商品房预约合同探究

　　现阶段，全国各个方面的发展极其迅速，一般情况下，我们很容易就能接触具有预约性质的合同，像我们平常的出去旅行所预定的机票，或者是在医院进行的门诊挂号等，在生活中随处可见。对于房地产行业，我国在房地产方面的发展一向是非常好。即使地方XX相继制定了一些政策，来抑制房地产行业过热现象，然而依旧不能够妨碍人们对商品房方面的需求。以便于能够提前设定交易双方的权利和义务，出台了有关商品房预售合同的相关政策。然而，由于商品房的交易数量极其庞大，因此其交易过程中出现的纷争也随之增加。

　　1.国内研究成果

　　韩强在《论预约的效力与形态》中，曾论述“必须磋商说”：在商品房预约合同中，只要双方当事人保持遵守合同，而且按要求做到需要做的磋商义务，就可以视作完全按照双方预约合同中的约定内容办事。如果符合上述方式，即使最后没有成功签订商品房买卖合同，其行为也不存在不合法的现象。

　　X学者王泽鉴先生持“应当缔结说”观点，曾在《债法原理》中提到：双方不能只约定进行磋商，这样是无法满足要求的，所以合作双方需要履行其他相关义务，因此是基于遵守法律规定的情况下，进行缔结本约。

　　刘承匙认可“内容决定说”中的论述，并且他所持的观点是：预约合同的内容在一定程度上会影响对合同的期待与信赖程度。所以，应该充分审核预约合同中的内容，以便于能够更好地分辨预约合同效力。

　　“视为本约说”的典型代表为我国X地区,我国X学者林诚二赞同此学说,他认为即便当事人之间签订的契约为“预约”或“预定书”,只要在事实上满足本约的内容，就不需要再签署本约，可以把其视为本约。同时，学者韩世渊认为：如果不能确定合同是本约或者是预约，就把其认定为本约即可。

　　本文认为“必须磋商说”和“应当缔约说”，这两个都无法对当事人之间的利益关系进行明确的区分，若单独适用会出现使得双方利益无法共同实现的画面，因此，其无法满足交易公平的进行。“内容决定说”中的“本约的主要条款”是一种开放性的规定,可操作性差。本文认为想探究预约合同的真实效力，必须联系我国实际情况，具体问题具体分析。着重探究合同当事人的主观意志，坚决不能违背法律的强制性规定和公序良俗，本文支持“视为本约说”，假设预约合同完全匹配本约中的内容，则将预约合同中有关设立的权利义务关系直接得到履行，节约预约合同的当事人再去订立本约合同的过程，提高效率，节约司法成本；如果预约合同不完全符合本约的要点，双方当事人还可以继续磋商，直至达成合意。

　　2.国外研究成果

　　直到现代民法典中，才开始定义有关预约的内容，在此之前，并没有出现有关预约的定义，对预约合同予以首次规定的是1804年的《法国民法典》。在这之后，许多国家才开始认可预约的相关立法内容，并在此基础上进行改进,在《德国民法典》、《日本民法典》等大陆法系相关法典中都有体现。就英美法系相关立法而言,《瑞士债法典》对预约合同制度的规定是最好的体现。

　　在预约合同效力上，德法两国认同“必须磋商说”的典型代表。他们认为，预约合同的作用不能够强迫当事人缔结本约，也没有这种强制性的作用，预约合同只是赋予当事人诚信谈判的义务而已。

　　相反,瑞士民法典中采纳的是“必须缔结说”的观点，规定预约有强制缔结的效力。在善意磋商后，应当订立本约，假设双方中有任何一方不按照合同的规定执行，那么法院能够对其作出强制执行的权利，在一定程度上保证了商品房买卖预约能够得到准确的实施。

　　我们对于外国的相关学说，应当在联系我国国情的基础之上取其精华去之糟粕的去学习和适用，接受好的有用的，撇弃无用有害的，消化自己适用的东西。坚决不可一概而论。

　　1.选题目的

　　《民法典》编纂的正在进行,并提出有关《民法典（合同编）》中相应的改正建议,比如，对“预约制度”的修改,许多专家学者都就预约合同发表了自己的观点与看法，进行着如火如荼的讨论。所以，本篇论文基于此对商品房预约合同作出了详细的讨论，特别是对现在关注度很高的商品房预约合同，对其进行论述具有一定的实用性价值。

　　2.选题意义

　　在目前的实践中，因为我们国家有关预约合同的立法缺乏明确的规定，法律空间的缺乏，导致法院在处理有关预约合同方面的案件时，会没有合理有效的参考判决依据，也难以准确公平的进行判决。论述当前的立法和司法实践中的问题，同时针对具体问题并给出自己的建议，能够使得在以后的案卷判决中能够有所依据，而且也期待能够给予未来的审判实践提供一些参考。也在一定程度上,能够使得交易当事人的合法利益得到最大的维护。

　　（四）论文研究的主要内容

　　本文以总结商品房预约合同含义和积极意义为切入点,结合我国预约合同的发展状况及相关司法解释,分析我国现行立法存在的不足之处，分析实践和理论中存在的争议性问题，并提出相应的看法。借鉴外国经验，顺应民法典编纂的大趋势,为我国预约合同的完善提出有价值的建议。并且通过分析制定出合理、有效的商品房预约合同制度，以期能够推进法律制度方面的建设，能够使得合法权益得到最大的保护。

　　“预约”在近代被许多国家使用，但对于预约的具体含义，学者们的解释却存在较大争议。《布莱克法律词典》中，曾对其的定义为：预约，是由某人订立的合约或协议，而预约足以使该人士不能合法订立另一项性质相同的合约。本文认为法典的解释有些片面，让当事人言而有信，限制随意更改，对巩固交易的确具有极大的帮助，但却忽视了市场交易中所具有的变化性。结合现代生活及法典含义，本文认为，预约，即合同当事人以便在某一时间内，签订正式合同而事先达成的约定。

　　预约合同是在预约的基础之上产生的合同，本文认为预约合同主要体现了“预”和“合”两方面内涵。“预”，提前、预先的意思，说明合同的签订在本约前，其标的是已签订的债权合同；“合”，即不违反或符合约定，表示合同当事人已经达成共识，不能够违反约定合同中的具体内容。

　　在中国，有关商品房方面的定义起于80年代，它是指经XX有关部门批准，由房地产开发经营公司向XX机关单位租用土地使用权期限开发的房屋，包括住宅、商用房等建筑物，竣工后在市场上出租。在商品房的交易中，预约合同能够最大的保证交易中的有关权益得到合理的实现。当事人订立商品房预售合同，由于存在一些实际或法律上的障碍，会干涉商品房买卖合同的立即订立，并为了防止今后双方不再订立合同。

　　本文借鉴预约合同的概念，认为商品房预约合同是开发商与购房者之间的合同。

　　商品房预约合同与本约之间存在很大的不同。商品房预约合同是前契约阶段的合同，是房地产公司和准买受人在磋商阶段形成的对未来的预先设计和整体规划，是为签署本约而成立。签署商品房预约合同，主要是为了确保交易能够有效的进行，保证交易的成功率，尽可能减少交易失败的概率，进而降低交易过程中的资金消耗，为今后签订商品房本约合同做好充足的准备。而本约是在双方当事人全部权利义务都确定后签署的，本约的订立目的在于约束双方直接、实现的当前交易。

　　商品房预约合同区别于预售合同，其不是本约。其条款往往不是十分详尽，一般情况下不会对本约的相关条款进行约定；商品房预售合同是指开发商与购房者在签订买卖协议时，作为交易对象的房屋仍然在建设过程中，首先由买方支付定金。即使所购买的房屋现在还没有建设完毕，但买卖双方已就商品房的面积、价格、交付期限及违约责任等问题进行详细的协商。商品房预售合同是本约。签署预售合同后，能够履行合同，进行房屋产权转让登记。因此，在一定程度上，商品房预售合同就是销售合同。

　　商品房预约合同在一定程度上能够加快经济的发展，优势很多，合理运用会给我们带来意想不到的好处，具有不可替代性：

　　1.锁定交易对象、固定交易机会

　　在市场经济社会中，机遇与风险是相辅相成的。随着当今经济的快速发展，交易机会非常难得，如果没有及时把握住，就会失去交易机会。如果买卖双方能够达成约定，确定交易对象和固定的交易机会，就可以把某些经营陷阱和风险变成机会。而且，商品房预约合同还起到使得资源得到合理化的应用的优点，能够进一步优化资源配置。

　　2.融入资金、担保履行

　　商品房预约合同，以便卖方签订预约合同,首先与潜在买家,为了在未来签署本约的承诺,以换取初始资本注入，这不仅提高了盈利的数目,而且还能够将融资问题得到很大程度上的解决,预约合同具有担保的功能，可以在未来条件成熟时缔结本约。

　　3.避免情势变更引发的交易风险

　　在合同法相关方面，情势变会造成合同变更、或者是终止合同内容的法律原因。双方签订合同后，原材料价格飞涨、XX政策取向等一系列情况发生了变化。此时，继续遵守合同会十分不公平，这将不可避免地造成一方合同利益受损。虽然预约合同的订立不能完全避免环境变化等因素变化，但能够尽可能的将当事人的损失降低到最小。

　　预约合同，在我国发展历史短，进程缓慢。立法上，1999年开始施行的《合同法》和2017年新颁布的《民法总则》中都没有直接规定预约合同。只有在《买卖合同司法解释》与《商品房司法解释》中，曾就预约合同的概念作出过简单的论述。

　　2003年最高人民法院颁布的《商品房买卖合同司法解释》第四条：出卖人因一方当事人的原因，没有正常签署商品房买卖合同的，出卖人从买受人处收到稍微定金，按照定金法律的规定处理；以认购、订购、预订等方式作为签订商品房买卖合同的担保。如果商品房买卖合同未能签订，卖方需要把买家交付的押金退还给买方。本司法解释仅简单的明确了商品房出卖人从潜在买受人处收到定金或购房款，在遇到上述情况下，法院作出依法判决时需要按照的依据。只提及了购房人几种提前购房的方式，但未就商品房买卖预约合同方面给出明确的规定。第5条：商品房买卖、定购、预定协议符合《商品房买卖管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的内容，出卖方按照约定收到房款，该协议就是商品房买卖合同。本解释把具有一定条件的商品房预约合同认定为商品房买卖合同，把其当做本约，确定了认购协议具有真实效力，也就是认可预约合同具有法律效力，能够给未来的预约制度的建立，做出了铺垫。

　　2012年8月《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：如果双方签署认购、顶购、意向书、备忘录等，并同意在未来订立销售合同，若出现双方中的任何一方不按照签订的合同履行义务，则么另一方则可以要求违约方支付违约赔偿金额，人民法院需要支持。司法解释正式承认了买卖合同中的预约合同，填补了我国预约制度方面法律规定的匮乏。同时对预约合同的违约责任形式作出明确规定，即，在预约合同终止时，能够要求违约方承担相应的法律责任，并且给予一定的赔偿。

　　在日常中，最常遇到的问题就是预约合同的效力和履行。预约合同的订立通常要经过合同内容的部分协商。然而目前仍有一些障碍，因此无法进行立即签订本约合同，应先签订预约合同，从而保证日后的交易能够顺利进行。

　　判断预约合同效力和履行，最重要的方法为对预约合同的权利义务进行判断。在《销售合同解释》制定前，有很多的相关学者就曾论述过有关预约合同权利义务方面的问题。到目前为止，这些理论仍然存在争议，但目前的立法尚不明确。没有明确规定预约合同的权利义务，将给司法实施过程中带来许多困难。在处理预约合同纠纷时，该怎么去评定当事人有没有存在违约行为，取决于当事人有没有按照合同履行相定的义务。如果没有做出合理的判断，将会导致一方的利益受损。若允许法官在处理案件时，没有确定的依据，将造成司法混乱的现象。实际上，预约合同的类型有非常多类型，若未明确规定相关的权利义务，会造成预约合同失去相应的作用，甚至可能在签订预约合同后自由地用来解释预约合同的权利义务，造成对另一方的利益得到最大程度的损害，使预约合同成为经济活动中的陷阱。

　　合同的效力，是指当事人订立的合同，而且具有法律实施效力。通常来说，根据我国法律签订的合同，从合同签订的那一刻开始就具有法律效力，具有法律效力的合同对签署双方都具有一定的法律约束力，签署协议的双方需要根据合同中的具体规定履行义务。双方当事人不能自己改变合同中的内容，更不允许变解除合同。具体来说，商品房预约合同的效力就是对双方的法律约束力。涉及当事人间权利义务的分配，直接影响当事人责任承担，所以对之研究很重要。

　　1.学说观点剖析

　　（1）必须磋商说

　　一旦签署了预约合同，那么签署人双方就必须负责的具体的义务，也就是说履行磋商。履行协商义务，订立本约合同。若签署人按照磋商履行相应的义务后，依旧无法完成协议的要求，则不需要负法律责任。“必须磋商说”是对合同自由的保护，基于交易双方的真实性，考虑到交易所涉及到的详细内容，针对具体情况作出具体的约束。德国、法国为支持该学说的典型代表。

　　本文对必须磋商说的看法，必须磋商说充分体现了预约合同对当事人契约自由、意思自治的保护。市场经济中倾向于规避不利因素，尽可能追求最大利益。尽管双方已借助于商品房买卖预约合同确定了本次交易，但在商品房买卖合同正式成立之前，很可能会有更佳的其他签约机会。于是，有必要通过磋商，以期能够保证合同顺利被履行。而且需要当事人做出抉择、权衡得失与利弊。

　　但是必须磋商说在对买卖双方当事人的利益保护上有明显的不公平，过于强调保护买方利益。而且对于当事人是否尽到诚信磋商的义务难以判断，举证有很大的困难，在现实生活中“诚信”的判断在程度、方式上难以确定，没有统一和固定的标准进行衡量，预约合同的约束力将流于形式，不利于保护预约合同当事人的信赖利益。这会对交易的公平性造成破坏，使房地产市场无法健康、稳定发展。买卖双方交易不公平现象屡见不鲜。以商品房买卖为例，当购买者决定买商品房时，经常会“货比三家”和不同卖方都签署预约合同，尽管如此，其最终只能签订一份具有法律效益的本约。但是若在“必须磋商说”中，就会避免此类现象的发生，一旦双方签订了磋商，则必须履行预约合同，买方规避责任就会太过于容易，双方约定的违约金条款和定金条款必定是一纸空文，这对卖方将会十分不利，因为其利益得不到有效保护，极易受到极大的损失。所以我不太认同必须磋商说。

　　（2）应当缔结说

　　订立预约合同后，双方都应该签订本约合同。若出现某一当事人不按照合同中约定办事，则另一方当事人则能够强制其按照合同要求履行义务；若催促后，依旧不履行合同中的规定。那么法院能够依照商品房预约合同通过判决的方式强制缔约。总而言之，应当缔约说规定双方当事人在签署预约合同后，相应的义务有两种，一种是基于“必须磋商”的理论，对最终签订本约做谈判，另一种是经过善意协商后，能够使得本约中的义务得到履行。意大利民法典采纳应当缔结说的观点。

　　本文对应当缔结说的看法，应当缔结说在一定程度上平衡了买卖双方当事人之间的利益，使交易变得“异常”稳定。只要双方当事人签订了预约合同，实质上就等同于签订了本约，因为不论发生什么情况法院都可以经一方当事人申请来强制缔约。应当缔约说，强调实现预约合同的必要性，在一定程度上能够补充必须磋商说的缺点，也能够使得预约合同得到最大程度的履行。买卖双方当事人无论那一方违约，对方都可以寻求救济。

　　但是应当缔结说也存在许多弊端，应当缔约说更侧重对卖方利益的保护，买方很容易陷入左右为难的境地，在现实交易中，买方往往处于弱势地位，经济实力的不对称、交易信息分布的不均衡，都会使卖方强大买方弱小。应当缔结说对卖方的保护更加剧了买卖双方间的不公平。应当缔约说强制双方当事人对未约定的内容达成一致，太严苛和太死板，缔结预约后，必须订立本约，如出现违背合同自由、公平交易等现象，将对于当事人是没有任何好处的；对预约合同的条款要求过高，有些不切实际，强人所难。更重要的是应当缔结说没有考虑到在商品房交易中，有许多期房交易，房屋还在建设过程中，交易条件、交易环境等很有可能发生变化。不可抗力、情势变更等因素，都会使买卖方面临巨大的违约风险。所以我认为应当缔结说存在巨大的缺陷。

　　（3）内容决定说

　　内容决定说，也称区分说。“内容决定说”来评定预约合同的有效性：如果预约合同的主要条款已经到位，将产生拟订立合同的有效性；如果预约合同的内容很简单，合同的主要内容需要在以后协商。双方当事人只有进一步协商的意图，才能产生必要协商的效力。

　　本文对内容决定说的看法，内容决定说希望能够对必须磋商说和应当缔约说的原则都注重，针对具体情况，做出具体的措施，以期能够使得当事人的权利能够得到保障。这一想法是值得赞扬的。但什么是“本约的主要条款”区分难度极大，用内容决定说确定预约合同的效力，没有统一标准，操作性差；且我国的司法实践中，法院的相关人员没有过多的裁量权，内容决定说现状还不适合我们国家，预计产生的法律效果将会不尽人意。所以本文认为内容决定说想法是好的，但是在实践中有些不切实际。

　　（4）视为本约说

　　视为本约说，若预约合同中包含了本合同的必要条款，则无需签订本合同。此时，预约合同就是本约合同。我国X地区为使用视为本约说的代表。

　　本文对视为本约说的看法，视为本约说的运用，使当事人的意思自治权受到了充分的尊重和保护；它节省了预约合同当事人两次订立本约合同的过程，直接履行预约合同当事人的权利义务，在很大程度上能够减少司法费用，使得工作效率进一步提升。

　　我国的《商品房买卖合同解释》第五条中就可以看出对视为本约说的运用，认购、订购、预定等预约合同在具备主要内容且一方当事人已经履行义务的，将预约合同直接认定为本约。这就间接说明我国司法解释采纳了视为本约说这一观点。

　　2.本文观点及理由

　　我国目前关于商品房预约合同效力的相关规定很混乱，没有一个统一的说法。这将导致类似的商品房预售纠纷案件的处理时，会依据不同的处理方式，会出现审判内容缺少可信度；立法层面的不完善，进一步加重了具体案件审判层面的矛盾和逻辑混乱。所以，需要进一步规定商品房预约合同的效力，能够使得商品房交易能够安全和有序的进行。

　　本文更倾向于采取用视为本约说去认定商品房买卖预约合同的效力。

　　第一，探究合同当事人的主观意志十分重要，对预约效力的判断，必须以当事人真实的内心本意为准，任由当事人任意解除合同，或者强制缔约合同是不符合法律要求的。根据合同自由的概念，若买卖双方对预约的效力做出了明确的规定，因此，只要不违反法律、公共秩序和良好的习惯，通常情况下，该协议应被认为是有效的。个人认为视为本约说可以节约预约合同当事人再去订立合同的时间，直接履行当事人确立的权利义务，提高效率，节省司法费用。

　　第二，如果当事人间合同效力约定不明且当事人的真实意愿无法探究时，商品房预约合同的必要条款，此时便成了我们判断预约合同效力的途径。预约合同符合本合同要求的，能够直接界定为双方当事人约定的合同；预约合同与本合同有疑问的，双方当事人可就存疑条款再次讨论，直至达成合意订立本约。

　　相比之下，必须磋商说偏向合同自由原则，应当缔约说偏向诚实信用原则，因为都各有偏向不能同时并重。

　　必须磋商说，无法给预约合同的当事人提供足够的合同约束力以及法律保护，无法量化什么是真诚的磋商。事实上是无法给出合适的测量标准，实际中也很难直接观察。如果我们采用必须磋商的理论，很容易失去双方的信任利益，也会造成对社会公共资源的浪费。

　　应当缔结说，我们贸然的将预约合同认定为本约，这可能使得当事人的权利得不到保障，很可能损害当事人以后就违约条款达成协议的权利。容易导致交易没有秩序可言，无法保障交易的顺利进行，不利于维护交易稳定。此外，市场经济正在迅速变化。本约合同的订立在预约合同后，很有可能是在很长一段时间后。当时，双方对本约合同的协议基础可能已经改变，强制缔约一定会带来合同失去公平性。没有本约合同规定的必要条件，强行订立合同，则会使得无法实现合同自由，侵犯了当事人的义务。

　　内容决定说，这是当合同自由原则和诚实信用原则无法匹配时，刻意想要实现公平的原则，却忽略了具体事项中的问题所造成的的结果。内容确定理论中，对预约合同效力的判断规定违背合同的确定性。这将造成预订合同的约束力降低。让预约合同变的十分鸡助，无法给预约合同的当事人提供足够的法律保护。

　　《合同法》第107条明确指出了继续履行的相关内容。一方或双方如果不按合同要求进行履行义务时，必须要付出相应的违约责任。然而现在在商品房买卖合同中，究竟需不需要继续履行还需要进一步的探讨。在符合一定条件时，持续履行能够使得当事人一方的权益得到最大的保障。

　　此次毕业论文的观点是：在不同情况下，应探讨继续履行在商品房买卖合同违约中的应用。出卖人将该房屋出售给他人时，发生转让的情形时，继续履行的就不再适合此种情况。如果当事人对违约采取补救措施，有继续履行的余地，当事人要求继续履行的事项应当继续。

　　1.继续履行肯定说

　　肯定说认为：“预约究其本质仍为契约。若预约一方违反订约义务，则另一方有权请求强制其履行义务。”大陆法系的德国、我国X地区，都支持守约方通过主张继续履行的救济方式来实现预约的目的。

　　本文认为继续履行肯定说考虑到最大限度地保护合同当事人的利益，但忽略了保留合同是否适合继续履行法律和性质的关键问题，假如在发生不可抗力、情势变更等情况下，预约合同已经不适宜继续履行，再要求强制履行反而会制约经济的发展。且继续履行肯定说违背了合同自由原则，合同自由原则赋予了当事人在订立合同时缔约的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由以及变更和解除合同等自由。该原则旨在最大限度地尊重当事人的意思自治，以便于缔结的合同具有真实有效地反映当事人内心真意。主张强制履行会使合同自由原则再无适用余地。

　　2.继续履行否定说

　　否定说认为，“依合同自由原则，是否订立合同是当事人自由意志支配范畴，作为中立裁判者的法院若强行干涉则有违合同自由原则。强制订立本约会违反意思自治理论和合同自由原则，《合同法》第4条：“当事人依法有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”就是对继续履行否定说予以肯定的最好证明。法院如果强制预约合同双方当事人依据预约合同签订本约，绝对是一种不合理、不合法的行为。

　　本文认为继续履行否定说存在不足。继续履行否定说考虑到了合同具有人身性,所以不适合的继续履行的，但是也是太过于绝对化。

　　3.本文观点及理由

　　本文倾向于预约合同可以有条件地继续履行的主张。即预约合同可使当事人产生缔约请求权，但是，当一方违约时，并不总是产生强制合同的效力。它是否真正履行取决于具体情况。

　　预约合同在满足一定条件下，可以继续履行。只要未来合同的实质性条款包含在预约合同的内容中，就可以认为保留合同已经成立。但是，预约合同不一定包含本合同的全部内容。只需对将来订立本约这一事实以及有关本约的重大事项达成一致即可。本文认为，原则上应当默认预约合同适用强制履行，但不包括确实存在无法继续履行的情况。

　　有关预约合同中，本约缺失部分的内容，可以让双方当事人自主进行协商。如果协商一致就可以顺利签订本约。这样既是对预约合同下义务的忠实履行，又通过继续履行这一优先适用的方式践行了鼓励交易的原则。但协商也并非万能，对于一般的事项，协商皆可加以弥补，但对于关乎合同成立与否的重大事项，则无修正的可能。就合同的内容而言，当事人、标的和数量是重大事项，此三项内容的存在与否，决定了合同内容的具体确定与否。

　　本文认为，继续履行是根据当事人的利益来负相应的违约责任，不等效于最终的救济。违约责任有继续履行、赔偿损失、支付违约金和申请保证金。在订立合同时，一般能够在合同上明确写出如果存在某一方发生违约行为，则应当给予另一方一定的赔偿金额，不仅保护合同自由原则，而且保护合同当事人的权益。只有在其他救济不能弥补合同当事人的损失时，才能适用继续履行，同时这种损失通常情况下不发生在预约合同中。

　　预约合同中，若存在某一个当事人违反约定，则造成另一个当事人遭受很大的损失，因此，违背约定的一方应当承担一定的责任，用来弥补自己的违约行为带来的损失。在商品房进行交易时，出现违约现象的概率比较大，对违约责任范围的确定，成为司法实践中的大难题。

　　双方当事人可能会出现有许多违约行为。赔偿损失的范围和数额没有统一的标准，在同一案件中容易产生不同的判断。商品房销售中因违约造成的损失，有直接损失和间接损失。对损失赔偿的范围和标准规定，存在着许多复杂的争议。由于法官判定纠纷时，存在主观现象，很有可能造成在情形相同的案件中，会出现不一样的判决结果。

　　1.信赖利益说

　　信赖利益是指当事人之间为达成协议、共同完成某件事、共同获得利益而相互信任的行为。信赖利益保护是对诚实信用原则进一步的拓展，是当一方当事人不遵守协议时，对另一方当事人进行维护的行为措施。

　　本文认为，商品房销售过程中，如果一方违约会，通常会造成使另一方也错过与他人签订合同的最佳时机的，从而带来潜在利益的损失。根据信托利益原则，商品房销售合同违约责任范围应包括：实际损失和机会利益损失，实际损失为签订商品房销售合同的相关费用；机会利益主要是一方当事人损失的。与他人交易的机会，基于一方当事人可以在未来顺利签订商品房买卖合同的信任。实际损失是客观可计算的，机会损失需要由法官根据具体情况做出相应的计算。

　　2.期待利益说

　　期待利益说（履行利益说），是指合同双方当事人希望通过此次交易的完成，从中获得的预期利益，是当事人达成协议后所丧失的机会利益。

　　支持这一理论的学者认为，预约合同损害赔偿的范围需要有允许债权人为合同的预期利益做出赔偿请求的权利，因为履行预约合同的最终目的为缔结本约，进行赔偿是为了保护合同当事人的合法权益，这也完全符合合同法中关于损失赔偿的概念。

　　反对这一理论的学者认为，一些预期利益是不具有补偿效益的，如未来发生的机会利益，这是基于一种理想的情况，没有一定的稳定性，因而不能定量地做出评价。

　　本文认为，反对期待利益理论的学者的观点对原告而言，无法实现公平公正，尽管期待利益中的机会利益不应该被用标准来量化。但是若原告可以在处理纠纷时，明确给出合理有效的证据证明，则在法院审理中可以将机会利益的损失作为损害赔偿的一部分。

　　3.本文观点及理由

　　本文认为，期望利益理论更为合理。想要更高的增加交易效率，使得本约合同的顺利签订，在预约合同阶段，双方将不可避免地在人力、财力、物力等方面投入精力。如果一方违反合同，另一方放弃了以前的所有工作，他们自然可以提出给予一定的损害赔偿。

　　合同法第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，赔偿金额需要等于违约所带来的损失。

　　应当包括可以获得的利益，在合同顺利进行下去。但不可以超出违约所带来的损失，或者是可能预见的损失。第一百一十三条规定，违约金的范围是指合同履行后，能够取得的收益。“合同履行后可以获得的利益”包括合同双方当事人希望通过此次交易的完成，而从中获取的期待的利益，这完全符合期待利益说。而且我认为采取期待利益说更利于市场秩序稳定，同时体现出诚实信用原则。

　　1.德国预约合同

　　现行《德国民法典》中没有预约合同制度。但在《德国民法典》中有条款表达了“预约”的相关概念，《德国民法典》第610条：合同另一方的利益受损，有要求返还的权利受到威胁，可以解除合同。事实上，消费者贷款预定已经被接受。而且，预约的得到进一步的应用，目前德国法学和理论也有着广泛的发展和研究。

　　从预约合同效力的角度而言，德国的预约合同理论与“必须磋商说”是一致的。预约合同的内容一定要具有确定性。因为当且仅当合同内容被明确规定后，预约合同才会具有法律效力。但是，预约合同不一定具有合同的完整性。所以双方当事人必须进行诚信磋商。

　　从预约合同的履行来看，德国支持继续履行这种违约救济，其履行方式是强制签订合同。

　　2.日本预约合同

　　日本的预约合同制度是依据德国和法国相关规定，在销售合同和消费贷款合同中建立了预约制度。日本民法典规定，合约合同的当事人可以向另一方当事人表明想要订立合同的意向，而另一方当事人可以不经自愿地作出相同的意向声明。

　　从预约合同的履行来看，日本和德国一样都支持继续履行这种违约救济方式，而履行的方式则为强制缔结本约。

　　从违约责任来看，参照现行的日本民法，当一方当事人违反合同时，另一方当事人有权要求其履行相应的义务，而且能够提出请求赔付违约金。

　　1.瑞士预约合同

　　瑞士在有关预约合同方面的规定，与其他国家相比，在一定程度上是完善的，他们认为，预约是根据合同规定，在未来合同中确定义务的协议。瑞士债务法第22条规定:(1)双方可同意将来以预约合同的形式订立合同。(2)法律规定，未来合同仅以特定形式有效，保护当事人的也应当以特定形式订立合同。

　　从预约合同的效力看，瑞士法支持“应当缔结说”，预约的当事人行使实际履行请求权，法院强制继续履行预约合同，缔结本约。所以，瑞士法律规定，预约应该包括未来合同的必要条款。本约合同的签订时，当事人一方不履行合同义务的，另一方可以请求法院判决违约方订立合同，并且立即生效,同时默认为违约方已声明有意订立本约合同。

　　从预约合同的履行看，瑞士法规定的预约合同，在法学理论和司法实践中，都支持预约债权人通过主张继续履行的救济方式来实现预约的目的，即继续履行肯定说。

　　从预约合同的违约责任看，瑞士民事诉讼法规定：如果当事人根据判决有做出意思表示的义务，则一旦判决生效，那么就会默认为预约合同的当事人，能够进行申请违约损害赔偿。

　　1.预约合同意思表示要明确

　　德国、日本和瑞士都曾论述预约合同的意图应该是简单明了的。当合同内容完全确定时，即预约意向十分清晰时，才能明确界定预约合同的权利义务。预约意向的表达体现在合同中包含的必要条款，即便是其他条款不能达成一致，若不影响保留意向的表达，合同的效力就能够得到有效的实施。

　　2.预约合同应存在要式的情形

　　日本认为预约合同原则上为要式合同，要式的规定是为了防止当事人仓促立约，让当事人慎重考虑。本文认为，此项规定是非常实际的。法律规定或合同协议中有关合同形式要素的要求，通常具备以下功能：

　　第一，为了充分保留证据，合同需要时书写形式，这样的要求就是为了保留证据。

　　第二，明确合同内容的作用，签订书面合同，明确合同内容，减少签订合同后发生纷争。

　　第三，警告的目的，提醒缔约方在做出缔结条约时，需要深思熟虑。

　　建议我国《合同法》今后制定预约合同时，最好要求在聘任预约合同中存在必要的形式。

　　3.预约合同可以继续履行

　　德国、瑞士和日本都表明预约合同有资格继续履行。为了签署本约合同，要求先有订立本约合同的意向。当事人应当以真实意思表示为基础，以胁迫为目的的，将会造成当事人的意思表示不具有真实性。因此，在德国、瑞士和日本，利用民事实体法规则或程序法规则，通过判决，实现当事人意思表示。

　　然而，我国的民法和民事诉讼法中，并没有规定以判决代替当事人的意志。今后，有关继续履行预约合方面的规则制定，可以参考国外的相关做法。

　　目前保护商品房买卖双方利益最大化的途径，就是进一步补充预约合同的立法，把那些预约合同中存在模糊的内容，以立法的形式将其解决，以期能够给司法实践提供更为准确的标准。

　　预约合同在我国法律制度中几乎是空白的。所以，本文建议在未来订立预约合同时对违约责任如何履行、哪些情形下能够使用适用、不遵守预约的损害赔偿范围等，上述列出的问题都需要进行明确的规定，以期在司法实践中能够更好地做出判断。

　　建议在将来制定的《民法典》中将预约合同的内容加入进去，使其的内容更加完善。并且建议将预约合同放在《民法典》“合同编”中，对商品房买卖预约合同违约需要付出的代价给予仔细的定义，明确几种违约金及适用条件。在“合同编”中，有关商品房买卖合同的规定被单独规定，并与合同、融资租赁合同、贷款合同等同时定义。在对买卖合同的解释中可以完善买卖合同的内容。我们可以列举出预约合同适用的情况，如：租赁合同中，预约合同的适用、商品房买卖中预约合同的适用、其他典型合同的适用等。

　　商品房预约合同是否具有效力，对预约合同当事人间权利义务分配、法律约束力大小、责任承担比例都会产生影响，所以对之研究很重要。立法明确预约合同的效力，完善预约合同的法律性质和效力，在当今社会上的立法方面极其重要：

　　第一，立法在预约合同相关方面对预约合同做出详细的规定。

　　第二，对商品房预约合同的效力进行规范：假如合同没有包含本合同的必要条款和内容，但决定以后签订本合同，本约合同为公开合同；相反，本约合同的必要条款符合其基本条件。本合同条件的履行，即标的物的交付，视为本合同;

　　第三，有关法律法规对商品房销售合同和正式商品房销售合同的确认条件作了明确规定。区分商品房预售合同、认购协议、意向书等形式。

　　在进一步补充预约合同立法的的基础上，有利于法官在司法实践中，明确违约责任的范围。在商品房销售方面，通常情况下涉及到的金额数目都非常多，与此同时存在着许多潜在的交易机会。因此，更需要通过立法来确定损害赔偿的范围。

　　如今，相关研究人员普遍认为，违约责任赔偿的范围有：预期利益和信托利益。信托利益包括缔约费用、履行准备支出和损失利息，预期利息包括受损利息和损失利息。

　　预期利息补偿金额不明确，无法准确计算，预期利息属于未来可能取得或无法取得的利息。具有很大的不确定性，我国目前立法中，正是缺乏有关补偿范围中不必包含预期利益的问题。

　　近年来，预约合同越来越多的被使用，新事物的诞生带来的不光有机遇还有挑战。预约合同给我们带来便利的同时，也伴随着许多问题的产生。越来越多的学者开始关注预约合同方面的问题，而且进一步对其做了理论性的分析。但是目前预约合同的立法极不完善，法律存在大量的空白。给预约合同的研究和讨论带来了局限。

　　商品房买卖领域是预约合同中，使用数量最庞大的内容。现阶段，应当重新审视商品房预约合同，而且其形式类型非常多。符合预约条件的合同有认购书、意向书等，都属于商品房预约合同。然而在司法实践中,经常会出现无法正确的理解商品房认购合同的性质，这在很大程度上加剧了纠纷的发生。我国缺乏对预约合同履行、违约方面的法律规定，在司法实践中，非常会出现无法实现公平的现象，因此，更应该重视有关商品预约合同方面的研究。

　　基于阅读大量的文献，而且做了充足的分析，我针对目前的现象，给出在商品房预约合同效力、履行、违约责任承担方面的一点拙见，并对商品房预约合同未来发展提了一些完善建议。虽然目前预约合同的发展仍然存在许多不足之处，但我相信随着不断的研究和探索，未来预商品房约合同领域的研究一定会发展的很好。

　　[1]丁燕.商品房买卖预约合同法律问题研究[D].扬州大学,2018.

　　[2]梁学翔.论预约合同的违约损害赔偿[D].暨南大学,2017.

　　[3]徐萌萌.无序到有序:裁判商品房买卖预约合同纠纷三定法——以H省基层法院近5年审理的商品房买卖预约纠纷为样本[J].河南工业大学学报(社会科学版),2018,14(06):32-39.

　　[4]陈扬.商品房买卖预约合同研究[D].山东财经大学,2017.

　　[5]朱芳芳.论违反预约合同的救济问题[D].烟台大学,2017.

　　[6]王枫琳.论商品房预约合同的效力及其违约责任[D].北京交通大学,2017.

　　[7]徐蓬勇,陈海鸥,施国强.签订商品房买卖合同后预定协议书即终止[J].人民司法(案例),2017(26):4-6.

　　[8]张鑫.我国缔约阶段信赖利益保护路径研究[D].武汉大学,2018.

　　[9]徐蓬勇.本约合同签订后预约合同的效力认定[N].人民法院报,2017-05-18(006).

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