合同解除及解除后赔偿问题研究

　　法律的初衷就是为了维护当事人的合法权益，它与社会上其他非法律规范一样，其作用都在于规范，引导，更正当事人的错误行为。在合同法中合同解除与赔偿法律制度作为其中重要一环，因此合同解除与赔偿成为笔者选择该课题研究主要原因。

　　我国的《民法通则》中已经对损害赔偿的进行了明确的划分，除了对损害方所作的强制处罚规定外，还要求对被损害方的其他损失进行补偿，而这种补偿并不受到合同解除的限制，换句话说，一旦侵害方与被侵害方的法律合同解除，但是被侵害方依然享有损失赔偿请求权。此外，我国的《合同法》中第97条，也明确规定了当事人之间在法律合同解除之后所应承担的责任，不仅对被侵害人合同解除后的的合法权益进行追溯，同时还对被侵害人损失赔偿请求权的范围和赔偿方式进行具体划分，需要注意的是，该法中无论涉及的赔偿请求权范围还是赔偿方式，都必须界定于发生利益关系的当事人，且在合同签订之初就可能预见的未来损失，这种赔偿的额度不得超过侵害人造成的实际损失[[美]L.L富勒,小威廉R.帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远泽,中国法制出版社,2004.]。由此可见，我国在合同解除与赔偿立法领域存在诸多问题，还有很多地方亟待完善，虽然以上两部法律都对合同解除与赔偿的适用范围和方式进行了说明，但是这种说明不够细致和完整，同时缺乏具体的实施细则，可能会导致侵害人与被侵害人之间产生争议。正是因为如此，我国的法院在进行裁判时，常常出现同一种案件不同的判决结果，不利于维护当事人的合法权益和我国法律的公正性。

　　笔者认为在本课题的研究之前，一定要合理区分“合同解除”与“赔偿”之间的关系，因为合同解除与赔偿两者的概念并不处在同一维度上，在学术界上，关于“合同解除”与“赔偿”的概念，历来存在诸多争议，如果混淆了两者的概念，势必会导致课题的研究出现偏差[[加拿大]皮特•本森.合同法理论[M].易继明译,北京大学出版社,2004.]。此外，“合同解除”与“赔偿”又存在着必然的联系，“赔偿”是针对当事人“合同解除”后的一种补救措施，需要注意的是，“赔偿”所包含的范围和内容以及所采用的方式和方法，法院在对其进行裁判时，依据又是什么。当事人的合法权益能否得到根本保障，还要取决于法院对赔偿范围和方式的具体判定，因此加强合同解除与赔偿法律制度研究，首先要从合同法入手，明确损害赔偿的范围，并结合具体的案例，不断完善面对的实际问题，提出有针对性的建议，其次适当对合同解除与赔偿判定进行伸缩，增强其适用性，同时参照不同的标准，进一步对合同解除的问题进行划分，考虑案件的特殊性，从而制定出更有利于当事人双方合法权益的法律制度。

　　合同作为契约的基本形式在民商法中具有十分重要的作用，但是由于合同双方地位以及谈判优势不同，不公平现象时常存在，就产生了合同的解除与赔偿问题。由于不同类型的合同都有着自身的特点，因此在解除与赔偿制度方面也具有显著性不同[[美]L.L富勒,小威廉R.帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远泽,中国法制出版社,2004.]。从学术研究的角度来看，当前针对合同的解除和赔偿制度问题相对较多，针对不同类型合同的解除和赔偿问题则相对较少，说明针对合同的解除与赔偿问题长期受到重视。

　　其次，从实践的角度来看，依据我国《合同法》第九十七条的规定，合同解除与损害赔偿可以共存。这为合同解除赔偿提供了法律依据。但是在执行的过程中，由于不同合同类型的特点不同，在现有的合同法理论研究中，主要围绕着一时性合同的理论与制度来展开分析和研究，对于继续性合同的基础理论与具体制度，几乎都抱着一种沉默甚至是漠视的态度，使得继续性合同在合同法理论中，似乎表现为“那种一目了然却又常常视而不见的东西”（福柯）。这种现象的存在，应该与合同法的立法逻辑有关，自古典契约法以来，合同立法一直是以一时性合同为模型来建构法律规则的，在这种法律规则体系中，继续性合同被刻意地遮蔽或压制，因此，从规范角度呈现在法律文本阅读者面前的，多为一时性合同的规则，法律文本也因而显得更为粗略和简单。

　　本文的研究就是针对当前合同法中合同的解除与赔偿的争论点。按照不同合同类型的特点，对合同的解除与赔偿制度问题进行了研究，希望通过本文的研究，认清不同合同类型的在解除和赔偿方面存在的问题，促进法律公平应用起到借鉴作用和参考价值。

　　本文主要对合同的解除与赔偿制度问题进行了研究，通过对以往的研究进行总结可以看出，针对不同类型的合同中解除与赔偿制度的研究则更是凤毛麟角。本文的研究就是针对当前研究的不足，对合同解除与赔偿制度进行了研究，同时还按照合同类型，分别讨论了物性合同、一时性服务合同和继续性服务合同在解除和赔偿方面的差异，进而提出不同的合同类型解除与赔偿制度完善建议。使得本文的研究在理论方面具有丰富的研究价值。

　　在司法实践中，针对合同解除和赔偿，各个地方法院都有各自的习惯性做法，其法理精神都是在保护弱势方的合法地位。但是在司法实践中，我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但是对于合同而言，即使合同解除，针对已经履行的合同部分合约依然有效，这显然无法保障弱势方的合法权益。因此本文的研究就是针对当前合同解除和赔偿问题进行研究，力图通过本文的研究，合理的处置针对合同的解除与赔偿问题，促进法制的公平和正义。

　　国外研究现状:

　　（1）关于合同解除损害赔偿基础理论的研究

　　如今各国都已承认合同解除与损害赔偿可以并存，但对于损害赔偿请求权的基础认识不同。在并存主义中，如前所述，具体又分为两种情况[[美]L.L富勒,小威廉R.帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远泽,中国法制出版社,2004.]：一种是合同解除与债务不履行的损害赔偿并存；一种是合同解除与信赖利益的损害赔偿并存，代表国家独为瑞士，所以要界定合同解除损害赔偿的请求权基础，就应先厘清上述两种性质的损害赔偿的区别。

　　X学者富勒教授最早在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中提出信赖利益的概念，并将信赖分为必要信赖与附带信赖。其中，必要信赖是守约方通过合同可获得好处的代价。附带信赖是自然产生的，可以在合同中预想到，但却不构成完善原合同权利的必要行为，它不能够被看作是违约方履行的代价。瑞士法上的信赖利益赔偿最初是指当事人因相信合同生效，而合同最终未生效而遭受的损失，此损失的赔偿范围限于信赖利益，而不包括履行利益。有学者认为，瑞士法的立法构造既能满足法律规则体系化的要求，又可满足社会现实之间对于公平正义之诉求。信赖利益损害赔偿的理由是合同解除后及时地消灭，因合同不存在，作为原债务替代履行的损害赔偿失去了请求的基础，再准许当事人主张债务不履行的损害赔偿有违法律逻辑。但合同解除时，一般会同时产生因合同未履行而遭受损失，因此，合同解除后中能对当事人赔偿依赖利益的损害赔偿此种说法虽然能够兼顾法律逻辑和当事人的利益，但其是法律对于现实生活的一种妥协，因为在这种情况下守约方的合同利益只是得到了部分满足，其本应得到的其他利益却因合同解除而被剥夺，这也是某些大陆法系国家没有选择该立法的原因。

　　（2）关于合同解除赔偿的研究

　　关于合同解除赔偿的研究，国外的研究也没有针对性的讨论。只不过在合同解除赔偿中针对合同进行了一些修补性的处理。但是从具体的合同处理原则方面，国外的研究相对比较完善，其中主要分为以公平学说为代表和以私法自治合同自由说为代表两个大类。

　　首先，在公平学说方面，皮特·本森认为不论在实在法层面还是超实在法的自然法层面，公平都是法律的同义语或者法律的基本精神。盖特斯(1998)认为民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显失公平。针对签订的不公平合同条款，强势方存在明显的主管故意，在通常情况下适用过错责任，责任与过错的程度应相适应。因此在针对不公平合同解除方面，针对强势方要求的赔偿责任应该不遇采纳，如果双方都无过错的，应由双方对损失合理分担。与此同时，部分学者认为，即时针对不公平合同，但一方要求解除是，应该考虑到其赔偿责任是由合同中不合理部分产生的还是由其他部分产生的。如果是合同的解除是由于显失公平的存在，导致弱势方行使合同解除权，那么他有权要求强势方对其损失给与赔偿。如果双方合同的解除并不是由显失公平部分产生，那么双方都应该有权对合同解除所造成的损失要求赔偿。

　　最后，在私法自治合同自由说方面，该学说则强调私法自治合同自由，认为司法对待商业合同应该较少的干涉。康德认为合同效力的根源在于当事人的意志。作为理性的载体的人均根据其意志行事，而意志是自由的，个人应当自由地自我决定。他在《法律理论》一书中表达了这种思想“当事人就他人的事物作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事物作出决定时，则决不可能存在任何的不公平。X学者詹姆斯·戈德雷在《私法的基础财产、侵权、合同和不当得利》中指出私法自治指个人在私人生活领域享有自我决定、不受他人尤其是国家干预的权利。根据自由主义与理性人假设，每个人都具有理性，都享有意志自由，因而能照顾自己，每个人都是自身利益的最好判断者。在自我决定的同时，也意味着责任自负。因此，在私法自治理论支持下，X针对不公平合同解除和赔偿也进行了进一步的规定。其中部分学者认为，在不公平合同中，及时弱势方要求解除合同，但是在赔偿方面不应该把不公平条款的过错责任考虑在内。因为双方在明知显失公平条款的前提下自愿达成契约，双方要对自己的意思自治行为负责。

　　国内研究现状:

　　（1）国内合同解除损害赔偿的基础理论研究

　　近些年来国内对于合同基础损害赔偿基础理论的重视程度越来越高，不少学者提出了一系列观点，这些观点对于本文的研究具有借鉴意义。通过梳理相关文献可以发现当前孙森焱、王泽鉴、曾世雄、王利明、韩世远在这方面的观点值得借鉴：

　　孙森焱把债务不履行的损害赔偿看作是是法律逻辑的虚无主义的原因，主要理由是合同一旦解除之后合同效力即被消灭，损害赔偿也就没有了原来的约束条件[[美]L.L富勒,小威廉R.帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远泽,中国法制出版社,2004.]。从债之关系来看可以分为狭义和广义两种形式，广义上的债之关系通常包含了绝大多数的债券债务关系，而狭义上的债之关系仅仅包含了给付关系。王泽鉴的主要观点是合同在解除之后广义上的债之关系仍然是存在的，因此损害赔偿的请求权并没有丧失约束性条件。此时如果合同一方一旦违约就必须要承担相应责任。这同孙森焱的观点是截然相反的。

　　信赖利益损害赔偿主义是一种重要理念，曾世雄对此有深入研究且较为赞成。在他看来合同解除与合同无效是有相似之处的，合同解除之后的损害赔偿请求权是法律直接规定了的，这种规定并不是直接来源于当事人之间的合同。如果对合同当事人的权利义务进行准确界定的话可以分为原始性权利义务和救济性权力义务这两种形式。当合同当事人的原始性权力义务无法实现的时候，此时就需要通过救济性权利来实现。从这种观点出发可以把合同解除理解为从欧诺个原先正常履行义务转变成了损害赔偿的权利责任关系[[美]L.L富勒,小威廉R.帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远泽,中国法制出版社,2004.]。从合同法定解除的原因来看大多是由于合同当事人一方存在违约行为，一旦出现违约行为之后合同另一方自然而然地可以要求违约方承担责任。彭诚信认为合同解除制度设计的初衷是为了保证合同当事人的合法权益，而债务不履行损害赔偿理论的应用有助于实现该目的，合同当事人的利益将能够得到更好的维护。合同解除意味着合同目的落空，此时只有通过法律途径来维护利益，而且履行利益比信赖利益的范围上要广，对履行利益进行赔偿将更好地维护守约方的利益。

　　在合同违约解除场合，王利明认为当合同解除之后守约方没有必要再来采取损害赔偿措施，在他看来通过合法使用合同解除权就能够维护自身利益。合同如果还没有履行的时候，一方当事人就明确拒绝履行合同，此时另一方解除合同之后并未受到实质性伤害。合同接触之后就已经能够提供充分救济。相反如果损害赔偿能够保护守约方利益，那么此时守约方个就不需要再解除合同。韩世远则是认为应该具体情况具体分析，任何时候任何情况下的合同解除都导致承担损害赔偿责任是不符合实际的。如果违约解除的情况下，违约方自然要承担损害赔偿责任[[加拿大]皮特•本森.合同法理论[M].易继明译,北京大学出版社,2004.]，但是也应该看到如果违约方并没有给守约方造成损害的时候，此时违约方就不需要再进行赔偿、这是因为对于损害赔偿责任的划分是以守约方实际损害为判断依据的。没有损害也就没有赔偿责任。在这种情形下法律就不会实行存在违约行为即有责任的原则。

　　（2）关于合同解除赔偿的研究

　　国内关于合同解除赔偿的研究，则主要借鉴国外的研究成果，很少有全面系统的研究成果[徐国栋.民法基本原则解释[M].中国政法大学出版社,2011:45.]。但是在具体的司法实践中，也充分体现出我国法律主张的公平和正义理念。其中韩世远在《合同法总论》中公平原则进行了详细阐述，作为合同法中的影响重要原则，韩世远认为不同民事主体都应按照当前社会普遍流行的公平观念来开展各项民事活动，司法机关在对合同中的不平等条款进行裁定的时候也应该符合道德要求。对于公平的盘点必须要从社会正义角度出发，以公认价值观和是非观作为主要标准。这种判定充分包含了经济利益上的公正概念。因此，针对合同要求解除的，法律应该本着维护社会公平的理念，对于合同解除给与支持，并且要求强势方退还由于不公平部分导致的额外占有。

　　沈庆中认为合同法应该实现合同当事人自治同社会政策相统一，对于各种有名合同中的任意性规定在制定过程中不仅要实现实质正义，而且还应该保证合同自由。可是从当前实际情况来看合同法在当事人自治方面还存在一定缺陷，合同自由受到了限制。大量强制性规范的增加会进一步压缩合同自由空间。这种情形值得深思。针对合同解除，应该遵循本质意思自治的原则来进行，对双方的赔偿请求给予一定的保障。

　　通过以上的分析可以看出，国内外专家学者针对合同解除与赔偿制度与理论的研究成果相对较多，相关的理论也相对比较完善，但是从研究的切入点上来看，首先，目前关于合同解除与赔偿制度的研究尚未根据不同的合同类型特点针对性的研究合同解除与赔偿制度问题，其次，针对合同的解除和赔偿的研究则相对不足，仅在部分文献中有所涉及，没有完全总结合同解除与赔偿制度的研究成果[[美]L.L富勒,小威廉R.帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远泽,中国法制出版社,2004.]。本文的研究就是针对当前合同解除与赔偿制度研究中的两个不足，根据不同合同类型的特点，研究不同类型的合同的解除与赔偿制度问题，力图通过本文的研究，对于完善合同的解除和赔偿的研究成果提供借鉴和参考。

　　1.5.1研究方法

　　文献法:在课题开始之前，笔者搜集和整理了大量的国内外法律合同文献与研究成果，尤其是针对合同解除与赔偿的法律制度文献成果，并对这些研究成果进行归纳与总结，从而为本课题的下一步研究打下坚实基础。

　　案例法:案例是对法律理论实施效果的最好证明，本文在物形合同解除与赔偿制度存在不足一节中选取了最具典型案例代表，从当事人的行为中我们可以推理总结出司法存在的问题，价值与意义。

　　比较分析法:比较分析法是最为常见的一种方法，本文通过对比分析国内外合同解除法律制度的适用性和范围，从而探讨我国法律合同解除与赔偿制度存在的问题与不足，并在我国现有法律的原则和基础上提出合同解除与赔偿制度的优化措施。

　　归纳总结法:通过梳理全文，并对论文成果进行总结，最终得出全文的结论，指明我国合同解除与赔偿法律制度存在的不足和改进意见。

　　1.5.2主要内容

　　首先，本文提出了课题的研究背景和意义，并对合同的分类和概念进行界定，为本文的合同解除与赔偿法律制度研究夯实了理论基础。

　　其次，针对不同类型的合同解除与赔偿法律制度存在的不足进行概述，主要包括物形合同、一时性合同和继续性合同三方面。

　　最后，通过对比国外大陆法系中合同解除损害赔偿制度、英美法系中合同解除损害赔偿制度、国际法律文本中合同解除损害赔偿制度研究，分析我国合同解除损害赔偿制度存在的不足和可借鉴之处，并提出了完善我国合同解除损害赔偿制度具体建议。

　　物形合同与服务性合同在现实生活中经常应用但是又互有区别，物形合同是以实物作为标的，而服务性合同却是以某种服务来作为标的。从以往情况来看，服务性合同通常被定位于承揽、保管以及委托等各种具体类型上[[美]L.L富勒,小威廉R.帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远泽,中国法制出版社,2004.]。服务性合同实际上是指当事人双方约定，依据相对人要求来完成一定服务行为或者是交付特定成果。之后再由相对人来决定支付或者不支付报酬的合同。服务合同没有对费用达成协议，但是在履行合同中当服务行为的提供方为接受方能够提供符合其要求的创设价值的时候，此时服务接受方就必须要支付相关费用。

　　物形合同同服务性合同有明显区别，从存在形式上来看服务性合同通常是以一种虚拟化的行为来呈现自身义务的，要在无形之中来满足服务接受方提出的要求，而物形合同却是以一种实体方式，能够看得见的物品或者其他形式来满足当事人要求。从标准来看，服务性合同中规定的各种服务通常难以制定统一标准，合同中的每种服务都同其他同类型的服务在服务内容、服务水平以及服务售后方面来看都是存在较大差异的，与之形成鲜明对比的是物形合同却是有统一标准的，在签订合同的时候，当事人双方通常会对合同规定的物体做出具体要求。

　　一时性合同和继续性合同是本文的重要概念，为了能够实现对本文的深入分析就需要充分认识这两个概念。一时性合同是和继续性合同相对应的一种合同类型，一时性合同是履行为一次性行为的合同，也就是说通过一次给付便能够实现合同内容。赠与、买卖合同就是最典型的一时性合同。对于一次性合同的认识必须要考察其溯及力。通常情况下当一时性合同在被解除之后能够恢复原状的情况下是具有溯及力的。如果是违约解除，违约方还必须要承担违约责任。

　　继续性合同在在人们日常生活中占据着非常重要的地位。继续性合同，需要建立在双方自愿的原则上，同时规定其中一方在未来一段时期内持续向另一方给付的义务合同，在这种合同中合同双方应该自愿受到持续性约束[[加拿大]皮特•本森.合同法理论[M].易继明译,北京大学出版社,2004.]。虽然继续性合同的概念早在二十世纪初就已经提出了，经过漫长时期的发展，继续合同也出现了不少分支，其适用范围正在进一步拓宽。进入到二十一世纪之后，随着人们对权益维护的呼声越来越高，继续性合同形式也出现了多样性变化，比如商标权、特许经营业务、物业合同等。继续性合同的不断丰富和发展除了有力维护当事人之间的信任关系外，还有利于给当事人双方提供一种更有力的法律依据，从而获得广泛的支持与认可。

　　继续性合同体现了当事人双方的一种合理意愿，同时将这种意愿以合同文本的形式体现在内，从而对当事人行为进行一定约束，当事人双方其中任何一方违反合同规定的义务或者出现利益冲突时，都可以通过解除合同来对双方的利益和行为进行判定，从而维护双方的公平利益。如果继续性合同体现的是从双方当事人签订合同的那一刻到合同终止的整个过程，具有合同约束力的话，那么解除合同无疑是对当事人非常态保护的一种有力措施。

　　继续性合同有其特殊之处，其特殊之处主要表现在以下三方面：

　　合同一方或者双方具有持续尽力的义务。这是继续性合同最为典型的特征，表现在时间上就是要具有延续性。在履行继续性合同的过程中，实际上是一个长期的过程，当事人双方必须经过漫长的时间来履行义务，同时享受应有的权利，如果其中任何一方难以维持履行合同，势必会影响当事人的信任关系。通常情况下多数继续性合同都是双务合同，雇佣合同、租赁合同、委托合同就是典型的继续性合同。

　　当事人之间的关系是强烈信赖的。当事人之间具有高度强烈的信赖关系是继续性合同签订的重要因素之一[[美]L.L富勒,小威廉R.帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远泽,中国法制出版社,2004.]。如果当事人之间没有强烈的信赖关系，那么此时签订继续性合同就会把自身陷于高风险环境中。继续性合同给付义务要求当事人双方其中一方持续向另一方偿还债务或者支付利益，而另一方按照合同持续受领，在这个过程中双方当事人都需要以继续性合同为依托。

　　多个个别给付构成总给付。继续性合同中的总给付是由多个不确定的个别给付构成的，这是继续性合同的一个比较明显的特征[德罗尔夫•克尼佩尔.朱岩译,法律与历史[M].法律出版社,2003.]。这多个个别给付行为也是具有某种程度的独立性的，并不是给付总量的简单切割，履行个别给付并不意味着总给付会减少。在继续性合同中个别给付的次数是难以确定的，这一点是需要引起注意的。

　　通过对一时性合同和继续性合同进行详细对比会发现，两者是有明显区别的。两者的区别主要表现在以下几个方面：

　　（1）让与性强弱不同

　　对于那些基于一时性合同产生的债权债务而言，它的转让是非常容易的，但是继续性合同具有长期性，基于继续性合同产生的债权债务原则上必须要由当事人承受，从当前现实情况来看当事人的转让障碍还是非常多的。

　　（2）两者对合同确定性要求不同

　　一时性合同与继续性合同很大区别在于，除了其合同持续履行的时间差异之外，还有就是对合同确定性要求不一样。当事人双方如果不能够在合同内容上达成一致，那么法律也会规定当事人双方必须具备最低限度的确定性保障，这种确定性是非常有助于合同的实现的。与此不同的是继续性合同虽然也具有一定程度确定性，但是合同双方往往不可能在所有细节上都能够达成协议，对于当事人合同关系存续期间发生的每种变化不可能都实现有效处理。因此继续性合同通常在内容方面是具有一定弹性的，设置这种弹性是为了能够适应时间延伸及关系发展要求所具备的变通性和灵活性。

　　（3）解除权产生依据不一样

　　一时性合同对于解除合同是具有严格规范的，只有在符合法定或者约定的解除条件的时候才能够允许当事人解除合同。按照继续性合同的相关规定，当合同双方信赖基础一旦丧失之后，难以期望当事人继续维持结合关系的时候，此时法律规定允许一方解除合同关系[[美]罗尔斯,何怀宏等译.正义论[M].中国社会科学出版社,2001.]。

　　（4）合同消灭是否溯及既往不同

　　一时性合同的解除由于具备恢复的可能性，因此法律上常常将其视为无效合同，合同终止的那一刻也就意味着合同彻底解除。但是继续性合同就不一样了，由于继续性合同在消灭的那一刻，合同的给付义务可能还在继续进行，鉴于这种特殊情况，往往没有恢复的可能，或者不具备回复的客观条件，因此法律上常常将继续性合同的消灭视为对未来合同效力的一种体现。

　　通过对不同类型的合同解除及赔偿的分析可以发现，类型不同的合同无论是从解除还是从赔偿方面来看都是明显不同的。在对上述不同类型的合同解除及赔偿的特殊之处进行分析的时候仍然是要采用对比分析法，通过物形合同同服务性合同，一时性合同同继续性合同之间的对比来了解其自身特征。

　　从服务性合同和物形合同解除与赔偿来看，服务性合同在解除过程中更加侧重于消费者主观感受，而物形合同则主要是从双方约定的标准以及相关规范入手来判断是否如实履行合同。在判定合同履行情况的时候应该注重区分全面履行和部分履行这两个概念，在履行合同义务的过程中，如果当事人能够全面完成法律规定的义务或者合同约定的义务的时候，此时我们就能够把这种行为称之为全面履行或者是适当履行。如果当事人只是部分完成了合同约定或者是法律规定的义务，此时就可以称之为部分履行。之所以要区分这两者是因为其本身是合同解除的重要条件。从全面履行的角度来看要求债务人不仅仅要全部履行合同中规定的义务，而且还要保证履行效果能够达到合同目的。这是服务性合同的一个特殊之处。

　　在具体服务性合同是否完全履行的过程中通常是侧重消费者自身的主观感受。消费者如果认为服务提供者提供的服务存在瑕疵，那么他就会认定服务提供者没有全面履行合同[[美]詹姆斯•戈德雷张家勇译.私法的基础财产,侵权,合同和不当得利[M].法律出版社,2007.]。凭借消费者主观感受来判定合同是否履行以及要是否解除合同是相对比较困难的，与之形成对比的是物形合同在具体认定解除条件的过程中通常是要观察所交易货物或者其他形式的物体是否完整无缺，是否满足对方要求。

　　在当前服务业快速发展的背景下，新型服务业又明显表现出了新的特点。新型服务性合同通常是持续型预付性为主的消费。这种类型的消费形式已经变得非常普遍，在这种消费形式中消费者通常是会为了特定服务向经营者预先支付一定费用，从服务提供者那里获得会员卡，然后按照会员条件或者是价格来进行消费。具体消费过程中则是服务提供者从消费者的会员卡中扣除服务费用。这类新型服务消费形式的出现将会使得服务性合同的解除与损害赔偿变得更为困难。

　　从损害赔偿的角度来看，物形合同的损害赔偿判定比较简单。按照合同法第九十七条的规定，物型合同在解除之后，无论合同期内的履行义务是否完成，都将会直接终止，同时对于已经履行的义务则可以根据实际情况进行裁定，当事人有权发起诉求，同时获得对应的补偿[韩世远.合同法总论[M].法律出版社,2004.]。从这一规定中就可以看出物形合同的主要损害赔偿形式是要恢复原状及赔偿损失。此外第一百二十条还规定当事人双方都违反合同，此时就需要各自承担相应责任[冉富强,郭奕,宋新,宇张良.合同责任研究[M].吉林大学出版社,2012.]。服务性合同解除之后无所谓恢复原状问题，对于具体的赔偿计算要比物形合同更为复杂。

　　从一时性合同与继续性合同的解除与赔偿来看两者的不同之处主要表现在信赖关系和给付关系这两方面。首先从信赖关系的角度来看，继续性合同的签订通常是要以当事人之间高度信任的关系作为基础的，继续性合同的履行也需要以此为基础。在继续性合同中对当事人双方形成约束的是彼此之间诚实信用的精神。这一点同一时性合同显然不同，一时性合同不需要当事人之间有高度信赖的关系，一时性合同中当事人双方只是简单的交易关系。从两种类型合同的解除来看，继续性合同的解除需要当事人认为彼此之间高度信赖的关系已经不存在，只有此时才能够解除合同。从一时性合同来看它的解除并不需要看当事人之间的信赖关系[徐国栋.民法基本原则解释[M].中国政法大学出版社,2011:45.]。

　　从给付关系的角度来看，两者之间也是存在明显区别的。继续性合同中在总给付前提下是存在着多个相互独立的给付的或者说在大合同存在很多不同的小合同，正是由于这些小合同的错综复杂，才导致小合同履行起来麻烦，不确定性因素增多，这种不确定性贯穿于整个合同的履行中，包括合同内容和整个履行过程。在具体解除继续性合同的过程中要重点判断某一小合同不履行会对总合同究竟产生何种影响。这样的判定标准是非常复杂的。与继续性合同相比，一时性合同的解除判定只需要关注一次给付关系并不需要进行如此复杂的判定。从这一点来看一时性合同要比继续性合同相对简单一些。

　　从当前的实际情况来看，不同类型的合同的解除与赔偿是存在着诸多不足之处的，这些不足之处最终会对整个工作的开展造成严重影响。在新形势下为了能够保证合同当事人的合法权益就需要重视不同类型合同解除及赔偿存在的不足，要从实际出发来进行深入细致地分析，这样才有助于解决问题。

　　物形合同在人们日常生活中扮演着非常重要的角色，对于物形合同存在的不足的探讨，本文解除权适用范围、解除权行使以及解除权消灭这几个方面来进行分析。

　　从法定解除权使用范围来看当前合同的法定解除权通常适用于双务合同场合，在单务合同场合中，由于相对方不存在给付义务，因此是不可能存在相对人违约情形的，因此也没有适用法定解除的必要。以赠与合同为例，当赠与人不愿履行合同的时候不可能构成违约而法定解除，此时通常是受赠与人通过行使损害赔偿请求权的方式来弥补损害。

　　典型案例：钟某（男）与刘某（女），两人是夫妻关系，育有一子，两人因感情不和遂向法院提起离婚诉讼，在涉及到房产归属权问题时，两人经过商议后决定将共同房产一栋别墅赠与15岁的儿子，同时按照法院达成的协议，钟某需要将别墅的所有权证书交给儿子，而刘某则与儿子住在别墅内。由于儿子尚未成年，因此没有办理房产登记。2005年暑期钟某因回去探望儿子，与其前妻发生争吵，儿子前来劝架致钟某受伤骨折，此后钟某以故意伤害要求法院收回对儿子的房产赠与权。法院经过审理后认为，赠与儿子的房产属于夫妻共同财产，赠与有效，其子可以合法拥有该房产，钟某不能因受到意外伤害而要求解除对儿子的房产赠与。

　　我国的法律也明确规定，一旦赠与行为完成后即可产生法律效率，赠与后的财产是不能随意更改或者消除的，当然以下情形除外：（1）在赠与合同完成后，受赠人有故意侵害赠与人行为举动；（2）受赠人拒不履行法律规定的抚养义务行为；（3）未按照合同规定的要求行使权利和义务的行为。该案例中，钟某所受到的伤害属于意外伤害，并非儿子主观有意伤害，因此解除赠与是无效的。

　　从物形合同解除权行使来看，我国合同法第九十六条虽然规定了合同当事人一方在行使解除权的时候应该通知对方当事人，合同自通知到达对方之日解除，对方有异议的可以申请法院或者仲裁机构来确认解除合同效力[彭诚信.合同解除有关问题探析[J].求是学刊,1996(02).]。可是当前我国的合同法对于当事人提出异议期限并没有做出明确限制，这本身就是一个漏洞。对于物形合同解除权异议的申请期限如果不做出明确限制，那么当事人就极有可能在任何时候都会提出异议，这样一方面将会影响到解除权人行使解除权效力，另一方面对于交易关系也将会造成影响。

　　从损害赔偿来看，我国采用的是直接效果说，要求当事人恢复原状、采取其他补救措施或者赔偿损失。之所以要采取直接效果说是因为其本身是有利于给付人的，采用这样一种方法大多有利于受约人。但是也应该看到目前合同法对于解除的意思还没有做出明确界定，解除究竟是否可以表示撤销，是否可以附条件或者期限，这些内容我国《合同法》并没有做出详细规定。

　　从物形合同解除权消灭来看目前对此还没有做出明确规定，对合同法定解除权消灭原因的规定还是不够完善的。对于受领的给付物不能返还、受领给付物被加工或者被改造的时候，法定解除权是否消灭并没有做出明确规定。此外在法定解除权除斥期间，如果除斥期间过长，法定解除权的效力又是如何。针对这些方面的规定，《合同法》并没有做出详细说明。从上文的分析中就可以看出当前物形合同在解除及损害方面还是存在漏洞的，这些漏洞的存在会对合同当事人合法权益造成损害，因此就应该有效充分的予以解决。

　　一时性服务影响到人们日常生活的方方面面，直接关系到人民群众切身利益。因此对于一时性服务合同的解除及赔偿也应该高度重视。从一时性服务合同的解除条件来看也是以《合同法》第五十二条的规定，适用情形包括：（1）当事人双方中的其中一方，以欺骗或者胁迫另一方强制签订合同，损害国家利益的行为；（2）以“合法的外衣”为幌子，串通他人，私自更改合同，造成他人或者国家利益受到侵害的行为；（3）违反社会公共利益准则，造成对社会利益的危害行为；（4）违反国家行政法律法规和其他法律禁止的行为。一时性服务合同的内容如果具有欺骗性严重影响到了国家、集体或者是第三人利益的时候，此时一时性服务合同就会对整个市场造成严重影响，因此这类情形的合同就是无法成立的，不具备法律效力[王利明.合同无效制度若干思考[J].合同法评论,2014(06).]。

　　对于一时性合同关系的解除必须要以终止合同关系为结果。一时性合同解除的主要目的就是为了尽可能地减少双方损失。合同关系是以合同双方主体的权利义务来作为主要内容的，当权利义务一旦终止之后，主体之间合同关系也就没有支撑其存在继续的理由了[韩世远.情势变更研究——以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试[J].中外法学,2012(02).]。从当前的实际情况来看一时性服务合同在损害赔偿方面还是存在不少漏洞的。具体可以以股权转让合同为例来进行说明。

　　在具体解除股权转让合同之后还需要确定哪些属于股权转让合同尚未履行的，哪些是已经履行的。通过这样的划分来确定终止履行的合同范围。从当前实际情况来看经常容易出现的问题是对于股权是否已经交付及如何返还存在诸多争议。按照《公司法》等相关规定，按照规定转让股权之后，公司就应该办理相关手续，但是还应该看到对于如何确定转让股权却没有做出明确规定。这样必然会引起各种各样的争议。这对于整个工作的开展显然是非常不利的。

　　2010年12月5日，张红朝代郭跃峰同刘艳伟签订股权转让协议，按照合同约定刘艳伟要把自己持有的兴泰煤业公司股权转让给郭跃峰，合同签订之后郭跃峰仅仅支付200万元便接管了兴泰煤业公司，但是并没有办理变更登记，也没有继续付款。合同签订3月之后，XX要求关闭兴泰煤业公司，刘艳伟在郭超期付款之后便与XX签订了《退出关闭协议》并领取补偿款。张红朝、郭跃峰同刘艳伟产生争执。双方诉至法院，刘艳伟要求继续履行合同，郭跃峰反诉要求解除合同。法院审理认为在这种情况下合同目的已经无法实现，因此应解除合同，与此同时郭跃峰也负有责任，因此其所付款项不予退还。在这起案例中股权转让合同部分履行，此时就应该根据合同目的能否实现来判定是否解除股权转让合同。由于合同目的已经无法实现，因此法院判定解除该合同并赔偿相关方损失。

　　还需要注意的是在具体转让过程中人们通常只考虑一般状况，对于股权转让解除后果特殊情况却没有考虑到，这些特殊情况主要包含名义股东股权转让合同解除和瑕疵股权转让合同解除，这两种特殊情形如果不做出明确说明和规定会造成很多纠纷。因此对于这些问题就应该充分考虑。

　　继续性服务合同的解除与赔偿是本文研究的重点，之所以要对此进行深入研究是因为随着第三产业的快速发展，各种新兴服务行业快速兴起并发展。这些新兴服务行业大多是继续性服务，在同消费者签订合同的时候大多采用的是继续性服务合同，由此造成的纠纷也越来越多。在此背景下就需要对继续性服务合同的解除与赔偿进行针对性分析。从当前继续性服务合同解除及赔偿来看存在最为典型的问题就是合同解除条件认定困难，具体而言表现在以下几个方面：

　　(1)消费者满意度难以衡量

　　在继续性服务合同中，是否解除合同关键是要观察消费者满意度。消费者满意度是一个主观概念，对消费者满意度的判定也是非常困难的。在物形合同中解除条件通常能够具体化和明确化，但是在继续性服务合同中往往是以明示或者暗示的所谓满意条款来进行判定。以婚介合同为例，婚介合同是继续性服务合同，婚介合同要求找到优秀对象，婚介所也明示可以提供优秀对象。但是对于究竟何为优秀对象，每个人的判定标准却是不一样的。这样必然会使得人们因为婚介所介绍的对象不符合自己的心理预期从而认为对方没有履行合同从而要求解除双方合同[谢薇,陈小江.合同解除权论要[J].美中法律评论,2011(03).]。在继续性服务合同中消费者满意程度是否能够作为一个准确解除条件，能否作为解除合同的依据是人们需要思考的。

　　冯某是某市别墅区的保安，已过而立之年，家人着急为其寻找对象。冯某对自己另一半的要求较高，为了能够找到称心如意的对象，于2014年3月2日同某婚介公司签订了协议书，该协议书中明确规定，婚介公司有义务按照冯某的要求，针对性的为冯某选择对象不低于十次，同时还要为其开通网上自主征婚功能，服务的最终有效期限是2016年3月1日，冯某则是要为此支付3000元的婚姻介绍服务费。在之后的一段时间内，冯某认为婚介所虽然声称为其找到符合要求的女性，但是几次物色的对象都无法满足冯某的择偶要求，因此冯某要求婚介所把3000元的婚介服务费退还给他，但婚介公司认为已经按照合同内容为其物色相关人人选。双方争执不下，冯某最终把婚介公司起诉至法院，要求解除婚介合同并退还3000元服务费。

　　法院经过审理之后认为婚介公司虽然并未促成冯某同其他女性建立婚恋关系，但是在服务过程中支付了相应的必要费用。从冯某的要求来看法院认为婚介公司并未按照冯某的要求给其选择适合的对象，而且冯某主动放弃婚介公司的服务，最终法院判定双方婚介合同解除，除必要费用1500元以外，婚介公司需要退还1500元服务费用给冯某。在这一案例中满意度就成为判定婚介服务是否合格的关键因素，也是双方争执不下的主要原因。

　　(2)签订条款不明确导致合同解释困难

　　继续性服务合同通常是消费者同经营者签订长期合同，之所以要签订长期合同是因为消费者对服务提供者比较熟悉，服务提供者能够满足消费者的特定服务需求。还有就是特定消费地点，在具体消费服务的过程中消费者经常选择的是离居住地较近的位置，这已经成为消费者同服务机构签订长期继续性服务合同的主要原因。此时如果服务场所一旦发生变更，消费者就极有可能解除合同，因为消费者已经无法享受到之前的便利。这两点因素是导致合同解除的重要原因，可是从继续性服务合同的签订条款来看，当前大部分的类似的继续性服务合同并没有对上述因素进行明确规定[王艳.合同解除制度的比较分析——对我国合同解除制度的阐释[J].社科纵横,2014(06).]。这样必然会导致消费者同经营者产生频繁纠纷。服务合同不规范，缺乏公平性是当前继续性服务合同比较典型的问题。

　　劳务合同是典型的继续性服务合同，从当前实际情况来看劳务合同中派遣工的即时解除权实际上被剥夺，按照相关规定当事人在向用工单位行使即时解除权的时候可以要求获得相应经济补偿，可是从我国现行规定来看用工单位又不能等同于用人单位，这样当事人是无法行使即时解除权的。这在实际上是剥夺了当事人的即时解除权。

　　以实际案例为例，冯某同某劳务派遣公司签订了劳务派遣合同，按照合同约定冯某被派遣至某外资货运公司在华办事处从事管理工作，月工资2000元。2008年冯某被任命为经理，2012年该货运公司以冯某严重违纪为由，把冯某降级为普通货运跟单员，冯某不服向货运公司提出解除劳动合同并赔偿损失的要求。

　　法院经过审理认为货运公司并没有掌握冯某严重违纪的证据，在此背景下对这起案件的处理形成了三种意见。第一种意见认为货运公司在没有任何证据的前提下就单方面变更冯某工作岗位并降低其薪酬属于严重违法行为，因此冯某提出的解除合同的要求是合法的，应予以支持；第二种意见则认为冯某同货运公司之间并没有直接劳动关系，因此冯某不能向货运公司提出解除合同的要求；第三种意见认为货运公司对冯某管理和用工是不符合《劳动合同法》关于临时性、替代性、辅助性规定的。因此从这一点可以判断出冯某同货运公司之间存在劳动关系，因此冯某要求合法。综合考虑这三种意见会发现，第二种意见最为中肯，法院也是按照第二种意见来办理的，可是从这一案例中也可以看出劳动者的即时解除权实际上是被剥夺了。

　　过失性解除合同缺乏完善程序是当前劳务合同比较典型的问题，我国的劳动合同法虽然考虑到了用人单位管理权及劳动者劳动权，但是对于用人单位该如何具体行使解除权却缺乏必要的程序性规定。按照现行规定用人单位在无需预先通知劳动者，也无需向劳动者告知理由的情况下就能够解除劳动合同。这种行为显然同继续性服务合同的基本要求是不一致的。从实际情况来看用人单位往往会以劳动者违反规章制度、失职等理由任意单方解除劳动合同，对此劳动者却并没有被给予公正的告知理由及申辩程序。

　　(3)损害补偿机制不完善

　　当前劳务合同采用的是违约金机制，这种机制通常是用来约束劳动者的，而极少用来约束用人单位行为。这样必然会侵害劳动者利益，产生各种纠纷。当前的立法对于违约金性质及确定违约金原则缺乏明确规定，这样在实际工作中必然会出现用人单位约定高额违约金的情况，通过这种方法来限制劳动者自由流动。这在一定程度上必然会对劳动者利益造成伤害。通过分析就可以看出当前继续性服务合同在解除及损害赔偿方面是存在多种问题的，今后一方面是要完善立法，另外一方面就是要仔细审定继续性服务合同，严格按照审慎原则来签订合同。

　　为了能够更好地解决上述各种类型合同在解除与赔偿方面存在的不足之处就应该充分借鉴国外的先进经验，本文将主要从大陆法系、英美法系、国际法律文本这几个方面来分析如何完善我国相关立法。

　　大陆法系通常指的是以法国、德国为代表的实施成文法典的国家，在这些国家中《德国民法典》和《法国民法典》最为典型和著名[宋旭明,邓叶芬.论合同解除后恢复原状请求权的性质[J].河北法学,2006(10).]。我国是大陆法系国家，从民法体系上来看受德国影响是比较深的。因此本文将重点分析德国合同在解除、损害赔偿方面的相关制度。《德国民法典》对合同的解除损害赔偿做出了明确具体的规定，具体而言它对合同解除事由、解除权行使以及合同解除后果等进行了深入细致的说明，但同时也要看到这些制度其本身也遭到了一定批评[袁小梁.析合同解除的三点争议[J].法律适用,2004(12).]。德国法律几经变化之后逐渐形成了较为完善的制度，下面本文将从合同法定解除条件的构成和解除与损害赔偿这两方面来进行分析。

　　合同法定解除条件的构成。对于具体的条件构成应该按照不同情形来进行针对性分析。如果是在未履行或者是未按照合同履行给付从而解除合同的情形下，当债务人第一次没有履行合同的时候，债权人应该给债务人一个额外时间来让他履行合同。债务人如果在规定的时间内没有达成履行义务，则就可以构成合同解除条件，并申请合法权益补救。

　　对违反附随义务时解除合同的条件构成，在这种情形下要想解除合同就需要使得附随义务会严重影响合同关系基础的信赖关系[徐拥军,徐溯.试论预期违约合同解除后的赔偿责任[J].上海师范大学学报:哲社版,2005(04).]。此时才能够解除合同。按照一般理论当事人违反附随义务原则上债权人是不能够解除合同的，只有出现附随义务影响信赖关系的情况从而导致不能够期待债权人继续合同的情况下才能够解除合同。

　　对于待给付和排除给付义务时的解除合同的条件构成也必须要进行深入分析与思考，按照相关要求在合同订立的过程中如果不存在给付，此时是不会对合同有效性产生影响的，但是也应该看到如果任何人都无法完成的给付，这时就要对给付请求权进行排除。

　　合同的解除及其损害赔偿。在具体对解除及其损害赔偿的规定中，德国对于合同解除采用了直接效果说，按照直接效果说的解释，合同的解除从合同签订的那一刻开始，就已经成立了，这也就意味着合同的履行全过程，解除合同实际上并不存在。按照传统的赔偿法律制度要求来看，赔偿的第一要素就是要先查看合同，如果合同已经解除，那就意味着被侵害人无法获得相应的赔偿申诉。这种规定显然不能够满足人们要求，因此在新形势下对这些规定进行了修改，按照新的理论合同解除并不等同于合同取消，而只是把当事人之间的关系在合同中进行清理。因此新法典就规定合同的解除不妨碍损害赔偿权的请求，即便是解除契约之后仍然能够并行请求损害赔偿[蔡立东.论合同解除制度的重构[J].法制与社会发展,2011(05).]。

　　英美法系指的是实施判例法的国家，其中以英国、X为代表。在英美法系中，英国和X影响最大[董微.合同解除和终止辨析[J].广东社会科学,2011(06).]。因此对于英美法系合同解除及损害赔偿的研究就要以这两个国家为例。英美法系国家中对于合同解除的规定是要比大陆法系国家更为宽泛的。按照要求合同的解除包含履行合同、合同履行受挫、违反合同以及协议解除合同这四种情形[崔建远.合同解除的疑问与释答[J].法学,2015(09).]。根据违约行为是否发生可以把违约分为预期违约和实际违约这两种形式。从实际违约情况来看，是否构成合同解除的条件需要看违约方的行为是否已经触及了对方的解除合同的底线，从本质上导致合同解除已无法避免的行为，如果达到这种程度那么合同解除就必须执行。在具体分析中要注重区分根本违约、重大违约和预期违约这三种不同情形。

　　根本违约。根本违约实际上是对违约严重程度的一种描述，这种违约通常用来表达最严重的违约。根本违约意味着违约行为已经剥夺对方所期待的合同利益[王利明.论根本违约与合同解除的关系[J].中国法学,2015(02).]。一旦出现根本违约的现象，那么另一方可以根据对方的违约行为随时采取必要的解除合同措施，早在19世纪，英国的法律就将合同解除与赔偿制度分为两种不同的条款，一种是条件条款，另外一种是担保条款，条件条款本身就是对根本违约行为的一种解释，如果违约方不履行合同义务，那么另一方就可以认定其根本违约。担保条件是一种次要的、附属性的条款。两种不同条款形式的划分具有非常重要的意义，条件条款和担保条款的区分是会直接影响到违约救济方式的，因此从这一点来看两者差别是非常大的。但是在具体区分的过程中是比较困难。进入20世纪之后英国法院开始不断创新，采用一种中间条款，它是介于条件条款和担保条款之间，违反中间条款通常是根据违反后果来采取不同的救济措施。

　　重大违约。与英国法律不同，X法律采用的是重大违约或者是根本性不履行这一概念[徐纯先.论合同解除权的行使[J].求索,2016(08).]。按照这一概念违约通常是可以分为轻微违约和重大违约这两种形式，合同的解除必须要是在重大违约的前提下才能够进行，即便违约方出现重大的违约行为之后，也需要等待一段时间才能解除合同，期间可以给违约方进行沟通，通知其改变错误行为，或者采取其他补救措施，给予违约方救济的机会，但是这一标准并不适合货物买卖合同。

　　预期违约。预期违约又可以称为先期违约，这一概念指的是在合同有效成立之后履行期到来之前，一方的当事人肯定、明确的表示不履行合同[米新丽.确立消费者后悔权制度的思考[J].消费经济,2012(05).]。预期违约通常包含了两种形态，一种形态就是当事人明确肯定的表示没有条件履行合同义务，这种形态通常会被称之为明示的预期违约；另外一种情形是当事人没有明确声明但是从其客观行为来看却是没有履行义务的。这种情形通常称之为默示的预期违约。由于预期违约的形式不同，因此在具体处理过程中所要采取的措施也是不同的。

　　从明示预期违约的法律构成及其损害赔偿情况来看，要想解除合同就必须要满足以下若干要求：（1）明示违约必须限定于从合同签订到合同履行期结束前的这段有效时期内，如果不在这一时间段之内，此时就明示违约就不适用；（2）在明示违约期限内，违约人必须无条件的，自愿的做出明确的决定；三是当事人所谓的不履行必须要是重大不履行；最后一点是提出不履行之后必须没有法定理由。对于明示预期违约的损害赔偿，英美法系国家通常是赋予了非违约方选择权，对于非违约方而言他可以立即行使诉权来得到救济，同时也可以不理会对方提前毁约的表示而继续维持合同效力，等到实际履行完成之后再来按照实际违约求得补偿。

　　从默示预期违约的法律构成来看，默示预期违约是在违约人既没有履行合同中的法律义务，又没有明确表示继续预期违约的行为，这就需要另一方根据实际情况进行判断其是否能够履行义务。因此在默示预期违约的相关规定中就要求预见必须要具有合理性，判断预见是否合理，通常是要观察其是否具有合理的理由。合理的理由通常指的是债务人经济状况不佳，没有能力履约；商业信用不佳；有违约风险。

　　从损害赔偿的角度来看，英美法系国家在原则上无论是默示预期违约还是明示预期违约其原则是一致的，也就是非违约方可以接受预期违约这一事实从而立即申请法律救济，也可以等到义务履行完成之后再来按照实际违约来请求法院救济[粟娟.合同解除所生损害赔偿研究[J].人民司法应用,2007(02).]。但是从具体救济方式上来看，X法律对默示预期违约的损害赔偿进行了明确规定，按照这些规定当当事人一方提供了充足的证据资料证明对方无法履行合同义务时，那么他就可以要求对方提供正常履约的担保适用措施，且能够在受到其保证之间暂停履行相关义务；对于一方提出的理由是否合理要根据商业标准来进行判定；当另外一方在受到对方提出的正当理由要求之后，如果不能够在30天合理期限内提供履行的适当保证，此时就意味着毁弃合同。

　　对国际法律文本中合同解除损害赔偿的研究也是非常重要的，对这类文本的分析对于我国立法具有借鉴意义。在多年发展中国际相关法律文本对于合同法定解除制度也进行了相关规定。在这些相关规定中把合同解除事由分成了根本违约、一方当事人在不构成根本违约条件下逾额外期限不履行、预期违约这三种情形[J Julian B.McDonnell&Elizabeth J.Coleman,Commercial and Collsumer[J].Warranties chi,2012.]。接下来本文就针对这三种情形来进行深入分析。

　　根本违约。国际法律文本中对于根本违约的界定主要是要看一方当事人违反合同所造成的结果，如果造成的结果使得对方当事人遭受到损害，甚至是导致实际上其本身由合同规定的权利被剥夺，此时就意味着根本违反合同。如果其中一方不能够正确预知另外一方的违约行为，或者站在对立的角度，对方也无法预知自己的违约行为所造成的结果也可构成根本违约。从以上的规定当中可以看出对于根本违约国际法律文本主要是观察违约后果的严重性和违约后果的可预见性，但无论从哪一点来看上述规定都是有一定局限性的，是不利于促进国际交易发展的。

　　逾额外期限不履行。对于这种情形应该进行深入分析，所谓逾额外期限不履行指的是在违约方尚不构成根本违约的前提下，违约方在受害方规定期限内仍然不能够履行义务的情形，在此情形下受害方是可以解除合同的。之所以要规定这样一种情形也是为了给受害方提供一种灵活性。通常情况下对于根本违约的判定是需要充分考虑到各种相关因素的，因此在具体判定过程中通常是非常困难的。在此背景下如果贸然解除合同，其本身极有可能要承担相关责任。因此为了避免这种现象的出现就规定了这种情形，这样实际上将能够为受害方解除合同提供一个可靠的先决步骤。

　　预期违约。国际法律文本也借鉴了英美法系的预期违约制度，按照相关法律文本的规定双方订立合同之后如果是由于以下原因导致一方不能够履行义务的时候，此时另外一方就能够终止履行义务：履行义务能力及信用有严重缺陷；中止履行义务的一方当事人不论是货物发运前还是发运之后都必须要立即通知另一方当事人，另一方当事人必须要对履行义务提供保证[P.S.Atiyah.The Rise and Fall of Freedom of Contract[M].Oxford University Press,1979.]。

　　国际法律文本中的相关规定同英美法系在默示预期违约损害赔偿的基本精神上来看是基本相同的，它们都是以中止履行合同义务来作为重要救济手段。按照相关要求当一方当事人无法履行法律规定的合同义务时，另一方则可以采取同样的措施进行应对，从而降低对自己造成的利益损害，同时还要要求对方采取合理的担保措施进行保障。当违约方根本违反合同的时候，受害方是完全可以认定该合同无效，甚至解除。如果有充足的时间，可以与对方进行协商处理，但同样需要对方采取担保措施。这种手段实际上仍然是例外特别手段，如果有充足的时间让对方提供适当保证仍然为主要救济手段。

　　通过对国外合同解除及损害赔偿制度的分析就会发现，当前国外无论是大陆法系、英美法系还是国际法律文本中的相关规定对于本文的研究都是具有启示与借鉴意义的。

　　通过梳理可以发现德国的合同解除法律制度最为系统和完善，同时程序也较为清晰，德国的民法典还对解除权益形成权性质进行了说明。这种方式虽然能够起到一定作用，但是也应该看到也是存在诸多不足之处的，德国民法典仍然是在违约形态划分的前提下来对违约形态下来规定合同解除的条件构成，通过这样一种方式虽然能够在理论上涵盖所有违约行为，但是对于实际解除过程中的解除事由却没有提出统一规定[Chaeles Fried Contract as Promise:A Theory of Contractual Obligation,Harvard Press,1981.]。

　　从英美法系国家的情况来看，非常重视重大违约。当前X的重大违约如果作为合同解除权的限制条件还是不具有绝对性的，而且从现实操作性上来看其判定标准过于繁琐，没有形成有序的判定标准，正是由于这种复杂性，才导致法官在实际判定过程中不断放大自由裁判权，这无形中增大了违约方通过解除合同的方式来获得损害补偿的行为将会产生诸多障碍，最终会导致其无所适从。总的来看英美法系国家中的根本违约这一概念是具有相对弹性的，在具体判定的过程中需要结合具体案例来进行针对性分析，与此同时还应该看到英美法系国家也给合同解除事由设定了一项统一的判断标准，这种做法是值得我国借鉴的。重点是要能够保证实现准确判断。

　　从国际法律文本的相关规定来看，这些相关规定显然是英美法系和大陆法系相互竞争和妥协而产生的结果，国际法律文本中的相关规定在当前国际社会中扮演着非常重要的角色，有着巨大影响力，这对于我国合同法的制定也是会产生一定影响的。对于我国而言需要借鉴的就是在合同法定解除判定中，我们要合理借鉴国际法律的相关标准，同时结合我国目前的法律现状，制定出适合我国的判定标准。在具体的判定过程中一定要根据违约的性质来定，如果也出现了根本违约行为，那么就可以直接解除合同，反之，受害方就可以给违约方以适当的额外期间来让其履行合同。如果在额外期限内违约方仍然不能够履行自身义务，此时另一方就能够解除合同[Paolisa Nebbia.Unfair Contract Terms in European Law,–A Study in Comparative and EC Law[J].Oxford and

　　Portland Oregon,2007.]。从此时的情况来看违约方虽然并不算是根本违约，但是对于受害方而言履行显然已经不可期待了，此时如果继续容忍违约行为进行最终会对合同目的的实现造成严重影响，因此就必须要解除合同。通过设计这样一种方式主要是为了能够有效权衡双方利益，一方面可以为违约方提供充足的时间来改正，另一方面可以让被侵害方合理保留自己是否解除合同的权利，值得我国借鉴。

　　从上文的分析中可以看出当前物形合同在解除与损害赔偿方面还存在着诸多问题，这些问题的存在将会严重影响到合同当事人的合法权益。因此今后就要采取有效措施来予以应对。解除权制度的设计，一方面是为了能够充分保证当事人合法权益，另外一方面也要能够兼顾鼓励交易、促进市场经济发展的功能[Hugh Collins,Regulating Contracts[M].Oxford University Press,2012.]。解除制度的出台一方面体现的是国家意志，另外一方面也体现了当事人意志，国家意志让当事人意志从原先理想状态转变为现实状态。对于物形合同解除及损害赔偿制度的完善主要是要进一步限定解除权适用范围、法定事由。要能够在控制一些不必要、放任无度的合同解除的同时还能够充分保障当事人解除合同的自由。在解除合同的过程中要在不违反法律强制性规定及社会公序良俗的前提下允许当事人意志优先适用。从法定解除事由来看应该把法律规定的原因更加具体化或者另行约定。如果是要另行约定，此时对于另行约定的原因是不能够过分严于法律规定情形的。此时对于当事人还没有约定的部分，法律仍然是有约束力的。

　　为了能够更加清晰有效地界定物形合同的解除及损害赔偿，应该在合同法中专设解除权一节。在这一节中首先是要对解除权进行定义，要明确所谓解除权指的是合同一方当事人根据法律规定享有的能够在一定条件下使合同关系自始或者向将来消灭的权利。从解除事由来看满足以下五种情形中的一种才能够解除：一是在合同履行期届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务；二是一方延迟履行主要债务并且在经过延长的合理期限内仍然没有履行；三是一方延迟履行义务或者是其他违约行为已经严重影响到合同实现目的；四是遇到不可抗力因素导致合同目的难以实现；最后就是法律规定的其他情形。

　　在这里还需要注意区分合同变更和合同解除这两者的区别。通常情况下合同变更严重情形下是会导致合同解除的。当合同订约之后如果发生重大变更且当事人在预见此种变更情形下不会订立其他内容的合同的时候，此时是可以请求变更合同的。此外如果合同基础重大观念错误的，此时也可以看作变更情势。需要注意的是在物形合同当中合同变更如果不能够实现或者不能够强迫当事人一方变更合同的，此时利益损害方是可以解除合同的。

　　针对解除制度的设计还应该保证法定解除权和约定解除权并存。约定解除的条件通常已经涵盖了上述解除条件，对于约定解除的条件只要是不违法法律法规等强制性规范，那么约定解除条件就是成立的。如果约定解除条件没有涵盖上述解除条件的情况下此时在未涵盖领域，上述规定的解除条件仍然是具有法律效力的。需要注意的是即便是约定的解除条件也是不能够违反公序和良俗原则的。

　　对物形合同解除权的行使进行深入细致地规定是非常重要的，通过对此分析将有助于保证人们的合法权益。在行使解除权的过程中首先是要通知对方，表明合同自通知到达对方的时候就意味着已经解除了。此时如果对方存在异议就可以请求当地的人民法院或者仲裁机构来确认解除是否合法。合同解除具有多重内涵，一重内涵是解除表示是受到欺诈或者胁迫做出的，此时可以向对方表达撤销解除的意思。但是对于提出解除要求的一方而言还必须要有足够证明自身受到欺诈或者胁迫而做出的。另外一种内涵是解除表示的是经过相对人同意的也是可以撤销的，但是从撤销效力来看是不能够对抗第三人的。最后一重内涵指的是解除表示的是可以附停止条件和确定始期。对于法律规定解除合同应该严格按照相关程序来进行办理。

　　对于解除权的行使还应该明确规定或者是双方约定解除权行使期限，应该明确规定在合同期限届满之后当事人如果还没有行使解除权，该权利就会被消灭。对于法律没有规定或者没有约定解除权行使期限的，如果此种情况下经过对方催告之后在合理期限内不行使，此时解除权就会被消灭。还有就是如果当事人约定的解除权行使期限过长，此时过长的部分是没有法律效力的。对于解除权行使期限的规定究竟何种情形算是过长需要由主审法官根据个案情形来自由裁量。在具体裁定过程中如果当事人双方对于约定或者催告的行使期限存在异议，此时就需要通过仲裁机构或者人民法院来确定。

　　为了能够充分保障物形合同中当事人的合法权益，对于损害赔偿机制也应该进行深入分析补充。合同解除过程中如果遇到以下情形之一，法定解除人就需要对受领标的物进行作价偿还，此时其解除权不消灭：一是受领标的物发生减损或者灭失；二是依照所取得的利益性质来返还或者交付被排除的；三是对于受领标的物进行消费、设定负担、让与、加工或者改造的[Michal H whincup.Contract Law and Practice[J].Kluwer Law International,2014.]。做出这样的规定能够详细明确考虑到各种情形，这样将有助于进一步保证合同当事人的权益。需要注意的是当受领标的物发生减损或者灭失的时候，如果是按照规定投入使用之后发生的减损是不在其考虑范围之内的。对于合同中规定对待给付的，在具体计算价值补偿的过程中主要是要以对待给付作为依据；当解除人无法返还所受领标的物的时候，此时另外一方就可以在合同中约定排除解除权。这样做是为了避免造成更大损害。合同解除之后对于那些已经履行的，当事人是可以要求恢复原状或者采取其他补救措施的，如果无法补救则深思要求进行损失赔偿。这样一种制度设计有助于保证各方利益。

　　最后还应该规定解除权是可以抛弃的，要允许解除权人抛弃其解除权，对于法定解除权的抛弃既可以采用明示行为，也可以采用默示行为。在具体工作中需要根据要求来就进行做出合理表达。

　　对一时性服务合同解除及损害赔偿，当前人们研究的还不多。可以借鉴的文章与观点还是非常少的。对于这方面的研究，本文主要是股权转让合同为例详细分析其解除之后的法律后果也就是损害赔偿问题。

　　首先是要对股权是否转让及如何返还来进行分析。对于这一问题，有人认为当股权转让合同生效之后也就意味着发生股权交付效力，此时生效之后就是转让股权后；还有的人认为股权转让合同通常只是转让方赋予受让方的合同权利，也就是以一定的价格受让股权，此时如果受让没有按照约定支付价款，此时就不会发生股权交付的法律效力。如果具有法律效力的话对于转让方而言显然是不公平的，不符合《合同法》所规定的意思自治的精神。

　　本文认为要根据股权转让合同中的具体规定来进行判断，如果合同中已经约定了办理出资证明书、股东名册、章程等事项变更条件和时间，此种情况下在该条件成熟或者是约定时间届满之后才能够发生股权交付的法律效力。在此之前不发生股权交付的法律效力，也就是说转让方仍然是公司股东，享受股东权利。从现实情况来看也会出现有的公司没有向股东出具出资证明书，没有备置股东名册的情况。出现这种情况之后，股权转让合同就应该按照约定来办理章程、股东名称等事项，也就是在条件成熟或者约定时间届满的时候才发生股权交付的法律效力。当股权转让合同中没有约定办理出资证明书等记载事项变更条件或者时间的时候，此时就会被视为股权转让合同生效时即发生股权交付法律效力。总的原则实际上就是具体情况具体分析，结合合同自身的实际情况来进行科学分析。

　　在损害赔偿的过程中则是要注意区分两种特殊情况，这两种特殊情况正如上文所述是名义股东股权转让合同解除和瑕疵股权转让合同解除，这两种情形相对复杂，在实际处理过程中必须要进行谨慎分析与思考。

　　从第一种情形来看，名义股东虽然不是实际出资人，但是无论其是对内还是对外都是由相应凭证来证明自己的身份地位的。当第三人在同其进行股权交易的时候，如果不了解其为名义股东，那么就应该把这一第三人称之为善意第三人。在这种情况下只要合同符合了善意取得的要求就不能够否定该合同的合法性。此时即便是对实际出资人权益造成了损害，要在对实际出资人进行赔偿的也应该是名义股东。在解除此类合同段过程中，只要是没有实际出资人主张该股权属于确认的法律行为的介入，此时合同解除法律效果还是可以等同于普通股权转让合同的。可是当实际出资人主张争议股权权属确认的法律行为成为解除事由或者是有出资人主张权属确认介入的情况，此时都会使得股权转让合同解除的法律后果会变得更为复杂。

　　为了能够有效处理这种情况，当实际出资人主张争议股权权属确认的法律行为已经成为解除时候的时候，此时介入时间的不同将会使得解除后果出现明显差异。当股东确认行为实在合同履行期届满之前介入的，此时受让人的损害赔偿就应该根据预期违约合同解除损害赔偿标准来进行处理。此时名义股东同实际出资人之间的纠纷则应该另案处理。如果实际出资人的股权确认行为是在合同开始履行后完毕前介入的，此时作为善意第三人的受让人一方面既可以坚持合同有效性，同时也可以解除合同向实际出资人返还股权，同时向名义股东来申请孙湃赔偿。对于具体的损害赔偿额度则是要以实际损失为限。

　　瑕疵股权转让也是一个比较典型的情形，对于这种情形也应该进行深入分析。之所以会产生瑕疵股权是因为出资人没有充分出资义务，此时出资人对于标的物的瑕疵是有明显认识的，但是受让人却对标的物瑕疵认识不足。这又可以分为两种情形，一种情形就是在交易前或者交易中知道标的物有瑕疵；另外一种情形就是在交易结束之后仍然不知道标的物是由瑕疵的。针对这两种不同情形其处理方法也是不一样的。

　　如果受让人对标的物存在瑕疵有认识，此时受让人就不能够再以合同标的物有瑕疵为理由来主张合同解除。不仅如此如果执意解除合同的话还必须要承担连带责任。此时如果是由于知情受让人一方原因导致合同解除，那么此时仍然需要按照合同约定利益来进行损害补偿。对于不知情受让人而言，他是基于对标的物完整性的信任而进行交易的，但是事实上存在瑕疵的标的物同没有瑕疵的标的物在价值上是存在差异的。一旦出现这种情况之后此时就决定了在返还股权的过程中必须要补足瑕疵股权价值及约定股权价值之间的差额，这类责任不能够直接附加在不知情受让人身上。如果不加区分的就把差额补足的责任加注在不知情受让人身上，这实际上就相当于变相把瑕疵股权股东的错误转嫁到了不知情受让人身上，这就是对公平交易原则的破坏。因此本文认为在这种情形下受让人对股权编制不应该负责，而是应该直接返还股权，没有必要再来负担合同约定的股权价值来为标准补足差值的义务。做出这样的规定实际上在一定程度上有助于维护市场的秩序。

　　从对继续性服务合同的解除及赔偿制度的分析中可以看出，当前继续性服务合同本身是一种非常典型且应用极为广泛的一种合同。继续性服务合同本身所发挥的影响力越来越大，但是其在具体解除过程中遇到的困难也越来越多。本文详细分析了其当前存在的困难与不足。对于这些困难与不足必须要采取有效应对之道。

　　消费者满意度在继续性服务合同解除过程中扮演着非常重要的角色。消费者满意度能否作为判断合同履行存在瑕疵的依据是人们需要深入思考的一个问题。当前法律以及各地法院对于这一问题还没有形成统一认识。本文认为可以把消费者满意度当作判断合同履行存在瑕疵的依据。有以下几个方面的理由：

　　一是依据继续性服务合同本身的特征，这种合同就是要求一方当事人能够完成对方当事人所需服务或者特定行为[James Gordley&Arthur Taylor Von Mehren,An Introduction to the ComparativeStudy of Private Law:Readings

　　Cases[J].Materials Cambridge University Press,2015.]。继续性服务合同实际上就是要通过服务提供者提供的服务来达到消费者最终期望得到的状态。在这里需要注意瑕疵履行这一概念，所谓瑕疵履行指的是服务提供者虽然履行了合同义务，但是其履行行为效果却没有达到消费者最终期望。按照继续性服务合同的要求服务提供者自身的行为能够达到消费者最终期望才算是全面履行合同。在具体判定是否满足消费者期望的时候通常是要用到消费者满意度这一指标，通过这一指标来进行具体判定。通常情况下把消费者满意度当作判断合同是否全面履行的依据是不会加重服务提供者负担的。

　　二是当前的继续性服务合同大多是格式条款，这种格式条款通常是为了当事人重复使用而实现拟定好的。在签订格式合同的时候多数情况下并没有同对方进行协商，格式条款本身具有附和性和不变性，目前针对格式条款我国还没有形成规范统一的格式，格式条款本身在一定程度上是缺乏公平性的。订立格式条款的过程中通常是经营者单方制定的，对于消费者而言他们只能够统一格式条款内容才能够签订合同。从这一点来看双方本身就处于一个不平等地位。不仅如此，同服务相关的信息在当事人之间也是存在不对称性的。相比于消费者，服务提供者更了解合同对象相关问题，在获取服务信息能力方面也是要远远强于消费者的。信息不对称会使得消费者在信息资源占有方面完全处于劣势。因此此时就需要进一步加强对消费者的法律保护。此时把消费者满意度当作衡量合同履行是否完成的依据也就在情理之中了。从继续性服务合同的标的物质量来看是极其特殊的，这种标的物质将会直接关系到消费者舒适程度或者观赏效果等主观感受。这些主观感受通常只有当事人自己了解，其他人也没有一个具体的可衡量的标准。从这一点来看把消费者满意度看作判断标准也是具有一定合理性的。在具体判定过程中如果是采用严格满意条款规定，此时是会进一步加重消费者在继续性服务合同中所要承担的责任的。

　　三是从继续性服务合同签订的最终目的来看就是为了保证服务提供者能够提供自己合理满意的服务。从实际情况来看社会上固然存在着一批非法获利或者其他目的而故意签订合同的职业打假人士，但是多数都是想通过签订合同来实现一定服务效果，他们多数是以普通消费者来同服务提供者签订合同的。在签订合同的过程中自身舒适度以及对被服务得到的愉悦度等是消费者普遍关注的内容。实际工作中以消费者满意度来衡量服务合同是否完全履行是符合民法中诚实信用的基本原则的。需要进一步明确的时候，在把消费者满意度当作判断合同履行是否存在瑕疵依据的时候，通常是以普通善良的消费者满意度来作为标准的。如果小部分人群滥用权利将会导致满意条款会进行严格化解释，这样就会损害大部分消费者利益，这显然违背了法理基本原则。

　　最后是近些年来消费者的法律意识和维权意识普遍增强，如何维护消费者合法权益，保障个人利益已经成为一项重要议题。从近些年来一系列消费者权益保护行为和活动当中可以看出我国对消费者权益等理念展现出了一定倾斜。把消费者满意度作为衡量服务合同完成依据能够赋予一方当事人单方解除权，这种设计是符合我国国情的。

　　为了能够有效解决继续性服务合同中存在的解除及赔偿困难，今后就要结合实际来采取专门措施。具体工作中对于合同的解除可以从以下两方面入手：

　　一方面就是要把变更服务经营地当作解除合同的条件。从现实条件来看新型服务行业诸如健身场所、洗澡行业等场所通常是选择在居民聚集地区或者是闹市地区，从其消费群体来看主要是附近生活或者是上班居民。因此服务提供者通常是把附近居民当作目标客户群体。消费者在选择特定地进行服务的时候首先是要选择具有便利地理位置的场所，这样选择是为了随时能够进行消费。选择美容美发、健身通常是要选择离家较近的场所。此时消费者同服务机构签订合同就应该包含三项条件：一是服务机构能够提供令消费者满意的服务。二是便利性，较为便利的地理位置因素是消费者选择服务提供者的重要依据；三是服务机构能够提供给消费者以稳定的消费环境，也就是要保证消费的稳定性。如果消费环境经常发生变化就没有稳定的客户群体来进行消费。

　　具体签订合同的过程中，服务提供者如果是利用自身优势把消费者正当预期也就是上述三个条件排除的话，此时就相当于隐瞒了消费者可能要承担的风险。此时也就意味着没有把不利于消费者的内容告知消费者。这样一种行为显然是违背了公平交易原则。因此在具体签订合同的时候必须要包含服务经营场地变更可以作为解除服务合同的条件。这样的规定为了能够有效保证消费者合法利益。

　　另外一方面就是变更服务提供者可以作为解除合同的隐性条款。这主要指的是当特定服务提供者方发生变更之后消费者可以解除合同。通常情况下消费者在享受服务的过程中都会预期得到特定服务提供者提供的服务。从服务提供者角度来看，他们大多会以特定服务提供者来吸引消费者。这样在签订继续性服务合同的过程中实际上隐含的一个内容就能够由特定服务提供者来提供相应服务。如果特定服务提供者离开经营场所，此时消费者就应该具备解除继续性合同的权利。把特定服务提供者变更当作合同解除的隐性条款是符合合同订立原则的，这也是符合双方预期的。

　　对于继续性服务合同的损害赔偿，今后应该进一步扩大惩罚性赔偿范围，要逐步提升惩罚性赔偿额度。惩罚性赔偿制度是新的《消费者权益保护法》提出的一个概念，这一概念原先只是在《食品安全法》中得以应用，近些年来其范围已经逐渐扩大到了所有商业消费活动当中。通过这项规定就是要能够使得消费者能够获得超过其实际损失的赔偿，从而来惩罚及抑制不法商家的商业欺诈行为。

　　从当前我国惩罚性赔偿这一机制来看，虽然在一定程度上能够对消费者起到补偿作用，但是往往会忽略消费者实际维权以及诉讼过程中所要产生的附加成本，这样必然会导致消费者实际赔偿会大打折扣，严重情况下甚至会出现入不敷出的情况。这显然不是法律规则制定者的初衷，最终也会影响到惩罚性赔偿制度持续、有效及满意的实施及被认可。为了能够有效解决这一问题，今后就应该逐步提升惩罚性损害赔偿额度。这样做一方面是为了警示商家合法诚信经营，通过高额的惩罚性赔偿将能够有效震慑商家；另外一方面通过高额惩罚也将有助于抵消消费者维权和诉讼成本。对于具体金额应该提高多少应该是根据具体情况来进行针对性分析，今后应该实行阶梯式惩罚性赔偿制度，对于那些额度较大的惩罚性赔偿额可以保持不变或者增加一倍，对于那些额度较小的惩罚性赔偿额可以增加十倍或者五十倍。

　　劳务合同是典型的继续性服务合同，对于劳务合同中解除与赔偿存在的问题应该进一步加强研究。对于劳务派遣工解除权被剥夺的问题，今后应该恢复劳务派遣工即时解除权。实际工作中如果发现用人方出现违法行为的时候，劳务派遣员工可以向劳务派遣公司提出解除劳动合同或者是向实际用工单位来解除劳动合同。用工单位和用人单位应该连带支付解除劳动合同的经济补偿金。

　　对于违约金规定不完善问题，今后应该明确劳务合同违约金性质，从当前实际情况来看，针对违约金性质当前理论界还是存在争议的，究竟属于惩罚性还是补偿性还没有一致说法。今后对于劳动合同的违约金应该定位为补偿性，其作用是为了弥补违约一方给另一方造成的实际经济损失。对于违约金应该坚持过错相抵、保障劳动者生存、防止损失扩大原则。对于违约金具体数额应该由仲裁委员会或者法院来进行裁定。

　　为了能够充分保证合同当事人权益，今后还应该充分利用最小容忍原则来处理主观恶意。这样才能够最终达到要求，在具体应用之前首先是要明确最小容忍原则的概念。只有充分了解其概念才能够实现科学应用。最小容忍原则是修正合同条款的三大原则之一，从X的经验来看在处理合同条款的时候经常会应用到这一原则。

　　最小容忍原则实际上就是要把合同条款分成可以接受和不可以接受这两部分，把过分的部分去掉之后剩下的就是公平条款，这样即便是合同带有某种程度的偏袒，此时法院也就没有理由再来做更多干预了。对于条款剩余部分也就是那些符合最小容忍原则的条款必须要强制履行。长期以来人们对最小容忍原则的认识存在误区，往往认为采用最小容忍原则会让那些榨取不公平利益的一方免于惩罚，这是一种比较宽容的做法。

　　起初双方签订合同的时候，不使用最合理的条款是非常多的，这种情况普遍存在，他们大多都是出于对自身利益的考虑，而忽视了条款的法律效应，一旦当事人的利益受到侵害时，他们才能够利用合同中的规定来维护自身的权益。合同签订的具体内容，以及法院所参照的条款标准，是法院修改合同的依据，为了能够实现有效处理通常就是要利用最小容忍原则来把过分的条款替在一定程度上进行修改，双方都可以接受的条款。通过这样的处理就能够使得整个合同落入到合法或者合理区间以内。之所以要采用最小容忍原则是因为其有以下两方面优势：

　　一方面是它能够充分保留合同条款对市场优势地位的体现。通过这一原则将能够体现出合同的谈判能力和经济能力而非消解的理念。对于那些由法院作出的填补合同裂缝的条款必须要能够尽可能地体现出了合同当事人在市场地位及经济实力上的差别，即便这样有可能会偏袒强势的一方。之所以提出这样一种观点是因为法律已经规定了合同当事人根据市场能力讨价还价的合理区间，因此在具体修补合同的时候就可以模仿合同当事人互动模式。

　　另外一方面最小容忍原则还能够体现合同当事人之间市场实力的对比情况。合同双方当事人由于市场实力的巨大差异，因而在履行合同义务时，往往不能够依照法律的准则。为了能够解决这一问题法院就应该掐头去尾，把合同中的条款去掉，在合理区间，法律允许范围内利用各自筹码来达成最有利于自己的合同。最小容忍原则从本质意义上来看是符合最小干涉原则的，也就是说能够尽量的让现有合同保持其效力。

　　最小容忍原则可以应用在多个方面，结合本文课题合同解除及损害赔偿来看，重点是要做好合同解除与赔偿的法律问题。部分强制履行的条款适用于那些被法院判定为有失公平或者非法行为之外的内容，当合同中存在无效条款的时候，此时对于那些部分就可以被删除。

　　从当前的履行原则来看，法院可以根据实际情况对合同中的条款进行修改或者删除，避免不平等现象的发生，在维护当事人的合法权益下，进一步拓宽条款的修正范围。需要注意的是，法院在合理修订的基础上，一定要尊重当事人的合理意愿，从而发挥条款的最佳效果。

　　劳动者和雇主之间的劳动合同就像是在填空题，善意的经营权转让，转让方往往常常会要求受让方不参与非法竞争，但由于受到地域等各方面的影响，非法竞争的现象时有发生。空白条款在很大程度上放宽了当事人的限制，他们在一种不受约束的环境下，很难避免不合理结果的发生。即便在经济发达的西方国家，很多地方还一直在延用这种毫无意义的做法，而作为判决机构的法院也不会对条款进行修正。蓝色铅笔规则的方式放松了对当事人的行为约束，就好比法院利用最小容忍原则取代强制条款一样，都给了当事人双方足够的伸缩空间。

　　最小容忍原则在损害赔偿中的应用有助于惩罚主观恶意。补偿性赔款是一个比较典型的概念，可是从当前实际情况来看法律所规定的补偿性条款游走在相当大的合理区间范围内，他从低的的一端（排除额间损失和若干种类可以避免地损失）到高的一端（包含宽泛的将可能预期利润的损失）。通过利用最小容忍原则可以解决强制措施所不能解决的问题，这种方法的优势在于，它不是按照条款中固定的计算平均值或者合理值来进行计量，而是囊括了预期损失范围的最大值，因此适用性更强，有助于进一步提升实际工作水平。

　　最小容忍原则还有激进干预的一面，如果明确了解合同当事人一方存在主观恶意的情况，此时就需要进行激进干预。具体签订合同的过程中如果有人通过恶意手段，修订或者更改合同中的条款，将利益的一方偏向于自己，那么这种主观恶意理应受到从重处罚。此时要采用巨额罚款如高利贷法，要把利率调整到法律允许最高标准上，与此同时对于那些怀有主观恶意的当事人还要除以高额罚款和吊销营业执照。通过采用这样一种措施将能够成功运用最小容忍原则，同时还将能够有效达到调整动机作用。

　　合同的解除是人们关注的焦点，从合同的类型来看它可以分为物形合同、一时性服务合同和继续性服务合同这几种不同类型，从当前的实际情况来看针对这几种不同类型的合同在解除与损害赔偿方面还存在诸多不足，这些不足对合同当事人合法权益造成了损害。为了能够进一步保证良好的市场环境，维持社会公平正义就必须要进一步健全法律法规。本文重点是结合这些不同类型合同的解除与损害赔偿的不足来探讨解决之道，通过本文的研究将能够得到以下结论：

　　不同类型的合同各有其特点。物形合同的标的物是具体货物或者其他看得见摸得着的形式。物形合同的解除与赔偿相对来说比较简单；一时性服务合同指的是标的物为服务或者看不见摸不着的形式一次完成交易的合同；继续性服务合同标的物同一时性服务合同相同，但是是在总给付的前提下还有多个分给付。

　　各种合同在解除与损害赔偿方面各有其不足。物形合同在解除权行使方面并没有对解除权做出明确时间期限限制，这样会导致当事人在任何时候都会提出异议。此外对于解除的意思、解除权的消灭并没有做出明确说明。一时性服务合同的解除与赔偿在相关法律中的规定是非常抽象的。一般的，对于具体特殊情况往往缺少针对性的解决办法，这一点从股权转让合同中就能够看得出来。在继续性服务合同中以消费者满意度作为衡量标准比较主观，此外服务提供者会出现变更场所和特定提供者变更的情况，但是合同中对此却没有进行详细规定，这样必然会产生纠纷。从损害赔偿的角度来看往往是得不偿失。无法满足抵消自身成本。

　　采取针对性措施，健全法律法规。从实际情况来看针对上述各种不同类型合同存在的不足，应该采取有效措施予以应对。对于物形合同解除权相关的各种问题应该专设一节来进行说明，要围绕着解除权行使、解除的意思、解除权期限限制来进行具体说明。对于一时性服务合同则应该从实际出发来进行明确各方面内容，具体到股权转让合同来说应该是区分不同情况来准确定位股权返还方式。对于继续性服务合同一方面是要对服务提供者变更场所、变更特定服务提供者做出明确规定，使其成为合同解除条件；另一方面就是要提升赔偿额度，进行惩罚性赔偿。

　　在此论文完成之际，首先，感谢我的导师周骁男教授在我硕士研究课题的设计、实施和论文撰写过程中对我的悉心指导和帮助。导师严谨的科研思路、实事求是的治学态度、渊博的学识、敬业的精神、对科研工作敏锐的洞察能力是我毕生学习的楷模。在此，对导师三年来对我学术上的精心指导与生活上的关怀表示最崇高的敬意和最衷心的感谢。

　　衷心感谢长春工业大学人文学院老师在学习与生活等方面给予的关心与帮助。

　　感谢在我学习、生活及论文完成过程中给予过我关心和帮助的同学们。

　　感谢我的家人对我学习和工作的大力支持，感谢他们对我的生活无微不至的关怀和照顾!

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