“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定

　　摘要：在我国近几年的肖像权侵权案件中，侵害肖像权的加害行为如何认定的问题一直困扰着当事人双方及法官。而其中尤以，是否“以营利为目的”来作为判案标准被长期争论。尽管法律中明确规定了肖像权侵权责任认定主要以是否是营利性质来作为判定依据。但是许多学者并不认同此观点。

　　本文依据多方面论证，以事实为依据，多角度分析原因，理论联系实际这一思路进行展开论述。首先阐述相关概念，从理论角度明确区分不同名词所表达的不同含义。继而从宪法精神、生活习惯以及法律领域三个层面看待“将‘以营利为目的’作为肖像权侵权责任构成要件”的不合理、不合适、不科学性，并以此来证明不应该将“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件。最后简述了“以营利为目的”界定肖像权侵权责任大小的依据。充分论述了“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的不合理性。

　　关键词：肖像权；侵权责任；以营利为目的；责任认定

　　《中华人民共和国民法通则》（下称“《民法通则》”）第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”在肖像权侵权案件中，困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。[1]根据《民法通则》，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性的过程中常常有一个特殊的标准，即加害人须以营利为目的。这一标准，在实务界中得到了诸多支持，实务界学者普遍认为这应该作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一，但学术界态度却截然不同，他们反对的声势亦和实务界支持的声音形成针锋相对之势，学术界认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的根本依据。[2]由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实务两类人群存在较为明显的观点争论。

　　本文按照基本理论分析、多角度探究原因、理论联系实际，发挥主体最大能动性这一思路进行论述的展开，正文总共分为三个部分。首先论述了一系列相关概念及定义，从理论角度明确区分不同名词所表达的不同含义，包括不同名词所涵盖的范围。使读者更加确切的理清文章思路。继而通过论述宪法精神、生活习惯以及法律领域三个层面三种角度看待“将‘以营利为目的’作为肖像权侵权责任构成要件”的不合理、不合适、不科学性来证明不应该将“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件第三部分主要是简述了“以营利为目的”界定肖像权侵权责任大小的依据。其中第二部分为文章主体。

　　我国法律上关于肖像的概念没有明确界定，但一般认为，肖像并不单纯指法律自然人本身形象，而是经过一定的方式和途径所反映出来的自然人的形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。[3]由此可知，若某个载体没有直接表现出权利人面部，但却仍能让别人通过此载体所表现出的其他特征信息而判断出该形象源自何人，那么权利人就无法通过肖像权侵权责任而索要赔偿。不过，王泽鉴等对此提出反对观点，他们认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。[4]而张俊浩也同样认为：虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。[5]

　　在认定侵权法意义上的肖像时，本文作者认为关键因素需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的必要关联性，即通常所说的物象可识别性。如果侵权人侵权行为中所指向的客体（如侧脸、背影等）足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该视所述客体为被侵权人的肖像。虽然没有直接使用肖像权人的面部及整体形象，但是借助环境及关联物联系肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利的行为。有鉴于此，本文亦持反方观点，认为不管是否完全整体体现面部信息，只要能够清晰体现外貌形象，并且使旁人能够清晰辨认肖像权人，符合该特点就应该认定构成肖像。普通公民的形象一旦固定在某物质载体上就能够称为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。

　　因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行科学界定，只要肖像载体所呈现的客观自然人形象，或者其部分形象足以使第三方在该载体与这一自然人之间发生必然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，且不论该肖像是以种表现形式，其肖像的呈现方法、手段或载体亦或如何，在所不问。

　　在实际法律案件中，首度承认肖像权的是法国法院，从1880年代开始，该国法院主张任何自然人对其所有外貌享有所有权，可以禁止他人复制。[6]上一节中已经阐述了肖像的定义和范围，肖像反映了肖像人的真实形象及特征，与人格不可分离。人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。〔16〕权利本身就是一种客观利益，肖像权所维护的利益包括精神和财产两个层面。因此，肖像权的内容亦是包括精神利益，和由精神利益所衍生出来的财产利益，这是肖像在商业活动中所带来的必然结果。因此任何以营利为目的而使用他人肖像的行为都是侵害他人肖像产利益的违法行为。

　　任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依法通过制作、使用、公开肖像等活动而享有对应的肖像权利益，另一方又禁止他人人为私自制作、使用、公开肖像的行为。这一点，我国大多数学者都承认，但具体到内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们可以总结出肖像权的七种权能，包括：拥有权（占有权）、制作权、使用权、许可权、发表（公开）权、利益维护权、禁止侵害权。

　　《民法通则》第100条规定，未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。那么何谓“以营利为目的”？想要正确判定侵犯肖像权的构成要件中是否应包括营利性目的，首先必须明确“以营利为目的”的基本概念。

　　1990年我国最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）第158条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。在实践中，对于“营利性目的”的认定一般表现为将他人的肖像用于广告宣传等，而增加了自己产品或服务的市场认知度，进而获利的目的或行为，这已成为一种典型的以营利性目的非法使用肖像的行为。人格权商业利用的法律形式一般包括：作价投资；形象大使；赞助用名；用作商标。具体实践中，“营利性目的”通常体现为：以他人的肖像直接做商品广告；以他人的肖像直接作为商品；以他人的肖像做书籍等的装潢、封面；将他人的肖像用于展览橱窗或者其他营利性的陈列；将他人的肖像用于商品或服务的商标或者标记等。[7]

　　因此《民法通则》中第100条规定的“以营利为目的”使用他人肖像的行为是侵犯肖像权的一种普遍的表现形式，而不是肖像权侵权责任构成的必要条件。

　　通过前文，明确了“肖像”、“肖像权”以及“以营利为目的”三者的法律意义，以下通过三个层面进一步剖析“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的不合理性。

　　我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与《宪法》第37条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。[8]肖像权属于人格权的一个方面，同属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。

　　同样，在“以营利为目的”时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。然而事实上，不论是否以营利为目的，只要使用了自然人肖像并且进行一系列不正当行为如侮辱、诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的违法行为，都是法律禁止的。因此，坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，显然是不合适的。

　　2.2“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符

　　从20世纪80年代改革开放初期开始，随着经济体制改革慢慢深入，进入市场经济大时代背景后，公民肖像上所包含的财产利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的民事纠纷也随之上升。但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。对此，国内诸多学者从不同角度进行了论述并提供了有力的佐证。自《民法通则》颁布以来，上个世纪八九十年代就有学者对“以营利为目的”这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判，他们认为：“营利与否，只是肖像财产化利用的一部分，作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像，公布、陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。”[9]史尚宽先生也认为:“不应当以营利性为标准，否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为，无法遏制，对肖像权人极为不利。且肖像权为绝对权，对其侵害发生人格权请求权的效力，不问及有无过失，对其侵害人得请求去除其侵害。”[10]这一观点是对生活经验的总结，对肖像权的使用行为不仅包括以营利为目的的使用，也包括侮辱、丑化等报复目的的形式的使用，作为肖像权的法律保护应全面保护肖像权人的合法利益。因此，以营利为目的作为构成要件的结果只会缩小法律保护肖像权的范围。另外，实践中也存在很多不以营利为目的而侵害肖像权的情形，如：非法制作和拥有他人肖像；侮辱、毁损他人肖像；未经本人同意利用他人肖像。[11]其中显著的例子就是对于以侮辱性目的而使用肖像的行为，在“以营利为目的”要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究，受害者将无法获得赔偿。所谓侮辱性使用肖像行为，是指肖像使用人在使用他人肖像的时候，并非以营利及欣赏等为目的，而是意图通过这一行为侮辱该人的人格（如将他人肖像悬挂于公共厕所门口）。[12]此种情形下的未经他人同意而使用他人肖像的行为应当被认为构成了对肖像权的侵犯。另外虽然《民通意见》第159条中明确规定：“以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”但这并不能因此而将侵害肖像权精神利益的侵权责任全部包含到名誉权侵权责任中的做法，而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。如果《民法通则》的第100条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定，则侵权责任的认定必须包含两个部分：一是未经肖像权人同意使用其肖像，二是以营利为目的使用他人肖像。据此，该条所包含的另一种含义就是未经肖像权人同意，不以营利为目的使用其肖像，但造成权利人精神损害也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求权得到救济。如果这样的话，肖像的精神利益将无法得到保障。这显然绝不是立法的初衷，也与生活逻辑大相径庭。

　　我国《侵权责任法》第2条将肖像权纳入其调整范围，但并没有将侵犯人格权或者肖像权这种侵权行为规定为特殊侵权行为，而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处理的，因而其责任构成要件只要符合一般的侵权责任构成要件即可。我国大陆地区的学者认为，在适用过错责任原则的案件中，一般侵权责任的构成要件需要具备加害行为、过错、损害、加害行为与损害之间的因果关系四个要件，而无过错责任原则案件中，一般侵权责任的构成要件只有加害行为、损害、加害行为与损害之间的因果关系。[13]

　　根据我国侵权责任法上对于一般侵权责任构成的规定，以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，而适用无过错责任一般都有法律的明文规定，查我国侵权责任法之规定，一般侵权行为适用一般侵权责任之规定，即适用过错责任原则，因此侵害肖像权责任构成必须行为人主观上有过错。但行为人主观上具有过错是不是就必须要求其以营利为目的而使用肖像呢？本文认为这两者之间的关系是，以营利为目的而使用他人肖像的行为属于主观上具有过错的表现形式之一，但不能反过来而认为主观有错就是要求其主观上“以营利为目的”。有学者仅认为侵害肖像权责任的构成必须具备三个要件，即须有肖像使用行为，须未经肖像权人同意，须无违法阻却事由而使用。[14]有的学者直接以一般侵权责任构成要件作为肖像权侵权责任构成要件，认为应该符合未经肖像权人同意；有非法使用他人肖像的行为；须使用人有过错；须造成损害后果。[15]这实际上对一般侵权行为构成要件进行了具体化：首先在没有获得肖像权人本人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定存在故意或者过失，而不论以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者，实际上就是否定了营利目的作为构成要件；其次在不具有违法阻却事由下，未经同意使用肖像的行为便构成一般侵权责任上加害行为，只有在具有违法阻却事由的前提下，这种未经同意使用肖像的行为才取得了合法性。因为侵害肖像权的行为属于侵害人格权的行为，人格权作为一种绝对权，具有排除任何人干扰的权利，因此作为一般侵权行为必须符合一般侵权责任构成要件，所以不管是三要件还是四要件，“以营利为目的”都不会是肖像权侵权责任的构成要件。

　　根据上文的叙述可知，在法院认定是否构成肖像权侵权责任的案件中，对于是否坚持“以营利为目的”作为构成要件之一，确实存在诸多不合理性。故此，本文认为侵犯肖像权之侵权责任构成不必非要以是否是营利为目的作为判责要件，只要是未经权利人授权而擅自使用对方肖像的行为，不论是否造成被侵权人人身损害，也不论是否是以营利为目的的，只要不具备违法阻却的事由，就应该切切实实地认定为犯罪，即认定构成肖像权侵权。

　　肖像权在法律中既然被作为了一种绝对权利，便表明其具有了对世性和排他性。任何人都有权去做法律所没有禁止的事情，但必须以不侵害他人合法权利为前提。我们应该以切实的因果关系来判断一个人的行为是否违法或者侵权，而不应该探究是否是出于善意或是否是为了赚钱。如果非要以利益为主要论点来坚持认为“以营利为目的”作为使用他人肖像的行为构成违法要素的话，那么将导致人们对于自身肖像权保护观念的丧尸，社会对肖像权的意识的淡薄，这也就势必导致社会无视公民肖像权的价值的不良结果。

　　现实中，“以营利为目的”虽不至于成为肖像权侵权责任的构成要件之一，但是其在判定肖像权侵权责任上仍然具有重要意义。正因为如此，当前的学术界上也并未舍弃“以营利为目的”这一重要的侵权责任确立依据，但具体到案件中我们又如何准确定位“以营利为目的”在肖像权侵权责任认定中的地位，这就要求我们能明确一个基本原则或是一个出发点，来据此具体问题具体分析。

　　《民通意见》中第172条明确规定，对于侵害肖像权的损害赔偿责任大小的确定是根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响。第173条规定：侵害他人的肖像权而获利的情况下，除应该赔偿受害人的损失外，对于其所获非法利益也应该予以收缴。所以我们可以明确一点：即肖像权一旦受到侵害，被侵权人的精神损害赔偿数额应当综合考虑侵权人的具体情况，例如：侵权人所有的非法所得。“侵权人所有的非法所得”显然不能等同于“以营利为目的”所获得的，前者所强调的是侵权行为带来的违法结果，后者强调的是侵权人人为的主观因素，两者也并不必然具有因果关系。但是大多数的情况下，侵权人都是在谋取非法利益的动机下而实施侵害他人肖像权的行为的。既然侵权人的非法所得应当作为认定责任大小而非责任构成的要件，那么在确定侵权责任承担时也就不得不考虑“以营利为目的”这一主观因素。如此，其在肖像权侵权责任制度中的应然地位应当是责任范围确定依据，而非责任构成要件。[16]

　　在司法实践中，法院也倾向于将营利性目的作为确定责任范围的依据。例如：在“张柏芝案”[17]中，初审法院明确对于肖像权财产利益的损害赔偿金额应该参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准，其在判决书中写道：远东公司使用张柏芝肖像显然出于营利目的，对于以营利为目的的侵害肖像权的赔偿金额，不仅要考虑远东公司的过错程度，侵权行为的具体情节，侵权后果和具体影响，还要参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准。索芙特公司聘请张柏芝担任其产品两年形象代言人所支付的酬金均已超过200万港币。因此，对于远东公司侵害张柏芝肖像行为的赔偿金额，本院酌定100万元为宜。至于赔偿数额的问题，二审法院认为，生产销售单位聘请身为演艺明星的张柏芝为产品代言，意在通过其影响力占领市场，获取利润。因此，远东公司在非张柏芝代言的产品上使用其肖像，既损害了张柏芝的精神利益，更损害其物质利益，原审法院参照有偿使用标准酌定100万元赔偿数额并无不当。[18]

　　从现实经验出发，未经他人同意而擅自将他人的肖像利益商业化利用都属于以非法手段获取利益，这种营利性的目的作为确定责任范围的依据，有助于从根源上保护肖像权所体现的财产利益。

　　从上文分析来看，在对于纯粹的非营利为目的情况下的肖像权侵权责任承担范围的确定时，“以营利为目的”这一考虑因素实际是不发生作用的，而以营利为目的情况下的责任承担范围的确定必然是要考虑到“以营利为目的”这一因素的。而“以营利为目的”下实施的侵害肖像权的行为并不必然同时侵害到肖像权所体现的精神利益和财产利益，有可能只侵害其中一方面的利益，“张柏芝案”中就只侵害了肖像权的财产利益。因此，只要侵权人侵害肖像权的行为具有以营利为目的这一主观因素，在确定责任范围时就应该将其作为衡量因素。

　　在《民法通则》颁布实施后的一段时间内，由《民法通则》第100条之规定所引发的“以营利为目的”是否是肖像权侵权责任构成要件的争论一直困扰着理论界和实务界。“以营利为目的”是否合适成为肖像权侵权责任的构成要件，一直争论不休。这是由于当下肖像权的经济价值最直接最明显，而不是“以营利为目的的肖像侵权”不受重视所导致。随着中国社会的进步，人们权利意识逐渐觉醒，非以营利为目的的肖像权侵害越来越多的被人们所关注，肖像权的精神价值越来越被认可。这样的背景下，学说上逐渐抛弃了物质利益作为肖像权侵权责任构成要件的传统见解，而认为一切未经肖像权人同意的非法利用他人肖像行为都是侵权行为。然而令人遗憾的是，实务上的诸多判决仍然坚持“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件。由此可见，法律上的一种意识形态的改变非朝夕之功，这是一个需要长时间去解决的实际问题。从侵权责任法原理看，“以营利为目的”只能作为判定肖像权损失赔偿的依据。因此，学界有必要在充分解析实务案例并结合主流学说见解的基础上，对此问题予以澄清，给司法实践以明确指引，以维护法制的统一与尊严。

　　[1]王成：“侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则”，《清华法学》2008年第2期；

　　[2]王利明、杨立新主编:《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2010年版，第276页；

　　[3]王利明：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第187页；

　　[4]王泽鉴：“人格权保护的课题与展望(三)——人格权的具体化及保护范围”，《X本土法学》2006年第87期；

　　[5]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第149页；

　　[6]vgl．Gtting，PersnlichkeitsrechtealsVermgensrechte，1996，S．15．；

　　[7]李林启：“人格权商业利用浅析”，载《中国经贸导刊》2010年第14期；

　　[8]张红：“一项新的宪法上基本权利———人格权”，载《法商研究》2012年第1期；

　　[9]何孝元：《损害赔偿之研究》，X商务印书馆1982年版，第160页；

　　[10]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第156页；

　　[11]申卫星主编：《民法学》，北京大学出版社2003年版，第604页；

　　[12]杨立新：《人格权法》，中国法制出版社2005年版，第224页；

　　[13]高圣平、管洪彦：《侵权责任法典型判例研究》，中国法制出版社2010年版，第24页；

　　[14]王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2010年版，第275－276页；

　　[15]江平主编：《民法各论》，中国法制出版社2008年版，第277－278页；

　　[16]张红，“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定———以案例为基础的实证研究，《比较法研究》2012年第3期第63页；

　　[17]“张柏芝与梧州远东美容保健用品有限公司肖像权纠纷案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2006年第4辑，人民法院出版社；

　　[18]江苏省无锡市中级人民法院(2005)锡民初字第101号民事判决书，江苏省高级人民法院(2006)苏民终字第109号民事判决书。