论合同履行的附随义务

摘要

我国关于合同附随义务的规定主要体现在《民法典》第五百零九条，但该条仅仅是对附随义务的概念有了初步的界定，有关的理论体系仍未建成。本文对附随义务的研究，以我国的法律规定为基础，结合司法实践中的经典案例，首先对附随义务的概念、特征、内容进行阐述，再对附随义务在履行中存在的问题进行探讨，最后针对问题提出相应的法律思考。

关键词：附随义务；过错责任原则；同时履行抗辩权；合同解除权；安全保障义务

一、合同附随义务的法理分析

（一）附随义务的概念

附随义务有广义和狭义之分，广义的附随义务涵盖了合同关系从订立到终止的整个过程，而狭义的附随义务仅指合同履行过程中产生的义务。本文观点侧重于从狭义说的角度出发对合同附随义务进行探讨。从法律条文本身来看，虽然我国《民法典》合同编并没有明确使用“合同附随义务”这一概念，但是合同附随义务在法律条文中已经有了初步的体现。例如，在买卖合同法律关系中，买卖合同双方除了应当履行正常的交付、通知义务外，出卖人还需要承担对于标的物质量说明的义务，买受人还需要承担对标的物的检验义务。

（二）附随义务的特征

1.附随义务具有不确定性

随着诚实信用原则适用的不断扩张，传统的合同义务也随着发生了变化，合同义务不再仅限于保护合同本身，而是更加侧重于调整合同的整个过程，以便保护当事人之间的利益以实现社会利益的整体均衡。而在合同履行的过程中必然伴随着很多的不确定性，附随义务亦需要根据合同履行过程中发生的不同情形不断变化、调整，以此保护合同双方当事人的利益。法律规范是抽象的，立法者不可能穷尽所有的可能性，根据合同类型的不同，其相对应的附随义务也不尽相同。

2.附随义务具有强制性

虽然附随义务具有不确定性，但这并不阻碍其具有法律约束力。附随义务的产生系以诚实信用原则为依据，并参酌交易习惯，在我国，附随义务更成为一类法定义务。附随义务的不确定性仅仅影响的是它以何种形态出现，本质上并不会改变其法律规范的属性，在特定的条件下，附随义务随着合同关系的发展便会确定下来，这时的附随义务就属于合同关系中的一部分，对于合同双方当事人便具有法律约束力和强制性。

3.附随义务具有辅助性

附随义务的辅助性主要体现在两个方面，在合同义务体系中，其地位次于给付义务；在功能实现上，其是为了辅助合同给付义务的实现。合同给付义务决定合同的具体类型，附随义务的存在和发展是由合同的履行过程决定的，给付义务的变化会对附随义务的具体内容体现产生影响。

（三）合同随附义务的类型

1.通知义务

通知义务是附随义务中最常见，也是最基础的一项内容。合同当事人应当及时将涉及合同履行的重大利益事项告知对方，积极履行通知义务可以有效预防交易风险，有利于当事人及时掌握交易信息，为公平交易创造良好的环境。在《民法典》中也有诸多条款体现了通知义务，比如在供用电力合同中，供电人中断供电时应当事先通知用电人，未事先通知造成用电人损失的需要承担赔偿责任。

2.协助义务

协助义务是指在合同履行过程中，合同双方之间所进行的必要的协助行为。协助义务在《民法典》中的体现有:在租赁合同中，当出卖人不履行义务时可以由承租人行使索赔的权利，承租人行使索赔权的，出租人应当给予协助。在承揽合同中，当承揽人发现定作人所提出的技术要求不合理的，定作人应积极与承揽人进行沟通，协助承揽人完成任务。

3.保密义务

保密义务是指当事人不得利用或者透漏所获得的有关对方的秘密信息。基于合同关系的存在，合同双方往往会获得对方的大量信息，如果不主动履行保密义务，所造成的损害是无法估计的，一旦信息泄露或被有心人加以利用，合同双方的交易安全将难以保障。在技术秘密转让合同中对于保密义务的要求尤为突出，双方当事人应当按照约定提供资料，进行指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。

4.保护义务

保护义务主要指的是保护合同相对方在订立合同过程中的人身、财产权益不受侵犯。例如在物业服务合同中，物业服务人应当合理地维持服务区域秩序、积极履行约定，保护业主的人身及财产权益。合同法律关系中的双方所拥有的资源是不同的，保护义务旨在促进合同当事人利用自己的资源积极地维护相对方的权益，才能更好地保障合同的履行。

5.说明义务

说明义务是指合同双方负有向对方说明影响其利益实现的事项的义务，说明义务能够有效防止合同当事人故意隐瞒事实而导致合同无法履行。与通知义务相比，说明义务不仅仅停留在告知层面，对于一些涉及专业性知识的合同，当事人应当积极地向相对方解释，保证相对方可以理解。在仓储合同中，对于难储存的物品，存货人应当向保管人说明物品的性质并提供相关资料。

6.照顾义务

照顾义务是指债务人负有照顾合同相对方及合同标的物，辅助债权人实现给付利益的义务。在买卖合同中，关于标的物的包装方式无约定或者约定不明时，如果无法达成补充协议，则按照通用的方式或者可以充分保护标的物的方式。照顾义务需要当事人尽可能地维护相对方的权益，照顾义务的履行有利于建立友好和善的合同关系，有利于合同双方之间形成良好的交易环境。

二、附随义务适用中存在问题分析

韩世远先生在论及附随义务中曾经说过，附随义务作为学说及法典继受的产物，要想真正地根植于我国民法体系，还需要法学界的不断努力。目前，我国对于合同附随义务理论的运用与发展仍存在着许多问题。下面，本文将对附随义务履行中存在的问题进行分析。

（一）附随义务规定在立法上的抽象性和局限性

我国《民法典》对于附随义务的规定采用的是“列举+保留”的方式，这种立法技术在附随义务理论发展初期是具有标志性意义的，民法体系中不乏不确定性法律概念的存在，这种带有保留意味的法律条款为法律体系预留了一定的发展空间，但是这种立法技术随着社会经济的发展，其局限性也逐步显现。立法技术上的抽象性和局限性无益于附随义务理论的完善与发展，长久以往必然会在实践中显露出不足。

首先，过于抽象的表述限制了附随义务的实践效果，无法适应日益复杂的法律关系。在社会快速发展的今天，处理好复杂的法律关系是一个永恒的课题，理清法律关系之间的矛盾才有利于对症下药，发挥法律调解纷争的作用。而附随义务的抽象概括对于快速明确权利义务之间的纠纷毫无帮助，反而会加大难度，这种抽象性的表述会导致附随义务的内容确定难以具体化，客观事实难以还原，在一定程度上限制了附随义务原本的意义与作用。

其次，过于抽象的表述导致法律实务工作者容易产生理解上的偏差，进而产生矛盾的裁判结果。附随义务的不确定性为法官在司法运用中保留了一定的自由裁量权，在此基础上，法官在作出裁判的过程中会受到个人经历、学识、道德理解等因素的影响，这些个人因素会促使每一位法官作出不一样的裁判结果，长久以往将不利于司法的稳定和统一。

再者，过于抽象的表述提高了确定合同权利义务的难度，不利于形成稳定的合同交易关系。当事人之间订立合同关系为的是保障交易的顺利进行，合同双方之间所享有的权利和所承担的义务应当是在当事人的理解范围之内的，不是所有的合同当事人都能明白附随义务的存在，如果要求他们在履行合同过程中时刻警惕着自己是否有违反附随义务，这无异于提高了合同的交易成本，使得权利义务的关系变得复杂。对于合同双方而言，快速、合法、简便地完成合同交易才是满足他们利益的最好方式。

（二）违反附随义务的法律后果不明确

附随义务的产生是对债的关系理解的深入，是对债的义务的完善，附随义务是为了让债权人利益得到更为全面的保护而创设的义务，诚信原则在附随义务的发展中扮演者极为重要的角色。虽然《民法典》在合同编中对于附随义务的基本类型作出了一定的区分，但是违反附随义务的法律后果仍未明确，对于违反附随义务所适用的赔偿原则和赔偿范围，违反附随义务是否可以主张同时履行抗辩权，违反附随义务是否会导致合同解除，可以适用合同解除权是否需要遵循一定的条件等等问题仍有待讨论。

目前在司法实践中出现的有关案例，大多数是由法官根据诚信原则，结合合同类型自行作出法律适用的判断，并没有一个统一的参考标准，诚信原则本身的主观性较强，在实践中的运用也是五花八门，如果不能建立一个统一的责任体系，法律就无法发挥其作用，达到定纷止争的目的。如果不明确违反附随义务的法律后果，每一个实务工作者对于附随义务的不同理解必然导致法律规范运用的参差不齐，长久下去难免会出现“同案不同判”的情形。

对于实务工作者而言，没有明确的法律后果规定不利于法官正确适用法律，保障司法的公信力和统一性；对于当事人而言，附随义务的责任体系没有健全，并不足以为受损害的一方当事人提供充分的救济。违约虽然会导致利益受损，但是当事人可以寻求法律途径维护自己的权益，明确违反附随义务的法律后果，实际上是完善了违反附随义务的救济体系，当合同一方违反附随义务导致合同履行出现阻碍时，相对方就有了明确的方式去维护自己的权益。附随义务作为法律移植的产物，它的出现填补了以往不足的理论缺陷，但如何将其结合我国社会发展的需求，满足我国法律建设的需要，这才是我们需要不断努力的方向，找出问题并解决问题才有利于法律的不断完善与发展。

（三）保护义务与安全保障义务之间的矛盾与冲突

保护义务与安全保障义务在内容上的重合和救济方式上的冲突在学界中一直存在着争议。韩世远先生认为，附随义务的功能区分为辅助功能和保护功能，在附随义务中含有保护内容，在合同接触过程中对于可能发生侵害对方人身、财产可能性的场合，附随义务应保护此类法益不受侵害。对此，有的学者持不同的观点。钟兆松先生认为，在我国民法体系中，合同领域和侵权领域独立成编，合同编的主要功能在于保障履行利益的实现，侵权编的主要功能在于保护人身、财产利益不受侵害，二者共同支撑起债法体系，但是附随义务的保护内容打破了二者之间的界限，造成合同编与侵权编在功能实现和目的保障上出现了混淆。

笔者认为，虽然保护义务与安全保障义务在实践中的运用有着一定的重合性,但保护义务与安全保障义务在细分之下仍具有差异性，比如，保护义务的产生是基于合同关系，附随义务的目的是特定的，其贯穿于合同运行的全部过程，保护当事人的利益和促进合同目的的实现；安全保障义务的产生相比于保护义务而言更加具体，主要产生于特定的管理活动或组织活动，安全保障义务主要规范的是活动的管理者或者组织者。

保护义务源起于德国民法，为的是保护德国侵权法规定中的不足，而后被我国学者衍生为附随义务的内容之一，而安全保障义务的规定是基于我国法律适用的实践要求。实践中出现的情况往往要比理论探讨的复杂得多，保护义务与安全保障义务的区分就显得尤为关键，无论是从救济方式还是救济效果上看，二者都有一定的区别，而要想解决保护义务与安全保障义务之间的矛盾，必须从本质上将二者的关系作出区分，才能真正发挥出二者在法律适用上的功能。对于二者之间的责任竞合问题，对于当事人的救济途径选择可以提供相应的参考因素，让当事人进行充分的利益比较，有利于节约司法资源，让有限的力量得到充分的运用。

三、解决附随义务适用问题的法律思考

（一）附随义务从一般化到具体化的转变

中国合同法现代化的首要任务应当是去一般化，努力追求特殊化、具体化和类型化。同理，附随义务实现从一般化到具体化的转变是符合法律发展要求的。合同当事人履行附随义务的前提是该项附随义务是具体的、明确的，如果法律义务本身就模糊不清，又如何要求当事人积极履行该项义务? 因此，为了弥补立法技术的局限性，为了更好地提高司法实践工作的效率，为了维护统一的司法秩序，将抽象的附随义务规范化具体化势在必行。

1.附随义务具体化的参考因素

附随义务的确定不仅要符合合同原本的目的，也要在履行中有较大的实现可能性，如果附随义务根本无法履行，那么该附随义务也不具备任何现实意义。确定具体的合同附随义务必然需要相应的参考因素，除了合同的性质、目的以及交易习惯外，合同主给付义务的内容、合同的类型、相关的法规政策等也是确定合同附随义务的重要因素。

合同主给付义务是合同存续的核心关键，合同关系的开始、发展、结束都是围绕主给付义务展开，确定附随义务的具体内容也应当以主给付义务的内容为基础。附随义务的辅助功能本就是为了促进合同主给付义务的履行，根据合同主给付义务来确定附随义务的内容才能保证合同义务的统一。买卖合同中的主给付义务是标的物的权利转移，出卖人在交付标的物时，应当就标的物的实际情况告知买受人，并且辅助买受人尽快完成标的物的转移，出卖人的告知、协助义务就是买卖合同的附随义务，该附随义务的具体内容就是基于买卖合同的主给付义务来决定的。

2.附随义务具体化的法定形式

除了在立法上完善附随义务理论，如何才能更好地运用附随义务理论解决个案问题也很关键。由于合同附随义务在不同的合同类型中所表现的具体内容不同，相关的法律实务操作难度也就大大提高了。实现附随义务从一般化到具体化的转变，首先需要制定一套将附随义务内容具体化的规则，再将该具体化规则及其司法适用的方法在立法层面进行规范化。我国的法律探索共有三条路径，第一，修改立法；第二，制定司法解释；第三，发布指导性案例。笔者认为，在附随义务的具体化过程中，采用司法解释和指导性案例相结合的方式来弥补附随义务的局限更加具有可行性。

首先，修改立法所耗费的成本过高，难度较大，不利于保护法律的权威性和稳定性。其次，司法解释的制定时间成本较低，且司法解释与法律具有同等效力，这也是我国法律发展过程中使用最多的方式。再者，指导性案例是我国将抽象规范具体化的一种创新性尝试，指导性案例能够精准地在实践中给予法律工作者最客观的指导。司法解释的法律效力与法律相同且比指导性案例的法律效力高，具有宏观指导性，而指导性案例的制定时间比司法解释更加及时，且结合具体案例，更加具有针对性。通过制定司法解释和发布指导性案例，能够让附随义务的具体化有了途径，能够有效地促进附随义务理论的深入发展。

（二）违反附随义务的法律后果承担

1.以损害赔偿为主基调

损害赔偿是三大常见的违约责任之一，受损方可以根据违约方的违约行为向违约方主张损害赔偿责任，以补偿其合同损失。大多数观点认为，违反附随义务可以主张损害赔偿责任，但是适用何种赔偿原则以及赔偿的范围仍未明确。

(1)赔偿原则—-可预见性原则和减损原则相结合

完全赔偿原则、可预见性原则及减损原则是确定赔偿责任的三大原则。结合三大赔偿原则各自的适用特点，确定违反附随义务的损害赔偿可以考虑将可预见性原则和减损原则相结合。

完全赔偿原则的赔偿范围既包括实际损害部分，又包括信赖利益损害部分，实际损害部分在赔偿时较易区分，但是信赖利益损害部分却难以证明，在实践中，没有任何限制的赔偿是不存在的，完全赔偿原则在实践基础上并不具有可行性。可预见性原则对赔偿范围作出了一定的限制，在一定从程度上承认了债权人的部分利益，也保护债务人的部分利益，附随义务作为法定的合同义务，违反附随义务实际上也是违反合同约定，适用可预见性原则并非不可。虽然附随义务具有不确定性，但是违反附随义务的法律后果并非不可预见的，附随义务的内容可以根据诚信原则进行合理的界定，同理，当事人在一定程序上也可以预见违反附随义务所造成的损害范围。可预见性原则的适用，有利于保持合同双方当事人的利益平衡，在维护债权人利益的同时，也能够限制债务人承担的风险。而减损原则原本就是诚信原则的一种体现，诚信原则作为附随义务的存在基础，违反附随义务的赔偿范围也可以参考减损原则确定。将可预见性原则与减损原则相结合，能够有效预防合同债权人利用法律漏洞滥用权利的情况发生，能够让违约方的责任承担更加清晰。在合同订立时明确告知双方所享有的权利和应当承担的义务，提前让合同当事人对于违约责任有大个概的了解，能够提高双方履行合同的配合度和积极性。

(2)赔偿范围—-包括履行利益与固有利益

通说认为，基于履行行为所获得的履行利益的保护归属于合同编管辖，而人身、财产的固有利益的保护归属于侵权编管辖，但笔者认为，履行利益与固有利益均应属于违反附随义务的赔偿范围之内。

首先，违反合同附随义务在现实中可能会出现同时损害履行利益和固有利益的情况。在上述的“银河宾馆案”中，银河宾馆的违约行为间接导致了受害人的死亡，这既损害了受害人与宾馆之间的住宿服务合同的履行利益，也损害了受害人的人身固有利益。此外，在危险物品买卖合同中，当出卖人未履行告知注意事项的附随义务时，有可能会造成买受人人身、财产的固有利益的损失，也有可能造成标的物毁损的履行利益的损失。

其次，附随义务对于固有利益的保护规定仍存在着其自身的意义与价值。虽然我国侵权编中有着严密的关于固有利益的保护规定，但是随着社会的发展，越来越多的未被法律明确规定的法益相继出现，立法者们难以对未知法益的法律适用范围进行提前划分，如果将履行利益与固有利益的法律适用范围固定化，对于特殊情况下的利益保护将难以处理。认为固有利益的赔偿只归属于侵权编范畴的观点已经不再符合法律的适用现状，界定违反附随义务的赔偿范围不能仅凭附随义务的合同属性，应当结合实际的利益受损情况及其他综合因素。将违反附随义务的赔偿范围涵盖履行利益和固有利益实际上也是为法律符合社会发展规律留出变动的空间。

2.违反附随义务不得主张同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指在没有约定履行顺序时，当事人一方可以对方没有履行为由拒绝先为履行。同时履行抗辩权主要存在于双务合同中，双务合同通常建立在“你给则我给”的原则上，即一方当事人之所以愿意负担给付义务，是为了让对方负担同等的对待给付义务，此谓双务合同的牵连性。违反附随义务能否主张同时履行抗辩权的判断关键在于附随义务是否与给付义务构成牵连性关系。对此，大多数学者持否定态度。韩世远教授认为，双方互负债务的意思是要求双方债务之间具有等价性，原则上只有主给付义务可以成立对价关系的双方债务，主给付义务和附随义务之间并不存在双务合同的牵连性。附随义务与给付义务之间的牵连性较低，附随义务的存在是为了保障合同主给付义务的履行，其存在的意义与价值难以与合同主给付义务相比。通常情况下，一方当事人承担自己的给付义务是为了换取对方的对待给付义务，而不是为了换取对方承担附随义务。比如在买卖商品合同中，买受人给付价款是为了让出卖人交付商品的所有权，而不是为了让出卖人对商品的性能进行说明，如果违反附随义务可以主张同时履行抗辩权，我们不难想象这样一个画面，买卖合同出卖人已经将标的物顺利交付给买受人，买受人却以出卖人没有履行附随义务而拒绝付款，这无异于打破合同交易的正常秩序。其次，附随义务的特征与内容也决定了它无法构成真正的对待给付，即使附随义务的内容体现有的时候与对待给付存在相似性，但这也只是附随义务辅助性的体现，并不能够构成真正的对待给付，债权人不得因为债务人违反附随义务而主张同时履行抗辩权。

3.合同目的落空时可适用合同解除权

合同解除有约定解除和法定解除两种形式，约定解除是当事人合意的结果，在此不作讨论。法定解除则需要满足一定的条件，学理上的通说认为法定解除的基本条件是根本违约。[10]违反合同附随义务是否能够解除合同，目前《民法典》并没有统一的规定，我国学者对此也有不同的观点。有的观点认为违反合同附随义务并不能够解除合同，有的观点则认为需要根据违约的情形而定，如果违反附随义务导致合同无法实现或者产生严重的信赖危机就可以解除合同。合同解除权的适用应当是谨慎严谨的，一旦合同解除权被滥用，对于合同交易环境将会造成不可逆的破坏。

（三）厘清保护义务与安全保障义务之间的关系

1.保护义务与安全保障义务的区分

要想厘清保护义务与安全保障义务之间的关系，首先需要明确二者之间的差异。保护义务与安全保障义务的差异主要有以下几个方面: 第一，保护的范围不同。保护义务主要调整合同交易关系，而安全保障义务可能涉及到社会生活的方方面面；第二，保护的对象不同。保护义务的保护对象是特定的合同相对人，安全保障义务的保护对象是不特定的多数人；第三，责任主体不同。保护义务的责任主体是存在合同关系的当事人，安全保障义务的责任主体是经营性活动的管理者与社会活动的组织者、召集者；第四，保护的法益不同。保护义务旨在保护合同的履行利益和信赖利益，安全保障义务保护的是权利人的固有利益；第五，引发的法律后果不同。违反保护义务通常引发违约责任，违反安全保障义务通常引发侵权责任。

2.最优救济的考虑因素

我国法律明确规定，当保护义务所引发的违约责任与安全保障义务引发的侵权责任发生竞合时，当事人可以在两种救济途径中进行选择。但当事人的选择也是有限制的，当事人在进行明确选择后不允许再次就相同的事项主张另一责任的承担，因此，当事人要么就保护义务主张合同违约责任，要么就安全保障义务主张侵权责任。那么当事人如何才能选择出对自身最有利的救济方式?由于个案的特殊性和复杂性，应当考虑如下因素:

第一，赔偿范围。违约责任的赔偿范围除了合同项下的直接损失之外，还包括合同履行后可能获得的利益损失，但违约责任的赔偿范围应在可预见性原则范围之内。侵权责任的赔偿范围则需要区分人身损害赔偿和财产损害赔偿。当事人在进行救济选择时最关注的必然是自己的损失能够挽回多少，界定的责任性质不同所能得到的赔偿也不同，因此，如何在最大限度之内获得最多的赔偿对当事人来说极为关键。

第二，责任承担方式。之所以要将责任承担方式列为考虑因素之一，是因为责任承担方式的差异会对赔偿范围的大小产生一定的影响。安全保障义务方主要承担的是补充责任，主要责任仍归于侵权方，承担保护义务方根据合同的相对性原理，权利人可以要求保护义务人承担合同项下的全部责任。

第三，免责条件。侵权之诉中的免责事由是法定的，但在合同之诉中，当事人可以在法定条件下自行约定免责条件。免责条件的不同意味着当事人是否需要承担法律责任有了讨论的空间，对当事人的法律约束力也有了程度之分。侵权之诉中对侵权人的法律约束力更强，除非出现法定情形，其难以免除责任承担。但在合同之诉中，当约定的免责条件成就时，即使相对方再反对，违约方也可以无需承担违约责任。

第四，管辖问题。因合同纠纷提起的诉讼与因侵权行为提起的诉讼所管辖的法院是不同的，当事人在进行救济选择时，首要应考虑诉讼管辖的问题，选择最有利于自身参与诉讼的管辖法院更有利于维护自身的合法权益。

当保护义务与安全保障义务发生责任竞合时，当事人应当充分考虑以上因素在两种救济途径之间的差异，选择最有利于保护自己的救济模式，才能让自身权益获得最优保护。

结语

在我国，目前对于合同附随义务理论尚存在着诸多争议，但随着社会经济的快速发展，附随义务在合同领域的重要性日渐凸显，有关附随义务的规定仍然有待具体及细化。本文对于合同附随义务的探究主要分为四个部分，分别是附随义务的法理分析，违反附随义务的责任承担，附随义务适用中存在的问题及其相应的解决问题的法律思考。

第一部分首先从狭义说的观点出发对附随义务的概念进行界定，还介绍了附随义务的特征与具体内容。其次明确了违反附随义务的责任性质，阐述了将违反附随义务界定为违约责任和适用过错责任原则的合理性。对于违约责任和侵权责任的竞合问题，笔者认为责任定性并不影响救济选择。

第二部分提出了附随义务在适用中存在的三个问题并加以分析，首先是附随义务在立法规定上具有抽象性和局限性，其次是违反附随义务的法律后果没有得到明确以及保护义务与安全保障义务之间的重合。

第三部分则针对第二部分中提出的附随义务适用中存在的问题进行分析，提出了相应的法律思考。针对附随义务的立法抽象性问题提出附随义务具体化转变可参考的因素与法定形式；从赔偿原则和范围、同时履行抗辩权的行使与合同解除权的行使这三个方面对违反附随义务的法律后果进行分析并得出结论；最后针对保护义务与安全保障义务之间的重合进行概念区分，再从救济最优化的角度来比较保护义务与安全保障义务的实际运用问题。

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