论竞业限制协议的效力认定

摘要

上层建筑决定经济基础，发展伴随竞争，竞争伴随创新，创新碰撞机遇火花。各企业之间的竞争从侧面体现“求贤若渴”的一面，如何维护劳动者自由就业权和公司商业利益实现法律人人平等是竞业限制制度存在的目的。现实上，时常会出现企业为了保障公司利益让利用优势地位让入职劳动者签订竞业限制协议，从而做出损害劳动者合法权益。鉴于《劳动合同法》对竞业限制制度的规定不够完善，相关司法解释不够具体。本论文就竞业限制协议效力认定探讨如何在该制度下保护劳动者与企业和平共处，其相应合法权益不遭受损害，是本文探讨目的。

关键词：竞业限制协议商业秘密经济补偿效力认定影响因素

一、引言

2020年当前我们正处于全球化市场经济的背景下，经济带动企业的产生与发展，高新技术产业不断创新、不断吸收从而形成自己独有核心机密。但市场容量大，相同类似企业何其多，企业想要在众多公司脱颖而出提高市场优势地位，难免让职工掌握企业核心机密、商业秘密、知识产权进行公司经营流转运动。生活中竞业限制案件多数表现为劳动者利用原公司的商业秘密开展不当竞争。为此为了杜绝产生风险，为避免企业赖以生存发展商业秘密、技术成果等知识遭到流失，通过签订竞业限制协议的方式保障双方权利与利益。但我国法律对竞业限制制度的规定较为含糊，它现如今还体现出一种不具备完善的制度，致使现实司法实践中面临许多困境地方，因此，对竞业限制制度引起的案件可就其重大常见涉及法律未曾规定知识点进行相关制度研究探讨，实现市场竞争真正公平。

二、竞业限制协议效力认定案件分析

（一）案例介绍

某公司与梁某劳动纠纷案中，梁某于2016年5月9日入职某公司，担任中国及亚太区副法律总顾问及中国区合规总监，梁某与某公司签订劳动服务期限为3年，同年6月6日签订竞业限制协议，协议约定：双方解除劳动合同之日起的24个月内不得自营或为他人经营与某公司有竞争的业务，该竞业限制补偿数额规定为离职前月平均工资的30%（税前），梁某应在每个季度第一个月以亲自送达或挂号邮寄的方式向某公司提供已履行义务的证明，梁某离职离开某公司之后即承担履行义务。某公司于2018年1月16日向梁某发出解除劳动合同通知。梁某于2018年5月24日向上海市劳动仲裁委员会申请仲裁，梁某不服裁决，提起诉讼，请求法院判令：1、支付竞业限制补偿金人民币928,350元；2、出差的差旅费港币16,207.90元；3、住房补贴人民币25000元、交通津贴3500元；4、2018年1月香港飞往上海机票费用港币2885元【1】。

本案的争议焦点在于劳动合同终止履行是否为竞业限制协议生效的前提条件？梁某未按照协议在规定时间内向某公司提交履行竞业限制义务的书面承诺是否就能否决梁某实际履行该义务，某公司借此免除支付经济补偿的义务？《劳动合同法》与《劳动争议司法解释四》并未明确规定该协议的生效认定条件和未详细规定公司在符合什么样条件下可免除经济补偿金。目前法院审判中缺乏可依据的统一裁判尺度，仅依靠现有法律规定不能够满足现阶段复杂劳动纠纷，运用该制度而产生矛盾与纠纷的恰恰是值得我们深入探讨的问题。

（二）此案件引发的思考

通过对案件仔细分析，可得知竞业限制制度的条款还不够充分完善，如何使竞业限制协议的效力认定在劳动法中制定更加丰富和细致的理念与条文，是为了填补现阶段劳动合同法的空白处，更是为了妥善处理企业与劳动者之间的纠纷所在。因此，需在原有基础上再建立统一、明确的竞业限制法律条文，以便法律服务工作者、企业、劳动者方便简捷理解运用，减少纠纷。

三、竞业限制制度一般理念

（一）竞业限制基本理论

竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度【2】。它的目的是通过对劳动者、高级管理人员进行约束，从而保障公司的商业机密不被劳动者窃取倒卖、或公司内部高级管理人员出现利用职权做出损害公司利益。现今我国各学界对竞业限制的概念在其专属领域部分有着不一样理解，例如在劳动法领域他们的理解是双方在签署劳动合同或者竞业限制协议中可约定劳动者在公司就职期间或者与公司解除劳动关系之后在一定时期内不能与原公司从事相近、类似行业的工作岗位。在公司法领域理解为义务人受竞业限制约束不得代理他人或代理自己经营与所在公司相同的业务，也不能为了自己所谓利益作出损害公司利益举动。在民法领域理解为竞业限制制度的来源于代理人制度，是为了防止被代理人侵害代理人的合法权益。

1、竞业限制类别区分

（1）依据义务产生角度而言，对效力来源不同可分为约定性或法定性的竞业限制。约定竞业限制指劳企在自愿原则前提下由双方商定共同遵守竞业限制义务，且原商定义务可随着双方意志变动而发生改变。法定竞业限制是基于特定法律规定产生的，针对特定雇员的竞业行为【3】,指特定劳动者承担义务是法律规定的强制性法定义务。

（2）依据其义务主体履行义务时间角度而言，可将其划分为在职竞业限制与离职后竞业限制。在职竞业限制指在劳动关系存在时间之内对员工竞业行为进行约束，强调义务主体是要履行自己对企业的忠实义务。离职竞业后限制是防止劳企结束劳动关系之后约定在离职之后不得从事跟原公司有竞争利益关系的公司，从而对劳动者在一定金额范围给于补偿。

2、竞业限制特点

（1）竞业限制具有双务性，即就是对劳动者与用人单位进行相互双向限制【4】。即公司与员工双方达成合意是协议成功订立的前提。

（2）竞业限制具有关联性和从属性，该关联性体现为权利人（用人单位）与义务人（劳动者）是建立在劳动合同关系基础上的双方当事人之一，受《劳动法》保护与约束的法律关系主体，劳动或合同关系是该关联性的表达。存在劳动关系是协议存在必需条件之一，不因主合同结束而结束，它的独特从属性是体现在主合同结束之后。

（3）竞业限制具有对应性，如《公司法》第149条规定，董事和高级管理人员的竞业限制义务可以通过股东大会的同意而免除【5】。其对应性指在符合程序条件下可以免除义务人相对应的竞业限制义务。

（4）竞业限制义务具有条件性与有限性。基于双方合意签订协议在期限、范围、地域都是受到法律强制性规定。但不可违背法律底线。

（二）影响竞业限制协议效力认定的因素

1、商业秘密对竞业限制协议效力的影响

根据竞业协议的内容，检查它是否影响竞业协议的有效性，应分两种情形进行审查，第一种情形劳企双方签订协议中是否明确约定具体商业秘密范围。第二种情形是劳企双方签订协议目的不在于商业秘密，从而我们应审查用人单位是否存在受法律保护的利益。

2、协议主体对竞业限制协议效力的影响

签定协议时应审查清楚该职工是否掌握企业商业秘密，如该职工掌握企业的商业秘密，才需要通过签署协议来保护企业的核心竞争力，而且职工承担设定义务的同时企业需要承担支付相应的补偿金【6】。现实中，竞业限制协议签订的主体出现新的扩大现象。第一种是劳资双方将签订协议的的主体扩大为劳动者的配偶、直系血亲等。第二种是劳动者是为被派遣到其他工作单位，与该单位签订的协议，该协议效力认定与补偿等问题。

3、经济补偿金对竞业限制协议效力的影响

在劳资双方受到有效协议约束情形下，若存在是用人单位出现经济补偿金违约支付情况，劳动者可选择继续履行义务获得经济补偿金，或请求法院或仲裁委认定不需要履行竞业限制义务，依据《劳动法司法解释四》第八条规定“……因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，人民法院应支持劳动者解除该竞业约定”【7】。

四、我国竞业限制协议效力认定相关法律规定及分析

（一）法律对竞业限制的规定及分析

1、《劳动法》中对竞业限制的规定及分析

至今，我国并没有专门一部法律或在部门法中专门立项对竞业限制制度进行规定，因此有关制度的法律规定多数分散在相关部门法律、行政法规中。我国《劳动法》第二十二条和第一百零二条规定，劳动者可以在劳动合同中约定保护企业商业秘密，但劳动者违反该约定造成企业经济损失，则需承担赔偿责任【8】。从该两条法律条文中可得知，最早关于竞业限制的规定的雏形起源于劳动法中，它的意义在于我国首次将公司法领域的竞业限制引用到劳动法领域中，为后续竞业限制制度规定发展奠定基础。但从这两条法律条文内容可得知劳动者与企业可以就企业商业秘密进行协商约定，且专门规定劳动者违反协议应承担违约责任，那企业违反协议应如何承担责任？在此，对于协议内容的规定、违约责任的承担者、承担什么样责任，并未有明确详细规定，以致于实际中这项制度的可操作性不强。

2、《劳动合同法》中对竞业限制的规定及分析

《劳动合同法》是我国第一次较为系统全面化规定竞业限制制度，如适用该制度的主体范围、双方主体义务履行及期限限制、经济补偿费支付时间方式、违约责任承担等内容。虽《劳动合同法》相较《劳动法》而言，其竞业限制内容更加具体，但仅三条法律条文规定原则性、框架性的基本内容，过于笼统模糊化，还不够具体细化。对实践中虽有指导性作用，也不能够充分为该制度的适用者提供在实践操作中运用该条文的可操作性不强，尚缺乏对条文补充与完善其存在不合理规范的地方。如1，《劳动合同法》第二十三条仅约定用人单位在期限内对劳动者经济补偿，劳动者违反竞业约定应当支付违约金【9】，从该条文规定上看是对主体违约、责任承担进行具体规定，但细想发现该条文规定责任承担者仍是劳动者一方，若用人单位在期限内违约协议的规定，违约责任是否由用人单位承担，若是其承担，应当怎么样承担，难道还是由用人单位用经济补偿金作为对劳动者违约的最终补偿或赔偿的解决方式？如2，《劳动合同法》第二十四条协议的主体规定于“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员”【10】，对“其他负有保密义务人员”其主体义务承担者范围过于广泛，这将导致主体范围在现实中被无限泛滥的扩大化，如将负有保密义务人员的配偶、亲人、亲密关系的人都被列为协议的主体。

（二）部门规章对竞业限制的规定及分析

我国部门规章中对竞业限制制度的有关规定甚少且规章发布时间较现在是比较长久。1996年10月11日，劳动部发布《企业职工流动若干问题的通知》【11】，该通知第二条规定，建议性提供两种选择供用人单位保护企业商业秘密的方式，第一种选择：劳动合同终止前与解除之后的六个月内可以选择变更工作岗位的方式从而变更原先劳动合同的内容。第二种选择：在劳动合同终止或解除之后约定在三年之内，劳动者不得从事跟原先企业有竞争关系的产品也不得自己经营与原公司相同的产品，公司给与一定的金额补偿。

科技部为规范技术竞争环境在1997年发布《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，该意见对竞业限制主体及权利义务、技术秘密范围、责任承担、补偿费的数额和支付方式等均做了详细规定【12】，例如该意见中详细规定单位录取职工时，主动形去了解该职工在原工作单位是否签订竞业限制协议及履行义务，规避了在录用人员就职产生泄露或盗用技术秘密的这种情形发生引起潜在诉讼风险。

（三）地方性法规对竞业限制的规定及分析

目前，我国竞业限制有关地方性法规主要分布在深圳、珠海、上海等沿海城市，具体如下：

最先涉及竞业限制的地方性法规为深圳市，1995年深圳市人大常委会公布《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》【13】。该条例“第三章企业秘密保护”详细对协议的必备格式条款、期限、经济补偿、履行义务、解除等规定.。例如，该条例的第二十二条的详细规定企业与劳动者双方签订协议的形式为书面，且规定协议具备内容条款为范围、地域、期限、补偿费数额及支付方式、违约责任等。

1997年由珠海市人民代表常务委员会公布《珠海市企业技术秘密保护条例》【14】，该条例除了规定竞业限制的框架之外，第二十条还创新规定竞业限制期限是根据技术秘密的等级而约定遵守义务履行的时间，最低时间为2年-5年期间，若级别越高，约定履行期限超过5年以上包含5年在内，则需要经过市科学技术行政部门批准。第二十一条与第二十三条，规定劳企双方可以协商协议的自行终止、提前终止或者是解除等情形。毫无疑问，这种灵活便捷性的约定方式在双方协商一致的情形下给与双方极大调节空间，往后完善劳动法中竞业限制制度的规定不妨多参考上述有关条例规定。

上海市人大常委会于2001年公布《上海市劳动合同条例》【15】，该条例扩大竞业限制保护范围，由以往规定的技术秘密扩大到用人单位的经营商业秘密，更加的保护了用人单位的核心价值。同时，对期限的约定不同于其他地方性法规，双方签订期限最长履行时间不得超过三年。

（四）司法解释对竞业限制的规定及分析

2013年2月1日开始实施最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称解释四）【16】，该解释四突破创新点如以下几点：创新点一第五条的规定是明确并扩大“重新计算工作单位的工作时间，并结合原工作单位的工作时间”的情形，既减少了工作人员取证的难度，又增加了审判人员的积极性。创新点二第六条与第七条明确竞业限制补充费的标准与赋予劳动者主张经济补偿的权利，该规定明确了劳动者履行义务，但双方未约定补偿费的情形下，直接明确劳动者可行使主张经济补偿权利，其补偿费标准最低不低于所在地区最低工资标准，可按劳动者前12个月平均工资30%确定。创新点三第八条与第九条规定竞业限制的解除权，对于该解除权的行使有两种情形，一种情形：劳动关系解除之后，用人单位在三个月之内未支付补偿费，即劳动者有权利请求解除该协议。另外一种情形：在协议期限内用人单位可随时终止协议，但须向劳动者支付额外的三个月经济补偿。解释四的规定使得竞业限制制度更加人性化，也符合现如今社会的需求，为劳动者提供更加灵活多变争取自己合法权益的方式，也对案件审判具有很大指导作用，解释四第十条的规定从侧面看其违背劳动法的立法宗旨，变相规定劳动者违约之后，继续履行不竞争义务。仔细研究不难得知实践中还有许多问题有待改进。

五、亟需完善我国竞业限制协议效力认定标准

如前所述，我国竞业限制制度存在理论缺陷、法律缺陷等缺点。很难考虑到公司和员工的不同利益，所以，问题是要认识到存在纠纷原因，建立明确统一的审查规则并加以采纳。以便协议的有效性可以快速确定。

（一）统一审查协议效力认定的标准

目前，我国还没有一套系统针对竞业限制协议有效确定的标准法律规范。所以在司法实务中，法官在审查案件对协议效力的认定标准较丰富多样，间接导致类似案件纠纷的发生率居高不下。竞业限制效力审查标准应根据对影响劳动者权益的程度不同和竞业限制中要素的判断来确定哪些属于协议必备遵循条款及可自由约定任意性规范，它可以分为两类：法定要素和参考要素。

（二）明确法定要素

可受保护利益竞业协议的主要功能是，通过合同约定和经济补偿限制员工离职后的就业自由，以保护企业的利益【17】。则这利益是指用人单位是否实际存在具有竞争优势的商业秘密，然在判断认定商业秘密时需从商业秘密的秘密性、保密性、价值性等关键点再从可受保护利益角度来断定用人单位是否有受保护的利益。没有受保护的利益，协议则无效。此外，劳动者的生存权、自主择业权等合法权益在竞业限制关系中被普遍认为牺牲利益者的一方。但所牺牲的利益大于企业受保护利益，相同的应认为该协议无效。

2、义务主体限于涉密劳动者

法律应该严格限制不是竞业限制义务的对象，避免企业滥用竞业限制制度侵犯非涉密劳动者，避免更多纠纷产生。竞业限制生效前提条件是劳动者能够接触到企业核心价值的商业秘密，若是一般的劳动者根本无法接触到企业商业秘密的情形而跟其签订协议，这会使协议丧失原存在的根本意义。

3、采用书面形式

目前，我国劳动法没有强制性约束签订竞业限制协议形式。然签订竞业限制协议主体为企业与劳动者，协议的内容为不能违背法律强制性规定和自由约定条款，以书面形式作为生效要件能够很好明示双方权利义务，也是保护各自的利益。

4、劳动合同依法解除

劳动合同终止或解除之后，协议效力开始生效。若用人单位无正当随意解除劳动合同，协议因解除之后生效则应当认为由于用人单位的不当行为，致使协议无生效要件，因此其无法律效力和约束力。另一方面，用人单位在非法解雇劳动者之后还强迫其遵守履行协议的义务，这对劳动者的合法利益产生巨大伤害也不符合法律公平公正的原则。因此用人单位违法解除劳动合同之后关于协议效力的认定，应综合考虑多方面因素，最大程度保护劳动者的权益，建议后续对竞业限制补偿完善可建立确认竞业限制协议无效的法律规定。

5、经济补偿金

劳资双方签订协议时，没有约定经济补偿，劳动者作为义务的履行者积极履行自己的义务，而企业因其处于主导地位不承担相应责任，实在是显失公平的体现。建议立法者可将经济补偿金作为协议的生效条件，在协议书未约定经济补偿金情况下视为协议的无效，但劳动者书面形式表示自己主动放弃该权利除外，其次应对经济补偿金具体化，如支付期限与方式、逾期支付补偿金的利息计算，使得其更加具有可操作性与灵活性，方便各不同行业的使用。

（三）合理性的参考要素

1、竞业限制协议的范围与地域

竞业限制的适用范围程度取决于经营者的规模和市场份额。随着企业经营状况和市场客观变化，竞业限制的范围也会随着变化，企业中某些技术秘密或商业秘密随着时间推移逐渐被市场所知，那么此时重新审核更新企业中生产同类产品或者存在竞争关系较大的企业从而做出动态调整机制，更新企业严格限制竞争范围与地域要求使其适应现实需要。

2、竞业限制期限

法律上规定竞业限制期限为2年，每个行业在2年的期限幅度内自行约定具体履行期限，为了更好保护劳动者权益，可以将期限分为两个部分，第一部分在法律规定期限内则自由约定的时间不高于2年，认可其期限约定该协议有效。第二部分是超过规定两年时间，对超多的时间，视为对劳动者没有约束力，若劳动者在超过时间内履行义务，则用人单位则需对劳动者进行补偿。

（四）竞业限制协议失效

法律规定的协议失效有两个原因：一是用人单位在协议期限届满前放弃行使解除权；二是劳动者在特定情况下要求解除协议。现实生活中存在非法律规定的协议失效情形，如用人单位与劳动者在当时签订的协议因某些因素而使得受保护的商业秘密成为众所周知的情况，其就失去受保密价值。另外，若双方签订协议时符合法律规定，但也会因某些问题而失去法律效力，如果能在法律层面上明确规定协议无效的具体情况有利于法官处理案件，提高办案效率。

　　六、结论

xxxx以来，我国形成“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的知识产权文化氛围，商业秘密具有无形性、经济性等特点，使得实践中对其的泄露和侵犯总是屡禁不止，这对健全司法保护体系、形成“不敢侵权”的制度氛围提出了新要求。经营者必须采取合理措施保护商业秘密，特别是对工作范围涉及到商业秘密的职工规范管理，与其签订保密协议，维护并保持企业竞争优势；员工应谨慎处理工作中的涉商业秘密事项，降低违法乃至犯罪风险，尤其应当注意避免因侵犯商业秘密而涉嫌触犯刑律，承担民事乃至刑事法律责任。竞业限制制度的规范运行，对于增强市场的完整性，激发市场的活力具有重要意义，但前提是制度的运行应更加具体化、明确化才能更好运用至日常生活中。竞业限制制度的建立与创新是为了更好协调用人单位与劳动者之间的利益，从而促进彼此良好关系的发展。

参考文献

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[4]马科峰. 浅谈竞业限制与劳动者权益保护[J]. 法制与社会,2020,(04):84-85.

[5]法律出版社法规中心编：《中华人民共和国公司法》，法律出版社，第2019年版。

[6]朱慧. 签竞业限制协议应注意的事项[N]. 上海法治报,2019-08-19(B07).

[7]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条

[8]法律出版社法规中心编：《中华人民共和国劳动法》，法律出版社，第2018年版。

[9]法律出版社法规中心编：《中华人民共和国劳动合同法》，法律出版社，第2018年版。

[10]法律出版社法规中心编：《中华人民共和国劳动合同法》，法律出版社，第2018年版。

[11]原劳动部：《关于企业职工流动若干问题的通知》，劳部发 [1996] 356号，1996年10月11日。

[12]中华人民共和国科技技术部：《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，国科发政字[1997]317号，1997年7月2日。

[13]深圳市人民代表大会常务委员会：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2009修正)

》，2009年8月13日。

[14]广东省珠海市人大常委会：《珠海市企业技术秘密保护条例》，1997年7月10日。

[15]上海市人大常委会：《上海市劳动合同条例》，2001年11月15日。

[16]最高人民法院：《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，2013年2月1日。

[17]兰江华. 规范竞业协议可以遏制员工“携密跳槽”吗?企业如何通过有效的劳动关系管理预防不正当竞争[J]. 中国人力资源开发,2019,36(08):94-101.

致谢

本文的顺利完成，由衷地感谢我指导老师，从论文题目选择、提纲拟定、内容结构确定排版、到最后的论文敲定，都是在讲师的悉心指导下完成的，讲师学识渊博，对待工作一丝不苟、治学严谨的态度使我不仅在做论文的过程中受益匪浅，更是对我在今后的生活、工作和学习都将具有长远的指导意义。在此，我对讲师表示真诚的感谢！

另外对答辩和评阅的各位老师表示感谢！