虐童罪本土化的必要性与可行性

摘要

越来越多的虐童事件随着互联网的发展而映入人民大众的视野。不论是普通民众还是法律学界、新闻媒体都对这类事件给予了较多的关注。目前在我国刑法之中还没有设定针对专门的虐童罪条款，只是在虐待罪和侮辱罪还有故意伤害罪等罪名中对相关的虐待儿童行为进行处罚。2015年《刑法修正案（九）》修订虐待罪，这在遏制虐待儿童方面取得了一些进展，但《刑法修正案（九）》在处理虐待儿童问题上仍然存在许多缺陷，这些罪名并没有发挥应有的作用。针对虐童行为的复杂性和普遍性，作者认为有必要分析虐待儿童立法的现状和问题，根据罪刑法定原则完善虐待儿童的刑事法规，进一步保障未成年人的合法权益。本文在参考了相关学者研究的基础上，根据分析我国现行的法律规定、相关罪名对虐童事件的适用、《刑法修正案（九）》针对虐童事件存在的不足以及国外通过法律规范来对虐童行为进行规制的经验，提出需要在我国刑法中通过设定专门条款来规制虐童行为的结论，并根据此结论阐述了虐童罪的概念、构成要件以及认定等法律问题。本文构建此罪的目的是从立法上规制虐童行为，在司法上做到有法可依，从而遏制虐童行为，保障儿童的合法权益。

关键词：虐童行为；虐童罪；必要性；虐待罪；刑法

引言

我国为充分的保障儿童合法权益打击虐童行为而制定了相关的法律法规。近年来，越来越多的虐待儿童行为通过网络曝光引发了社会舆论的高度关注，不仅激起了公众的愤怒，而且还激起了法律工作人员和学者之间的激烈辩论。与成年人相比儿童处于成长阶段，自我保护能力不堪一击，儿童遭受虐待不仅给儿童造成身体上的严重伤害，还会给儿童造成无法挽回的精神伤害，甚至影响其心理发育，导致其走上犯罪的道路。鉴于虐待儿童的频率很高，我们应保持零容忍立场，并勇于拒绝虐童行为。在打击虐待儿童方面，如何规范虐待儿童非常重要。

当前，大多数国家都通过了防止虐待儿童的法律。一些国家为保护儿童的合法权利提出了具体的罪行，另一些国家制定了相关的法律和政策。当前我国的法律体系中，《中华人民共和国未成年人保护法》是唯一的专门适用于来保护我国未成年人合法权益的部门法。尽管在该法律强调保护未成年人的合法权益，并且阐明了学校和家庭中虐待儿童的法律责任，但该法律在很大程度上是一项空白法律，并未明确界定什么行为是虐待儿童。我国《宪法》第二章第49条同样规定禁止虐待老人、妇女、儿童。然而《宪法》作为原则性、纲领性文件，在实践中不具有可实施性。因此，目前中国没有虐待儿童的独立指控，这便使得虐待儿童的行为很难得到控制。在司法实践中，通常会从一些部门法律中找到规范虐待儿童的法律依据。例如，虐待罪、虐待被监护、看护人罪、故意伤害罪等。保护儿童合法权益的大多数规定分散在部门法律中，尚未建立专门的监管系统，造成了在对儿童法律权益的法律制度保护中没有形成严密的体系，为虐待儿童行为的发生留下了法律监管的空白，方便行为人钻法律空子。受中国传统教育模式的影响，生活中普遍存在虐待儿童的行为，而发生虐待儿童的原因更是复杂多样的。针对这一问题我们有必要分析虐待儿童产生的原因以及如何完善我国刑法保障受虐儿童的合法权利。基于虐待儿童的普遍性和严重性，很多学者和公众一直在讨论我国是否应当效仿国外的法律，为虐待儿童行为设定独立的罪名。一些学者认为，不用增设独立的罪名，只需要对虐待罪的条款进行修改；另一些学者认为，无需增设独立的罪名，可根据虐待儿童的情形适用刑法分则中已经规定的罪名；也有一些学者认为，应当增设独立的罪名，用来更好的保障儿童的合法权益。本文认为，增设虐童罪具有一定的必要性。仅仅是修改虐待罪的法律条文，还不能形成对虐待儿童行为的有效管控。因为对于虐待罪来说，其针对的行为人主要是被虐待人的家庭成员或者是对其承担监护职责的个体，管控的范围比较狭窄。其次，虐待罪也不是专门针对儿童提供保护的，其适用对象还包括妇女、老人等，不具有针对性。而将虐待儿童行为适用刑法分则中的其他罪名更是存在罪行不适应问题。本文从五个方面阐述了增设虐童罪的必要性和可行性。第一部分分析了近几年来具有重大影响的虐待儿童事件，从事件中看到虐待儿童的普遍性和复杂性。第二部分分析我国目前针对虐待儿童行为的法律规定以及刑法修正案（九）针对虐待罪进行的修改。第三部分和第四部分分别阐述了增设虐童罪的意义以及国外对虐待儿童行为的规定。第五部分叙述了本文对虐童罪的立法构想，详细的阐述虐童罪的构成要件及虐童罪的认定。本文旨在增设虐童罪，完善刑法针对虐待儿童行为的规定，从而提升刑法的权威，以对虐待儿童行为的严厉打击态势有效管控虐待儿童行为的高发态势，最终达到保护儿童相关合法权益的目的。

1虐童行为现状

1.1近年虐童行为典型案件回顾

“2011年7月，突然发布了一个在沈阳虐待一个婴儿的保姆的在线视频。在此视频中，您可以看到一个10个月大的婴儿被保姆虐待和殴打。该行为引发民愤，但当地公安机关仅将该保姆行政拘留15天”[]。

“2012年10月24日，幼儿园教师颜某被爆出为了自身娱乐凌虐学生的视频和照片。自该虐童行为被曝光后，就引发了社会对虐待儿童事件的广泛关注。不久浙江省温岭市公安机关立案侦查并对该名教师采取了强制措施。随后检察院以“涉嫌寻衅滋事罪”批准逮捕颜某，但因证据不足、事实不清经过补充侦查后作出颜某未对儿童造成轻伤以上伤害的不起诉决定，最终仅以寻衅滋事对颜某处7天行政拘留”[]。

“2015年4月，发生了一起虐待儿童事件，引发公众的高度关注。网上发布了一张男孩的照片，该男孩在南京高新区被养父母虐待。根据调查，由于男童没有能够及时完成李某布置给其的作业，李某就使用跳绳对男童实施了鞭打的行为，经过鉴定，李某的鞭打行为对男童造成的伤害已经达到了轻伤的等级。最终，检察院针对李某对男童的故意伤害行为向法院提起了诉讼，法院认定李某故意鞭打男童的行为构成了故意伤害罪，判处李某六个月的有期徒刑。”[]。

“2017年11月22日，数名家长通过网络声称自己的孩子在幼儿园内遭受到了被老师用细针扎、被喂服了不明成分的白色药片等行为，有的家长还晒出了自己孩子身上的针眼照片，而他们的孩子全部就读于北京朝阳管庄的红黄蓝幼儿园。该事件由于发生在北京，且虐待儿童的手段极其恶劣，瞬间引爆了网络。通过调查，检察院以被告人刘某涉嫌虐待被监护人罪向法院提起了公诉，最终法院以该罪判处犯罪嫌疑人刘某有期徒刑一年六个月，不能在五年内从事未成年人看护教育行业”[]。

上述案例是典型的虐待儿童案例，可以看出除家庭成员外，保姆、教师等其他与儿童有密切关系的人也能成为虐待儿童的主体。由于信息网络的迅速普及，近年来报告了许多虐待儿童的事件。比起发生在幼儿园、学校等教育机构的虐待儿童事件，家庭中的虐童行为更难被发现。父母受中国传统教育思想的影响，认为打骂孩子理所当然，并作为一种望子成龙的棍棒式教育。多数人连道德上都不会被进行谴责，更难上升到法律层面进行起诉。而作为遭受虐待的儿童，因年龄小、不擅长自我保护，即使遭受虐待也很难被发现。而常见的虐待主要包括打耳光、手掌虐待、辱骂、罚站等。这些虐待儿童可能不会对孩子造成严重的身体伤害，但会影响孩子的心理健康，并给孩子造成无法弥补的伤害。

1.2虐童行为的界定

不同的国家具有不同的发展状况，意识形态和文化，因此对虐待儿童的法律定义也不同。要定义虐待儿童，我们必须首先阐明儿童的定义，然后再阐明虐待儿童的定义。按照我国《收养法》中关于儿童年龄的界定标准，要求孩子的法定年龄要在14周岁以下。而在我国《刑法》中，也规定了低于14周岁的群体属于完全不负刑事责任能力人。为了保证法律的统一性，本文中将儿童的范围也限定为低于14周岁的未成年人。其次，要对虐待儿童行为的含义进行准确的界定。不同国家法律体系中对于虐待行为的认定不同。例如日本在其《虐待儿童防治法》中规定了虐待儿童行为包含了情感上的虐待、身体上的虐待、性虐待以及事实上的疏于照顾行为[]。根据X《儿童虐待预防和处置法》，虐待儿童指18岁以下的监护人的行为，包括身体、心理行为、性虐待、护理不善或粗暴对待，并损害儿童的成长[]。根据英国法律，所有可能对儿童造成身心伤害的行为，以及影响儿童成长的行为，都是虐待儿童[]。我国法律规定中虽然也作出了禁止虐待儿童的法律条款规定，但是并没有对虐待儿童行为的法律含义作出准确的定义，这导致实践中很多犯罪行为人没有受到相应的处罚。

2我国有关虐童行为刑法规制的现状及问题

2.1规范虐童行为的刑法相关规定

我国刑法中并没有专门针对虐待儿童行为设定明确的罪名，司法实践中常常在如下几个罪名条款中涉及到对相关的虐待儿童行为的惩处：

第一，故意伤害罪名。我国刑法中对于故意伤害罪的具体构成需要件以及行为人触犯故意伤害罪后需要承担什么样的法律责任进行了明确规定。在司法实践中，判定相关的虐童行为能否构成故意伤害罪，首先取决于该行为是否对儿童造成轻伤以上伤害，行为人的主客观要件是否能够与故意伤害罪所要求的构成要件相符合。在我国对于伤情的鉴定评级中，被侵害人的伤情鉴定最终会被评判为构成轻微伤、轻伤或者是重伤，只有被鉴定为轻伤或者是重伤，才能符合行为人构成故意伤害罪的前提。因此，如果想要通过运用故意伤害罪对相关行为人进行惩处，需要受害人的伤情鉴定达到轻伤以上等级否则就不成立故意伤害罪。如果施暴者对儿童的伤害达到上述标准，则可以适用故意伤害罪。

第二，侮辱罪。虐待儿童构成《刑法》第246条的侮辱罪，首先要确定儿童享有独立的名誉权，其次要符合刑法中有关于构成侮辱罪的犯罪构成的相关规定。侮辱罪指行为人使用暴力或其他手段在公众场合侮辱或诽谤他人[]。我国宪法中明确规定了公民所享有的人格尊严不受侵犯，而且刑法中的相关条款对侵犯相对人人格尊严或者名誉的行为也规定了相应的处罚措施，但是理论界对于儿童是否享有法律意义上的名誉权还存在着争议。本文认为儿童应该享有法律规定的名誉权，首先名誉权作为一种人身权利，并不能因为儿童的年龄等因素而限制其名誉权的享有以及行使。同时，在日常社会生活中，儿童也必然会受到来自社会方方面面的评价，也需要得到社会的认可和鼓励，这些都是儿童需要享有名誉权的客观表现。最后，赋予儿童名誉权并通过法律进行保护，是服务儿童未来发展的一个铺垫，因而儿童应享有独立的名誉权。如果行为人的行为对儿童的名誉权造成一定的损害，情节严重的，则可能构成侮辱罪。

第三，虐待罪及虐待被监护、看护人罪。我国刑法中对此两项罪名进行了规定，但是在虐待罪的规定中要求该罪属于自诉罪，需要由被虐待人自己提起诉讼才能够追究相关当事人的法律责任，犯罪的对象也局限在行为人的家庭成员当中。而虐待被监护、看护人罪则扩大了行为人的所属范围，不特意强调需要是行为人的家庭成员，只要是对被害人承担着监护义务的个人或单位，都可以成为该罪的主体。虐待罪及虐待被监护、看护人罪都强调犯罪情节恶劣。

第四，强奸罪。法条中规定了强奸罪的相关构成要件，而在虐待儿童行为中也存在着对儿童实施性虐待并构成强奸罪的可能性，要求当事人的行为符合刑法对强奸罪的规定。第一，强奸的对象必须是女性，不包括男性。强行与男童发生性行为不能以强奸论处。第二，行为人为具有刑事责任能力的男性。因此，女性不是强奸罪的适格主体。第三，使用暴力、违反意愿并侵犯性自主权。虐待儿童的行为只有满足强奸罪的构成要素才能适用该罪。

第五，猥亵儿童罪。该罪要求虐待儿童的行为符合刑法对猥亵儿童罪的规定。首先，行为人为符合刑法规定的自然人，单位虐待儿童的不成立该罪。其次，在行为人对儿童实施猥亵行为的过程中，也可能对儿童实施了相应的虐待行为，或者是在虐待儿童的过程中对儿童进行了猥亵，这些都可能使行为人在构成猥亵儿童罪的同时也构成虐待罪。

2.2《刑法修正案（九）》虐待罪的修改对虐童行为刑法规制的变化

我国在2015年发布了《刑法修正案（九）》，其中对虐待罪的相关内容表述进行了修改，这一修改增强了对儿童合法权益的保护。具体表现在以下几个方面：

虐待罪的主体规制范围扩大[]。新修订的法条中要求当对儿童负有监管和看护职责的人对儿童实施了虐待行为的，也要以虐待被监护、看护人罪定罪处罚。通过这样的修改，扩张了能够构成虐待罪的主体范围，进一步增强了对儿童具有监护、看护义务的行为人实施虐待儿童行为的打击力度，有利于维护儿童的合法权益。加大了对虐待儿童行为的处罚力度。我国原先的法律规定中，对于虐待罪的法定刑为二年以下有期徒刑、拘役或管制。《刑法修正案（九）》颁布之后，虐待罪第二款的法定量刑为三年以下有期徒或者拘役，该规定使得虐童行为的惩罚力度加大[]。改变了原有的诉讼模式。《刑法修正案（九）》的修改补充了旧法的诉讼模式，在原有的告诉才处理模式下增加司法机关依职权可以自行提起针对相关行为人的诉讼的方式。

2.3针对虐童行为刑法规制存在的问题

《刑法修正案（九）》的颁布在一定程度上增强了对虐待儿童行为的打击力度，但其变化幅度较小，并不能从根本上解决虐童问题，也不能充分保护儿童的合法权益。因此，当前的刑法在规范虐待儿童方面仍然存在较多的问题。

2.3.1虐待罪主体范围仍然狭窄

经过修订完善的刑法虽然在一定程度上扩大了能够构成虐待罪的主体范围，但是还是存在着管控范围相对狭窄的问题。首先，法律没有明确规定何种关系属于监护、看护关系。其次，犯罪主体越来越多样化，现行的司法实践也表明在能够构成虐待儿童行为的主体中，与儿童没有监护义务关系却与儿童密切接触的人，如父母的朋友、邻居等也可以成为虐待儿童的行为主体。现行的刑法没有规定家庭成员以及负有监护、看护职责以外的人的虐童行为。

2.3.2 诉讼模式无实质性变化

《刑法修正案（九）》修改的虐待罪在原有的诉讼模式下增加了新的诉讼模式，但整个虐待罪的指控仍以自诉为主，公诉为辅。在法条修订之前，我国刑法中已经有关于虐待罪诉讼发起模式的相关规定，明确了在受害人无法亲自提起诉讼的情况下，可以由检察机关或者是被虐待儿童的近亲属来提起诉讼。由此可见，《刑法修正案（九）》在虐待罪的诉讼模式上并没有实质上的改变，仅仅是法条的整合。受中国传统教育观念的影响，虐待罪一直以来都是当事人自行起诉。多数人认为监护人对儿童的监管教育属于一个家庭的内部事务，即使采用暴力，他人也无权介入。因此，司法机关一般采取不告不理的原则。

2.3.3入刑标准高，无法规制轻微虐童行为

我国《刑法》要求罪刑法定，因此用于规范虐待儿童的罪名，必须依法符合相关的构成要素。例如用虐待罪、虐待被监护、看护人罪来对相关的虐童行为进行规制，不仅要求规制对象客观上实施了虐待儿童的行为，还要求行为人的行为在严重程度上达到了情节恶劣的标准[]。在实践中，很多的虐童事件并不能达到情节恶劣的程度，如果按照这样的标准来进行管控的话，很多情节达不到恶劣标准但是已经对儿童的合法权益造成了切实侵害的行为就无法得到有效的惩处。此外，通过运用故意伤害罪对虐童行为进行规制中，也存在着需要行为人对儿童已经造成了轻伤以上的伤害才能够追究其责任[8]。可以看出，虐待行为只有在对儿童造成严重的身体伤害时，才能得到有效的规制，轻微的身体伤害以及仅影响儿童心理健康的伤害不能适用故意伤害罪。这就导致轻微的虐童事件无法获得有效的规制。

3增设虐童罪本土化的必要性和可行性

3.1增设虐童罪是社会发展的必然要求

按照法律规定精神以及法益保护的价值倾向，只要是我国公民就依法享有法律所规定的各种法律权益。儿童是国家的未来，也是法律所需要保护的重点。《世界人权宣言》中也对儿童所应该享有的权利作出了明确的规定[]。人权是人生来就有的权利，这里的人当然包括儿童。在法律方面，为保障这类弱势群体打击虐童行为更应当制定全面的规定。我国《刑法》中已经体现出了这样的立法价值倾向，对未成年人的犯罪行为采取了减轻和从轻处罚的态度，但是在进一步加强对未成年人尤其是儿童合法权益的保护上要采取更多的措施。从中可看出，我国刑法在保障受害儿童方面存在不足。

其次，除网上相继爆出的虐童事件外，还有许多的虐童行为未被发现。在偏僻的乡村、人烟稀少的山区、经济教育落后的很多地区，犯罪更加的隐秘，虐童行为也更加的猖獗。刑法的目的在于惩罚犯罪和保障人权，刑法即宽和又严厉，但出于对儿童权益的保护，刑法更应显现出严厉的一面，从而震慑虐童行为。增设虐童罪使打击虐童行为法定化，同时使尚有良知的人勇于去揭发隐藏的虐童行为。

最后，虐待不仅是身体上的伤害，还是心理上隐性伤害。根据暴力循环理论，遭受身体虐待或心理伤害的儿童更加容易在成长过程中将自身所遭受到的侵害向周围的环境以及后代进行传递和转移，从而导致暴力行为的加剧。而且如果儿童在成长过程中长期遭受虐待的话，容易影响儿童心理和生理的正常发育和成长。所以，为维护家庭和社会的和谐稳定，我们应将虐童罪纳入到刑法分则中。

3.2增设虐童罪具有重要的现实意义

3.2.1对人权保障具有重要意义

由于儿童在社会中处于弱势地位，身心发展不健全，缺乏合法权益的自卫意识，当儿童被虐待时，社会上对儿童权益的保护并没有得到充分的重视。尽管我国明确规定禁止虐待儿童，但是这些法律只是原则上的，并没有独立的法条来限制虐童行为。如果我国能够在刑法中通过设定专门的虐童罪来对相关的虐待儿童行为进行处罚，不仅能够引发社会公众对于保护儿童、禁止虐童的高度关注，也能够进一步唤醒社会对于儿童正常合法权益的保护意识，积极营造全社会共同参与保护儿童的良好环境。

3.2.2对社会行为具有指引作用

意大利法理学家切萨雷·贝卡利亚认为：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，因为，即便是最小的罪恶，一旦成了确定的，就总令人心悸”[]。对相关行为的管控一方面要通过社会道德力量来进行约束，另一方面更有赖于法律的强制力，社会秩序不能完全的指望道德去维持，还要基于法律的强制性。人们在做出举动时，秉持着对法律的忌惮而会选择自己的行为。如在刑法中规定虐童罪，指导人们不要以错误的方式对待儿童，更不能做出虐待儿童的犯罪行为。这对规范社会行为起到一定的指引作用。

3.2.3促进法治的完善

我国刑法强调罪刑法定原则，其目的为惩罚犯罪和保障人权。在建设法治国家的时代背景下，将保护儿童法益这一重要的法治价值倾向通过相关的法律建设来进行完善，能够有效促进我国法治体系的完善，为保护我国儿童的合法权益提供强有力的法律武器。当前，我国刑法在规范虐待儿童行为方面存在许多问题，利用虐待罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪等来规范虐童行为并不能解决实质性问题[]。若单独规定虐童罪，则虐童行为在刑法法规中便具有了法律依据，在一定程度上改善了现有刑法的缺陷，促进了法制的完善。

4虐童行为的国内外立法现状

4.1我国法律对虐童行为的规定

我国宪法中通过明文条款规定了我国法律对儿童合法权益进行保护，禁止任何形式的对儿童的虐待行为。我国未成年人保护法中也对保护儿童权益、禁止虐待儿童做出了相关的规定，为健全完善儿童权益的法律保障体系提供了基础。此外，我国刑法也规定了相关罪名用来保障儿童的权益，这些立法条文一定程度上为增设虐童罪奠定了立法根基。

4.2国外有关惩罚虐童犯罪的立法现状

在保护儿童不受虐待的法律建设方面，X已经有了较为完备的体系X采取了两项措施来禁止虐待儿童。一种是通过刑事司法系统来严厉惩处相关的虐待儿童行为，以此来警示相关的行为人不要试图侵害儿童的身心权益。另一种是X通过其先进的社会福利制度来为受虐待的儿童来提供更好的抚养成长环境。1974年，X颁布实施了《儿童虐待预防和处置法》，以此来强化对虐待儿童行为的管控和预防[]。“X建立了强制报告制度，该制度最初要求特定人员发现儿童受到虐待的事实必须举报，后举报的主体不断扩大，规定凡是发现虐童行为的必须举报，如不举报将会受到法律的制裁，报告的内容包括身体虐待和心理虐待，如儿童没有得到必要的照顾，情感受到严重伤害的也需要举报”[]。以此为依据，X的大部分地区都针对虐童行为设定了较为严厉的处罚，在有的州甚至设定了最高刑为终身监禁的刑法，对相关的虐待儿童行为有很强的震慑力度[]。

其次，在德国以及新西兰等国家中，已经专门针对虐童行为设定了专门的罪名。新西兰在其法律体系中专门设定了虐待未成年人罪，《新西兰刑事法典》第一百九十五条规定：“虐待自己监护、照顾的未满十六周岁的未成年人或纵容自己监护、照顾的未满十六周岁的未成年人受虐待，致使被害人身体受到伤害，精神失常或精神障碍的，判处五年以下监禁”[]。在德国的刑法体系中，也设定了类似的条款，只是在名称上有所不同。德国设立了违背监护或教养义务人罪，《德国刑法典》第一百七十一条规定：“严重违背对未满16岁人所负监护或教养义务，致使受监护人身心发育受到重大损害，或致使该人进行犯罪或卖淫的，处3年以下自由刑或罚金刑”[]。这两个国家都是通过专门的法律条款来加强对相关违法行为的处罚力度，以此来强化对虐童行为的打击和整治。

除此以外，意大利也通过制定相应的罪名来对虐童行为进行处罚，其在法条中以明文法的形式规定了家庭成员虐待儿童或者不能够保证儿童正常权益的，需要承担不同时间段的有期徒刑，对于情节严重造成儿童死亡的，最高可以达到20年有期徒刑的刑罚。通过这种规定，有效加强了对于儿童合法权益的维护力度，避免相关违法行为的发生[]。

5我国刑法增设虐童罪的立法构想

5.1明确界定虐童罪的概念

虐童罪的定义必须包含虐待儿童的特定行为和虐待儿童所造成的社会危害。因此，本文将虐童罪定义为：“行为人使用暴力或其他手段虐待儿童并在一定程度上损害儿童的身心健康”[]，该罪既包括作为也包括不作为，本罪中的暴力或其他手段不以实际造成的具体危险或实际伤害为构成要件。

5.2虐童罪的构成要件

我国刑法强调主客观相一致原则，这是贯彻罪刑法定原则的重要体现。

虐童罪的犯罪主体：此处的主体应该设定为一般主体，只要是我国刑法中规定的具备刑事责任的行为人都可以成为此罪的主体，也就是说年满14周岁的行为人就可以成为该罪的主体，不满14周岁的人触犯该罪的不承担刑事责任。

犯罪客体：由于虐待儿童行为的多样化，该罪的犯罪客体包括儿童的生命权、健康权，也包括人格权、名誉权等权利。

犯罪的主观方面：行为人在实施该罪时应该是出于主观故意，本罪不存在过失犯罪。即行为人在明知自己的行为属于虐待儿童时，主观上仍然希望或放任结果的发生。在虐待儿童行为中，行为人的主观恶性比其他犯罪形式中的主观恶性要更加强烈。因此，在立法和司法实务中应将虐待儿童的故意与伤害儿童的故意相区分。故意包括直接故意和间接故意，但无论是直接故意还是间接故意都不影响此罪的认定。行为人本身存在精神问题而虐待儿童的不属于主观上的故意。

犯罪的客观方面：虐待儿童的具体行为包括作为和不作为。指虐待儿童的行为应具有广泛性，不以情节恶劣为要件，降低虐待的准入门槛。行为人对儿童采取捆绑、殴打、火烧、针扎、性侵犯等暴力行为属于虐童罪的客观构成要件，同样对儿童实施侮辱、贬低、威胁恐吓等非暴力行为以及以利益为目的租卖儿童，强迫儿童卖淫、乞讨或从事其他体力劳动等行为也属于此罪的客观要素。

5.3虐童罪的认定

我国刑法强调罪刑法定原则，这就要求认定一个行为属不属于犯罪，要看它是否纳入到刑法分则中。除此之外，还要认定该行为是否符合虐童罪的构成要件，将此罪与彼罪相区别。

界定哪些情况属于虐童罪的犯罪构成，这是虐童罪的前提。概括来讲，虐童罪一般表现为以下几种情形：身体上的虐待、精神上的虐待、性虐待和疏于照顾。身体虐待，主要表现为行为人故意而为之的行为，可能会导致儿童身体机能下降、健康受损，甚至导致儿童死亡。应当注意的是，此种情况还包括对儿童实施的与儿童身体状况及心智的不匹配的教育和惩罚。精神虐待，主要表现，为儿童所实施的羞辱、辱骂、藐视等有伤儿童心理健康的行为，给儿童造成严重的心理创伤，严重的还会影响儿童正常价值观的形成，严重影响儿童身心发展、情绪、智力，还应当也包括监护人进行的长期的严重的不公正的差别对待。性虐待，主要指的是成年人实施的，以儿童为对象所进行的任何性器官的接触，对儿童性权利的侵犯行为，加害人也应该包括18岁以下，但由于其年龄优势或者身体优势，能够控制儿童身体自由，从而能够实施对儿童的侵害。疏于照顾，指的是监护人所实施的，可能基于无意、无知或者不加注意而忽略儿童的内心需求，从而使儿童的心理受到严重伤害的行为。

除明确何种行为构成虐童罪外，还要根据做出虐童行为的主体不同，适用的刑罚也不同。“父母或家庭成员虐待儿童的一般定虐待罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”[8]。学校、幼儿园老师以及保姆虐待儿童的根据《刑法修正案（九）》的最新规定情节恶劣的可以成立虐待被监护、看护人罪，处三年以下有期徒刑或拘役[9]。除家庭成员以及具有监护、看护职责的人以外，我国法律没有规制其他主体虐待儿童的罪名。而虐童罪在一定程度上可以针对除家庭成员、具有监护、看护职责以外的人定罪处罚。

确定罪与非罪的界定在于刑法分则是否将该行为规定为犯罪。确定此罪与彼罪的界限在于是否符合该罪的构成要件。当某一行为构成刑法分则中的绑架罪、强制猥亵儿童罪等罪的同时，又构成虐童罪的，属于刑法规定的一行为触犯数罪，应按照想象竞合定罪处罚。当行为人做出虐童行为外还做出数个行为侵犯到数个法益，符合不同的犯罪构成，应按照数罪并罚来认定处罚。

结论

本文认为，现行的刑法不能解决当前的虐待儿童行为。我国《刑法》虽规定了故意伤害罪、虐待罪、虐待被监护、看护人罪等罪行，但从根本上无法打击虐待儿童行为。这些法律的适用存在准入门槛过高、行为主体狭窄等问题。由于立法的不足，司法实务中也存在罪名适用不当的情况，并且由于虐待儿童行为没有准确的立法，导致司法实务中很多虐待行为无法认定为犯罪，只能由行政机关对行为人进行行政处罚，阻碍了对儿童权益的保护。因此，我国刑法增设虐童罪一方面弥补实体法的不足，另一方面也解决司法机关在认定虐待儿童问题上存在的难题。我国现行的法律缺少保护被虐待儿童的相关规定，刑法仅在未成年人犯罪中作出特殊规定，并没有在虐待儿童方面作出相对应的规定，体现儿童权益长期以来不受重视。因此，本文认为应增设虐童罪来加大我国刑法对被虐儿童合法权益的保护，彰显刑法在规制虐待儿童方面的权威。法律作为一种人文科学，始终落后于社会的发展，为弥补法律的落后性，应随着时代的发展而不断地革新，只有不断地完善法律，人们的权益才能得到更好的保护。

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