浅析民法中表见代理制度

　　代理是指代理人在代理权限内以本人的名义为民事法律行为，其后果直接归属于本人的法律制度。代理制度的设立是基于民事主体延伸其意志、扩张其民事能力的需要。如果未经本人授权、超出授权范围或授权期限届满，代理人的行为即构成无权代理。根据法律的一般规则，无权代理原则上对本人不发生法律效力，为保护交易安全，维系代理制度的信用，且因无权代理涉及到相对第三人的利益，法律设定了表见代理这一制度，使其与狭义无权代理相区别。

　　英美法系也设立了表见代理制度，与其他重要的法律制度一样，表见代理是代理制度的重要组成部分，但是大陆法系和英美法系的表见代理制度由于其理论基础的不同而存在很多不一致之处。在我国，《合同法》将表见代理以立法形式明确下来，多年来虽然我国学者对表见代理问题进行了众多的研究，但理论与立法上仍有待完善，为使此项制度更趋合理，本文对便表见代理制度产生的历史背景、表见代理的构成要件、表见代理的类型以及表见代理的立法完善之建议等问题进行探讨，以期对表见代理制度的完善提供自己的建议。

　　伴随着新航路的开辟及海外贸易的发展，同时加上工业革命的快速推进，使代理制度的需要更为迫切。表见代理制度的产生应追溯至19世纪末20世纪初资本主义经济的大发展时期，在这一时期，工业革命极大的改变了人类的经济发展方式，没有代理权却为代理行为的现象日益增多，代理制度的确立便成为资本主义经济发展的必然要求，而且向着越来越复杂化趋势发展。

　　表见权利观念在工业革命后期得到了较大发展，当时社会存在着个人本位向社会本位转变，而表见代理就是照顾社会信用制度和交易时制度的产物，这种社会氛围为表见代理制度的产生提供了思想基础，同时，在这一时期资产阶级在全球范围内获得了胜利，为了巩固来之不易的胜利成果，资产阶级在法律上确立了以个人权利为本位的一整套制度，并形成民法的三大基本原则：私权神圣，自己责任和私法自治。然而，个人利益与社会利益必然会有冲突，这种冲突在某些方面变得不可协调，权利毫无限制地使用必然会引来一些负面后果，绝对的契约自由也会损害契约正义，同样会摧毁社会秩序，据此，在一些法学家和社会学家的努力下，人们的法律观念转向社会本位转向，人们开始注重对社会公共利益的保护，这就为保护善意相对人利益为宗旨的表见代理制度的确立奠定了思想基础，表见代理制度获得了初步发展。

　　另外，工业革命末期，刻意追求表意人的内心真实意思成为法律研究的热点，各国民法多采取真实主义的立场，重点研究行为或权利的本来面目，在此基础上，通过结合其它因素，判定民事行为的内容及其效力，善意第三人蒙受损害变成了一种不公正的现象，不仅有违民法公平、正义之理念，而且会对社会秩序的稳定带来很大冲击。在这种背景下，善意取得制度，物权行为的公示、公信原则等原则得以了确立，以期更好的保护交易的秩序。

　　无权代理分为广义的无权代理和狭义的无权代理，表见代理属于无权代理的观点在学术界占主流地位，而无权代理又分为广义的无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。下面将对表见代理的性质进行分析。

　　持这一见解的学者认为行为人是否有代理权，归根结底取决于行为人与相对人所为之法律行为，其法律效果由被代理人承担，还是有行为人承担，因而可以说其取决于行为之结果。由被代理人承担，行为人得为代理行为，表明法律确认代理成立，也就是有代理权。由行为人承担，行为人不得为代理行为，表明法律确认代理不成立，也就是无权代理。既然法律规定表见代理的法律效果归本人，就足以证明行为人享有代理权非由被代理人授予，而是由法律确认，代理行为有没有超出代理权限是由法律规定。因此，表见代理是有权代理。这一见解不免令人怀疑它的妥当性。表见代理人其代理的法律行为却由本人负责，但是其没有得到本人的授权，是非纯粹法学概念的语义考察。本文认为其根基是不稳固的，有很多值得商榷之处[2]。

　　该学说认为广义的无权代理有表见代理与狭义无权代理两种，为民法学界的通说，通常的表见代理定义也是基于这一立场出发的。

　　表见代理的争论与大陆法系与普通法系的区分是密切相关的。在大陆法系，代理权具有独立的法律意义，被代理人的授权行为与基础法律关系分离，然而，表见代理是没有被代理人授权的代理，因此，表见代理本质上是一种无代理权之代理，但因安全的保护价值凸显的要求，立法又赋予表见代理以法律效力。而在普通法上，其强调被代理人对这种行为的不能否认。可见，在普通法系，代理权产生的途径也不是非要被代理人直接或间接表达授权意思。综上，大陆法系的思维习惯往往是授权伦，而普通法思维习惯往往以结果而论。

　　在以上关于表见代理的学说中，有权代理从词义分析出发得出表见代理为有权代理的结论，但是如未成年人订立的纯获利益的合同有效并不意味着未成年人具备完全民事行为能力一样，因此，有权代理说无法说明表见代理的特性。表见代理作为一种无权代理，无权代理说才从本质上揭示了表见代理的性质，是代理制度扩展私法自治中的适应性表现，成文当前的通说，本文也持同样的观点[3]。

　　表见代理人须以被代理人的名义而不是自己的名义进行活动，从而与第三人缔结民事关系，表见代理实质上是代理的一种，故而尽管表见代理就特殊性，但是其仍应当符合代理的表面要件，这是构成表见代理的前提条件之一，否则其就不成其为代理，也就当然不是表见代理了。而且表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力。

　　这种民事行为本身不存在依法应属无效或应撤销的内容，首先应该具备民事法律行为的有效要件，如果该民事行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，否则也不会构成表见代理，如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，自然不能产生预期的法律效果。要构成表见代理，则首先应该具备民事行为的一般要件，即既要意思表示真实，又要行为人具有相应的民事行为能力，同时还要内容不违背法律或者社会公共利益。这里的“真实意思表示”，不应该理解为生活中的真实意思表示，而应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相应表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而且这种理由是充分的，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实，否则，则会因表见代理人的意思表示不真实，而是交易出现瑕疵，最终导致合同无效，使第三人的合法权益无法得到充分的保护，表见代理制度就不能发挥其应有的作用[4]。

　　这种表象即能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识，客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，从而使第三人自愿作为该行为的相对方，而且具有通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果目的，从而自愿表见代理人发生交易关系。这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，而且第三人与内心确信程度的事实上或者法律上的联系，进而与该代理人成立民事关系，例如，该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的空白合同书或介绍信等。只有代理人具有被授权的表象，法律才有必要设立表见代理制度，为了保护第三人的利益，法律赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利，表见代理行为就成立了[5]。

　　即，第三人不是缺乏内在的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有理代权的人，也不是在由于自己疏忽大意情况下未明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也就是说，第三人也有正当理由相信行为人有代理权，才与之发生民事法律关系的。表见代理虽然不具备代理权，但是法律为了交易安全的考虑，却赋予了第三人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利，维护了第三人的合法权益的同时，却一定程度上损害了被代理人的利益。根据我国民法的平等、公平的立法精神，必然要求第三人也遵守一定的游戏规则，也即赋予被代理人一定的对价，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。为体现民法上的公平，这就要求第三人遵守诚信原则，主观上须表现为善意且无过失，这样的制度设计也能保护这场交易中处于弱势的被代理人的利益，从而达到民法上的公平效果。

　　无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，根据当前民事法律的规定，其首先构成无权代理。如果本人在代理行为发生后，认为追认对本人的利益保护更为充分，对该无权代理行为进行追认，那么此时没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理，认定构成有权代理即可[6]。

　　各国的民法理论多从其发生原因的角度对表见代理进行分类，这也影响到各国的立法，当前各国对表见代理的类型进行列举式立法的居多，根据中国《合同法》的规定，表见代理主要分为三种类型，即自始无代理权的表见代理、逾越代理权的表见代理和代理权终止或撤销后的表见代理。

　　这种类型的表见代理，代理权至始不存在，但本人与行为人之间的特定关系或者本人明示或默示的行为致使相对人确信行为人具有代理权，在此基础上与之为法律行为，从而导致该法律行为的结果由本人承担。尽管事实上本人并未授予代理权，但行为人出于各种目的，仍以本人名义进行了活动，从而使其行为符合法律上的表见代理的构成要件。这种类型的表见代理还可以分为以下两种细分类型。

　　首先，特殊关系型的表见代理。表见代理人与本人之间存在某种特殊关系，行为人与本人之间是夫妻关系、父母子女关系，行为人是本人的雇员等，从而使一般人相信代理人有代理权。行为人以本人的名义从事法律行为，第三人易于相信该行为人具有代理权的，结合行为时具体情况，如果这种相信符合常理，即可认定构成这里所言的表见代理。

　　其次，授权表示型的表见代理。本人以自己的行为表示授予他人以代理权，未授权的事实并未被第三人知悉，而在事实上，被代理人并没有明确授予该人代理权的意思表示，但是第三人完全有理由相信行为人所享有的代理权是真实的，结合行为时具体情况，即可认定构成这里所言的表见代理。也就是说，行为人自始没有代理权，由于各种本人明示或默示的行为所致，致使第三人确信该行为人有代理权，进而与之为法律行为，本人应对第三人负授权人责任。但在现实生活中，这类表见代理发生的最多，因为生活中这种误解极其容易发生。具体有有以下几种情形，一是本人以直接或间接的意思表示，向特定的第三人通知授予他人代理权，或者公告周知授予他人代理权，而事实上并未授权，第三人信以为真而与他人为法律行为者，则只能成立表见代理，本人欲否认代理也是可以的，但是这种否认的意思表示必须是在第三人与行为人进行法律行为完成之前作出，且有效地为行为人所了解，才能使该代理行为归为无权代理，不再归入表见代理；二是本人将具有代理权证明意义的印鉴或文件交给他人，文本印鉴包括司章、印章、空白委托书、合同、空臼合同书等，这些文本印鉴本具有专用性，起着证明代理权的作用，尽管身并非授权委托书，但是可以使他人得以本人的名义实施法律行为，善意第三人因相信行为人有代理权而与之为法律行为，即构成法律上的表见代理，其法律后果由本人承担。但是，法律还规定了例外情形，如果这些文本印鉴是被他人窃取，不是本人交予他人，本人应及时作出遗失声明并通知第三人，或者本人虽做遗失声明但是并未通知第三人，第三人未尽适当注意义务者，也不得主张表见代理；三是本人知道他人以自己的名义实法律行为，但是对他人这种行为听之任之，而不作否定表示的，构成表见代理。这种类型的表见代理主要体现在我国《民法通则》第６６条的规定；四是允许他人作为分支机构或者挂靠经营，以本人的名义从事活动。法人分支机构作为法人的组成部分，其民事活动是以法人的资格做出的，法人须对其活动承担责任，成立表见代理，挂靠单位以法人名义从事活动，一般也成立表见代理[7]。

　　逾越代理权的表见代理，是指行为人确实享有某种代理权，但是这种代理权是受有限制的，而行为人超越其代理权限而为法律行为，因为这种内部限制，故而不易被第三人觉察，所以一般也不得对抗善意第三人，构成表见代理。该类型的表见代理在实践中又有两种表现形式，一是本人授权不明，代理人负连带责任；二是本人对代理权加以特别限制，但该权限规定虽载明，但是在向第三人发授权通知时，为做详细说明，或者授权书本身未载明，在这种情况下，第三人很难知道本人对授权的限制，代理人虽然超越代理权为代理行为，但是也符合表见代理的一般构成要件，构成表见代理。另外，还有一种常见的表见代理类型即职务代理，如公司对总经理或部门经理的代理权限进行限制，特别是在股份公司中这种情形非常常见，即使这种限制有效，但是法律一般倾向于认定构成表见代理。

　　本人曾经授权给行为人，因代理期限届满等原因而致使代理权消灭，或者后来代理权己被撤回，但本人未能尽到通知义务，行为的影响和惯性足以使善意第三人认为该行为人仍然是代理人，其与代理人的行为即属该类型的表见代理。该类型的代理又具体分为如下两种细分情形：

　　首先，本人撤销授权后的代理。代理权以依本人的意思而被撤销，撤销通知到达代理人后代理人即丧失代理权的法律效果，但是为了避免发生表见代理，本人理应采取收回代理证书，发布撤销代理权的公告或者通知第三人，如果本人为做到这一点，致使第三人不知代理权被撤销，代理人和第三人的行为则构成表见代理[8]。

　　其次，代理期间届满或代理事务完成后的代理。凡有关授权通知或书面委托代理的授权委托书载明了委托事项，即使嗣后被代理人与代理人之间对代理权的消灭事由进行约定，但是未尽合理告知义务，或者只要善意第三人未知悉，代理人和第三人的行为则构成表见代理。

　　目前我国关于表见代理的规定过于宽泛、笼统，主要集中在《民法通则》和《合同法》这两部法律之中，导致适用范围过窄，法律虽然从发生原因上规定了所有的表见代理类型，但是在因为《合同法》将其归入合同效力这一章中，对于保护当事人的合法权益，从而实现司法公正有着较大的弊端。通过分析当前的民法法理，作者认为中国的表见代理制度主要应该从以下几个方面进行改进。

　　现阶段要对第三人善意且无过失的构成要件的模糊造成适用上的困难，现行法律对此规定过于有很大的弊端，必须进行界定，明确表见代理的具体构成要件。目前法律规定第三人“有理由相信”即可构成表见代理，第三人主观心理状态可以是恶意的，第三人可能站在自身的角度对是否有理由进行解释，更多的狭义无权代理变成表见代理，可能扩大表见代理的适用范围，危及本人利益，破坏公平公正的交易秩序。

　　当表见代理发生后，第三人为维护自身合法权益，可以通过主张表见代理或者狭义无权代理，对自身的义务进行选择，但是如果对于第三人选择权的适用时间、次数不做限制的话，将导致选择权的滥用，危及本人利益，使交易秩序的公平性受到破坏。

　　当前法律仅将表见代理的适用范围限定合同订立阶段，既然表见代理有利于保护相对人的利益，进而提升交易的效率，如果在立法上把表见代理的适用范围进行限定在，仅在订立合同时才适用表见代理，则在司法实践中，出现了新问题、新情况时，能否适用以及如何适用表见代理就形成不了统一意见，表见代理制度的作用就大打折扣，当前应考虑在立法上明确扩大表见代理的适用，进而充分发挥表见代理制度作用。

　　表见代理实质上是一种利益保护的折中形式，当两种利益发生冲突时，牺牲某些利益去保护另外一种利益，从而维护交易的基本安全，而且这种利益的争夺还较为激烈，其争夺也必将影响司法机关的认识和判断，而且在实践中，一些第三人滥用表见代理的现象也较为突出，如果对第三人要求过松，就会加重被代理人的义务，对被代理人来说不公平，违背了表见代理制度设置的基本理念，故而必须强调完善第三人的注意义务，在对表见代理的认定过程中要做一些限制性解释，以便平衡被代理人和第三人的利益，维护民法平等、公平的基本原则。

　　随着中国加入WTO和市场经济的进一步发展，代理制度在中国经济交往和人们生活中的作用进一步凸显，作为代理制度中的重要组成部分的表见代理，也将在维护交易秩序和安全方面发挥者重要作用，以保护善意相对人和无过错被代理人的利益，但是当前中国的代理制度还存在一些问题，应从扩大表见代理的适用范围，进一步界定表见代理的构成要件，限制第三人的选择权的角度进行完善，从而更好的发挥表见代理制度在维护经济生活秩序方面的作用。

　　[1]周维颖.论表见代理的构成要件及相对人的选择权[J].读与写(教育教学刊).2010(09)

　　[2]缪宁,罗时贵.表见代理制度探析[J].南昌高专学报.2009(03)

　　[3]崔北军.试论表见代理的构成要件、类型及效力[J].沈阳工程学院学报(社会科学版).2011(01)

　　[4]宋晓.论表见代理制度[J].西安文理学院学报(社会科学版).2009(04)

　　[5]肖少启.完善表见代理制度的法理思考[J].韶关学院学报.2008(10)

　　[6]张雅婷.表见代理制度浅析[J].吉林工程技术师范学院学报.2008(08)

　　[7]钱湘.我国合同法第四十九条的立法不足及完善建议[J].泰州职业技术学院学报.2009(05)

　　[8]惠保德.对我国表见代理制度完善的思考[J].中国校外教育(理论).2009(08)

　　[9]吴国平.试论表见代理[J].齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版).2009(04)

　　[10]张瑞.试论我国的表见代理制度[J].甘肃广播电视大学学报.2009(02)

　　[11]张红霞.我国表见代理制度的缺陷与完善[J].华章.2011(01)

　　[12]叶晓欣.表见代理表现形态分析[J].山西高等学校社会科学学报.2009(10)

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