年后被减少到十八至二十年不等的有期徒刑后，之后将有三次机会减刑。因此，实际执行期限（包括试验期间，两年）在大约十七年，甚至十四年。新的司法解释虽然将无期徒刑和无期徒刑的范围扩大了，但仍然是有限的。此外，无期徒刑减为有期徒刑，减刑假释适用减刑假释制度。无期徒刑只是宣告死刑，实际执行使其丧失了固有的性质。[陈兴良主编:《刑种通论》，中国人民大学出版社2007年版，第1 6页。]

　　被判处无期徒刑和一开始被判处相应期限有期徒刑之间本应存在实质的差别，为维持这种差别，实际执行无期徒刑的刑期应高于最高刑期。如果无期徒刑太短，甚至低于平均执行期，其与有期徒刑的区别很小，无期徒刑是不必要的。因此，在中国有期徒刑、无期徒刑之间无连接的完整性。这是一句无期徒刑，因为它是一个暂时的现象，名称不符合现实，可以在短时间内改变监狱，严重性和威慑力很快就会消失[刘树军:《试析无期徒刑之弊端》，《人民检察》1997年第2期。]。因此，无期徒刑很难成为一种可行的死刑替代方案。

　　4.3.1死刑替代措施的立法完善

　　4.3.1.1制定严厉的死缓制度代替现有部分罪轻罪犯的死刑适用

　　在中国目前可替代死刑，但由于对中国的死缓制度的发展过于宽松，导致死缓制度不能实现任务的惩罚和教育作用，它取代了死刑。因此，要使死刑缓期执行制度发挥重要作用，就必须完善死缓制度，尽可能地结束死刑的长期发展，严厉惩罚死刑犯，避免其向实际的死刑立即执行上发展，肩负起替代死刑适用的重担。

　　依照我国刑法的相关规定与新出台的刑修八的规定，被判处死刑缓期两年执行的罪犯，在执行完毕后有三种不同的结果:1)考验期内未故意犯罪的，期满后减为无期徒刑；2)若在两年考验期内确有重大立功表现的罪犯，在考验期满后可减为25年有期徒刑；3)在审判期间发生故意犯罪的，应当立即撤销审判期间，执行死刑。但在司法实践中，将转化为替代措施的死缓制度仍存在一些分歧。因此，笔者建议对相关条款作一些修改：

　　第一，故意犯罪执行死刑将改为故意犯罪执行死刑三年以上。这将缩小行刑缓期执行制度的范围，可以使三年以下的轻罪罪犯减刑为无期徒刑、无期徒刑、轻罪被吸收，达到了死刑的功能。

　　第二，在死缓考验期满的后果中加入既有严重过失犯罪，又有重大立功表现的情况。可以在这种情况中优先考虑重大立功的情形，将其直接改为25年有期徒刑；再对故意犯罪与死缓减刑后的刑期按照《刑法》第71条的规定执行，以鼓励立功，并减少死刑的执行。

　　4.3.1.2建立相对无期徒刑

　　应当在刑罚体系中构建相对无期徒刑。并将无期徒刑的最低执行期限保留在25年。原因在于:

　　第一，无期徒刑是仅次于死刑的严厉刑罚。文笔在上文曾提到，相对无期徒刑具有合理性。在现行刑事体系中无期徒刑是仅次于死刑的严厉刑罚。首先，刑罚的威慑力并非来自刑罚的残酷性、公开性，而是来自刑罚的不可避免性。就此意义上而言，无期徒刑与死刑同样具有威慑力。其次，就死刑而言其执行程序是短暂的，对潜在犯罪人造成的恐惧感、威慑感也是短暂的。贝卡利亚认为只有长久的执行刑罚才能给犯罪人以真正的痛苦，也能够对潜在的犯罪人造成威慑。因此死刑在某些方面而言其威慑力是不如自由刑造成的恐惧持久。

　　第二，能够避免死刑的残酷性。死刑之所以被批判，主要是因为其残酷性。死刑被看做是国家对公民发动的战争，通过合法途径实施的谋杀。就死刑而言其存在是多余的，原因在于:首先，其他刑罚完全可以代替死刑的威慑性；其次，死刑具有不可挽回性，一旦执行就永远的消除了犯罪人的生命，如果出现冤假错案则无法弥补挽回；再次，死刑，存在剥夺了犯罪人再次改造回归社会的可能性。相对无期徒刑能够避免死刑的残酷性，能够给予犯罪人改造回归社会的机会。

　　第三，符合罪责刑相适应原则。对无期徒刑最低执行期限作出规定是在刑法典中贯彻“罪责刑相适应”原则的一种体现。在中国1997年刑罚典中规定无期徒刑实际执行期不少于十一年，而在《中华人民共和国刑法修正案(八)》进一步规定对于死刑缓期执行的犯罪人，两年考验期满后依法减为无期徒刑的最低执行期限为25年，包括死缓考验期，被判处死刑立即执行的犯罪分子一般而言会被监禁27年，因而这种最低刑期制度在我国是有制度基础的，而自由对于现代人来说是最重要的，没有自由将无法享受社会进步带来的福利，因而长时间的监禁刑对于犯罪人而言能够达到与死刑相当的严厉性。

　　4.3.1.3与终身监禁等刑罚制度衔接的可能性

　　在死刑替代措施中，终身监禁无论从学术角度而言，还是域外某些国家司法实践中，均作为一种重要的备选项，且具有良好的实践意义。但终身监禁制度就其本质来说是不符合尊重与保障人权的宪法原则的。将一个犯罪人监禁在监狱且没有获得假释可能，不一定比对其执行死刑更加人道。从另外一个角度而言，这种刑罚制度的存在可能截断了犯罪人接受改造、接受教育，并重新回归社会的途径，可能导致其在监狱中继续犯罪，并寻找一切获得自由的机会。

　　给犯罪人获得自由的希望，远远比抹杀其自由的渴望更能获得良好的改造、教育的效果。刑罚从其本质而言就是“痛苦”，这种痛苦以犯罪人的感知为条件。因而在刑法历史中窥探，即可发现在自由缺乏的时代，身体上的痛苦就是刑罚的根源，因此拥有刑罚权人绞尽脑汁用各种手段，公开的实施刑罚，从而出现了“车裂”、“凌迟”等惨无人道的刑罚。这种公开实施刑罚从另一个角度而言，具有良好的震慑作用。在现当代社会中，拥有自由是人权的重要内容，国家不可随意剥夺公民自由，除非有正当程序。自由成为人做为人不可或缺的要素，自由成为在社会中赖以生存的基础，是其他各项权利的基础。没有自由的人不能享受社会发展带来的福利。因而当一个人被剥夺自由便失去了一切。也许其能在监狱中能够获得足量的食物，有固定的住宿条件，监狱也能保证犯罪人不再危害社会，但是与社会的脱节会让其感知其损失的自身价值。因而终身监禁并非是符合刑罚人道化的刑罚措施。

　　对一个制度的否定，应当有责任构建另一种制度替代之。在最终废除死刑的趋势下，笔者主张用“被害人权利保障”视角的死刑替代措施代替死刑，在终身监禁刑同样面临刑罚非人道化的问题时，笔者认为应当在刑罚执行程序中增加被害人参与制度，以此改造传统意义上的终身监禁刑。这种制度就是上文所提被害人参与犯罪人假释程序制度。这种制度并非是对终身监禁的否定，而是对其改造。被害人参与的并非是剥夺了假释批准机关的权力，而是要求假释机关应当尊重被害人对假释的知情权，在考察犯罪人对被害人在刑罚执行期间的赔礼、道歉、赔偿等情况，由被害人出具类似“谅解书”文件，表明犯罪行为已经不再影响其生活，而假释批准机关在批准假释时将其“谅解书”作为重要的参考标准。这样既可以保障被害人的权益不再受到犯罪人的影响，也能够促进犯罪人积极的悔罪，赔偿犯罪人，从而最终促进社会关系恢复正常。

　　4.3.2死刑替代措施的制度完善

　　4.3.2.1民意安抚问题

　　前面在死刑不可废除当中提到民众的死刑观念对我国司法的压力，导致在短期内不可能在我国废除。虽然作者提出的死刑替代方案是死刑而不是废除死刑。然而，在刑罚适用中，也遭到了人们的误解和批评。对于那些以极其残忍方式侵害他人人身权益的犯罪行为而言，公众的愤怒来自于犯罪人的残忍犯罪行为和对被害人及其亲属的同情。公众设身处地将自己假想为被害人及其亲属，心中充满了对犯罪人行为的愤怒，人类的基本情感反应让公众极力主张用死刑严惩犯罪人。而死刑作为现有刑罚方法中最严厉的一种，可以剥夺犯罪人的生命，能够给犯罪人施以最严厉的惩罚，所以公众要求用死刑来惩治犯罪的呼声就越高涨，这无形中就成为死刑废除的一大障碍。在反对废除死刑的背后，实际上隐藏着广大民众对社会上诸多不公正现象强烈的厌恶和不满情绪。因此，笔者希望从以下几个方面来缓和和弱化人们的死刑观念。

　　一是宣传死刑替代措施的基本理念，保障人权。在司法机关司法宣传通常添加在本节死刑替代措施，让更多的人知道死刑替代措施是保障人权、刑法惩罚教育模式起到的作用，以及具体的案例和数据加在宣传与死刑替代措施死刑与社会稳定性的比较。

　　其次，应把握死刑替代措施在司法中的适用。死刑替代措施是一把双刃剑，也是死刑的一把双刃剑。区别在于死刑的两面性在于惩罚犯罪和剥夺生命权，牺牲个人的人权，以保护大多数社会的公平正义。死刑替代措施的双刃剑是保护罪犯的人权和社会秩序风险，从保护罪犯的生命权出发，也承担一定的社会风险。严格适用死刑替代措施，将全面惩治犯罪，保障人权，是刑法的根本目的。申请不好，无疑是在纵容残忍犯罪和犯罪分子鼓励犯罪分子的机会。

　　最后，在司法和执法领域法律的发展和司法解释，对死刑替代措施如在每个死刑案件陪审团的替代措施出台实施规范应用，传达的想法由陪审团的普通人；作为一个定期司法当局判处替代措施向社会公布报告并跟进几个典型罪犯改造后的死刑替代措施的死亡案件，使人们逐渐摒弃“杀人偿命”死亡的想法，逐渐理解死刑替代措施是先进的，并在扭转舆论、舆论的情况下，以司法适用减轻死刑压力。

　　4.3.2.2建立被害人谅解制度

　　现阶段死刑限制措施具有合理性，可以避免死刑的滥觞。但其最不合理之处在于对被害人权益的漠视。被害人作为死刑案件犯罪行为结果的直接承受者，其损失是不言而喻的。由于犯罪行为产生的怨恨心理和报复心理是强烈的。这种心理会对被害人实际报复行为具有强烈的指引性。因此消解被害人的报复心理是现代刑事法理论应当关注的点。因此笔者提出建立被害人谅解制度。其基本内容包括:

　　第一，定罪、量刑阶段的谅解制度。定罪、量刑阶段的被害人谅解制度与犯罪人的赔礼道歉、赔偿息息相关，即在刑事诉讼阶段犯罪人通过积极的赔偿被害人损失，通过与犯罪人对话并赔礼道歉获得被害人原谅，或者通过积极赔偿犯罪人和被害人达成谅解书等，审判机关根据该谅解书或被害人损害受补偿情况减轻刑罚处罚。这种谅解书应当具有笔者上文提到的X被害人影响陈述的特点，即被害人通过书面将犯罪行为对自己和家庭造成的损害告知法官，从而影响定罪量刑。这一谅解制度有两个理论根据:首先是被害人对于自己的权利具有处分能力，即被害人可以在获得赔偿、赔礼道歉，在认为自己的权益损失收到弥补后，能够放弃对犯罪人的追诉；其次是被害人的谅解不能对抗国家权力对犯罪人的追诉。犯罪行为虽然会对被害人权益造成，但是也有对社会公共秩序破坏的一面。

　　第二，刑罚执行阶段的谅解制度。依据中国现行刑罚制度，刑罚的执行全部由国家来负责，具有不透明性、不公开性。被害人不能参与的执行程序中，这是不公平的。被害人与犯罪人之间是实质上的对立关系，犯罪人被判处刑罚之后处于被害人无法监管的状态。人对于非自己所为之事永远持怀疑态度，因此脱离被害人的执行制度不能满足被害人期望犯罪人获得惩罚的需求。因而笔者主张谅解制度内容包括如下两点:

　　一是建立被害人—犯罪人对话机制，并对减刑、假释提供建议书。在自愿的前提下，通过双方对话了解对方的真实状态。被害人了解犯罪人是否已经改造，犯罪人了解自己的行为对被害人的伤害，通过这种方式，让刑罚的执行效果对被害人公开化、透明化，在此基础上对减刑、假释提出建议书，这种建议书是被害人对犯罪人行为谅解的体现，也能够达到被害人对犯罪人刑罚执行的监督的目的。

　　二是建立犯罪人执行期间赔偿制度。现阶段中国的刑事法不允许被害人主张精神损害赔偿，即使如此，有些犯罪人即使法院判决给付赔偿金也根本无法赔偿被害人的物质损失，从而导致被害人因犯罪行为损失巨大。现阶段中国XX正实施未获得补偿的被害人救济制度，2009年3月，最高人民法院、最高人民检察院联合其他六部委联合发布了《中关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》(法发[2009]10号)，从政策上对被害人的救助作出了规定。但是不可否认的是，由国家发放被害人救济金对于国家财政而言是一项巨大负担，出现了国家财政为犯罪人犯罪行为买单的不合理情况。如2010年初到2012年末，四川省仅三级检察机关就发放了一千多万元的救助资金[参见王丽，杨永强，董志刚:《四川:千万救助金发放刑事被害人》，载《检察日报》，2012年12月31日，第一版。]，因此有必要建立犯罪人执行阶段的赔偿制度，即通过在监禁场所劳动换取报酬，并逐步清偿人民法院判决的赔偿金。

　　[1]川出敏裕,金光旭.刑事政策[M].中国政法大学出版社,2016

　　[2]沈德咏.《刑法修正案（九）》条文及配套司法解释理解与适用[M].人民法院出版社,2015

　　[3]张秀玲.无期徒刑研究[M].法律出版社,2015

　　[4]黄永维,著.中国减刑、假释制度的改革与发展[M].法律出版社,2012

　　[5]黄华生,舒洪水.死刑适用的原理与实务[M].中国人民公安大学出版社,2012

　　[6]张明楷,著.刑法学[M].法律出版社,2011

　　[7](加)夏巴斯,著.国际法上的废除死刑[M].法律出版社,2008

　　[8]储槐植,著.刑事一体化论要[M].北京大学出版社,2007

　　[9]赵秉志,著.死刑改革研究报告[M].法律出版社,2007

　　[10]张远煌,著.中国非暴力犯罪死刑限制与废止研究[M].法律出版社,2006

　　[11]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京大学出版社,2014

　　[12]卢建平,主编.刑事政策学[M].中国人民大学出版社,2013

　　[13]张明楷.刑法格言的展开[M].北京大学出版社,2013

　　[14](德)拉德布鲁赫,著.法哲学[M].法律出版社,2013

　　[15]赵秉志.现代法治理念[M].北京师范大学出版社,2012

　　[16]赵秉志,主编.死刑改革的域外经验[M].中国法制出版社,2011

　　[17]彭新林,著.酌定量刑情节限制死刑适用研究[M].法律出版社,2011

　　[18]张明楷,著.刑法学[M].法律出版社,2011

　　[19]陈兴良,著.罪刑法定主义[M].中国法制出版社,2010

　　[20]林东茂,著.一个知识论上的刑法学思考[M].中国人民大学出版社,2009

　　[21]王水明.死刑限制之司法对策[J].法治研究,2013,(03):97-102.

　　[22]周道鸾.人权保障与死刑限制[J].国家检察官学院学报,2013,21(04):3-14.

　　[23]房丽.论中国死刑民意形成因素[J].学术交流,2014,(01):32-36.

　　[24]徐岱.X死刑适用的最新现状及走向[J].当代法学,2014,28(02):28-37.

　　[25]赵秉志.当代中国死刑改革争议问题论要[J].法律科学(西北政法大学学报),2014,32(01):146-154.

　　[26]邹佳伟,尚希文,贺晓伟.死刑制度的废除依据和立法变革[J].河北学刊,2014,34(01):161-164.

　　[27]周兆进.我国死刑存废研究[J].山西警官高等专科学校学报,2014,22(03):17-21.

　　[28]詹永前,刘楠.死刑的司法控制及国外死刑替代措施[J].中国检察官,2014,(13):14-15.

　　[29]任琼杰.中国废死进程——死刑缓期执行替代死刑立即执行的可行性研究[J].法制博览(中旬刊),2014,(11):341.

　　[30]张永泉,徐可.对我国经济犯罪死刑废止的可行性分析[J].法制与社会,2014,(19):282-283.

　　[31]曾赛刚.当代中国理论上的死刑替代观[J].广西社会科学,2014,(09):102-105.

　　[32]王志祥.死刑替代措施:一个需要警惕的刑法概念[J].中国法学,2015,(01):291-303.

　　[33]何珊.对我国死刑发展之思考——以《刑法修正案(九)草案》为视角[J].法制博览,2015,(15):20-21.

　　[34]鲁菲菲.死刑替代措施的法理思考[J].法制博览,2015,(18):69-70.

　　[35]聂申国.无期徒刑替代死刑法律问题探讨[J].哈尔滨师范大学社会科学学报,2015,6(04):57-59.

　　[36]李晗.从被害人视角构建死刑替代措施[J].长江大学学报(社科版),2015,38(12):21-24.

　　[37]卓一丹,邵超.死刑替代措施的设计方案研究[J].福建警察学院学报,2015,29(06):94-101.

　　[38]唐婷婷.论我国死刑替代之终身监禁——由《刑法修正案九》引发的思考[J].法制博览,2016,(20):273.

　　[39]李鄂贤.关于我国死刑立法改革的思考与完善[J].北华大学学报(社会科学版),2016,17(04):61-66.

　　[40]武晓雯.再议死刑之存废与替代——以欧美等国废止死刑的历史实践为切入[J].河北法学,2016,34(11):155-172.

　　[41]赵秉志,商浩文.论死刑改革视野下的终身监禁制度[J].华东政法大学学报,2017,20(01):129-136.

　　[42]时延安.死刑立即执行替代措施的实践与反思[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(02):183-192.

　　[43]时延安.死刑立即执行替代措施的实践与反思[J].中国检察官,2017,(09):76.

　　[44]王玥.需求弹性理论视角下死刑存废问题探究——以拐卖妇女、儿童犯罪为例[J].铁道警察学院学报,2017,27(01):120-124.

　　[45]吴雨豪.论作为死刑替代措施的终身监禁[J].环球法律评论,2017,39(01):131-148.

　　[46]王正阳.死刑存废之民意分析[J].广州广播电视大学学报,2017,17(01):91-96.

　　[47]王申.论生命权视角下的死刑废止问题[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2017,19(S1):68-73.

　　[48]郑乃连.论我国终身监禁制度的完善[D].安徽财经大学,2017.

　　[49]倪晶晶.终身监禁法律问题研究[D].安徽大学,2017.

　　[50]张元金.我国死刑替代措施的理性选择及其体系构建[D].武汉大学,2017.

　　[51]吴晓龙.终身监禁问题研究[D].天津师范大学,2017.

　　[52]杨小林.死缓终身监禁制度研究[D].西南科技大学,2017.

　　[53]赵宁.浅论“终身监禁”[D].中国社会科学院研究生院,2017.

　　[54]郭璇.我国终身监禁的适用困境及替代性路径探索[D].首都经济贸易大学,2017.

　　[55]阿永嘎.中国死刑替代措施的讨论与抉择[D].内蒙古大学,2016.

　　[56]张雅琴.我国死刑制度改革若干法律问题研究[D].云南大学,2016.

　　[57]郑媛媛.我国刑法中规定的终身监禁问题研究[D].中国青年政治学院,2016.

　　[58][U.S]Jo-Anne Wemmers,Katie Cyr:VICTIMS'PERSPECTIVES ON RESTORATIVE JUS TICE:How much involvement are victims looking for?,International Symposium on Victim ology(XIth),13一18 July 2003.

　　[59]Report of workshops:《Definition of victims,role of victims during referral and admissibility proceedings》，29 of april 1999.

　　[60][U.S]Larry J.Siegel:《Criminology》，Cengage Learning,2015.