浅析非法医疗广告的认定及主体的法律责任

摘要：该案属行政法律关系范畴。由上海市工商行政管理局“不予立案查处”这一行政行为形成。本案中，行政相对人彭学纯认为行政主体上海市工商行政管理局对其投诉所做的口头答复不予立案的行为构成行政不作为，故向徐汇区人民法院提起行政诉讼，要求被告上海市工商行政管理局履行其法定职责，对上海有限电视台所播出的非法医疗广告进行查处。就案情而言，本案的争点在于：1、如何认定医疗广告。2、上海有限电视台所播放的专题节目是否为医疗广告。3、上海市行政工商管理局所做出的口头答复以及不同意立案查处的行为是否属于行政不作为。
关键词：非法医疗广告；行政不作为；行政法律

　　一、法律争议

本案最主要的争点在于如何认定医疗广告以及上海有限电视台所播放纪录片是否为医疗广告。根据国家工商局和卫生部《医疗广告管理办法》第二条第二款的规定，医疗广告为“医疗机构通过一定媒介或者形式，向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动”。
仅从法条并以构成要素的角度分析，医疗广告的认定需满足主体、客体、客观行为、主观方面四个要件的要求。
首先，医疗广告行为的主体需为“医疗机构”。所谓医疗机构，是指依法定程序设立的从事疾病诊断、治疗活动的卫生机构的总称。其含义在于：一、属依法成立的卫生机构。第二，是从事疾病诊断、治疗活动的卫生机构。医院不仅完整的包括于其内涵之内，更是医疗机构的主要形式。411医院作为该广告的的介绍主体，为该节目提供素材并接受采访，对于广告是知情并至少是默认播出的，就案情梗概而言，此案件事实的认定应是可以达到高度盖然性标准的（所给资料过于不完善）。当符合上述事实时，411医院应当被认定为医疗广告的做出主体。而播出方上海市电视台仅是一种播出媒介。
其次，医疗广告所针对的客体需是社会公众。上述内容作为电视台的专题节目播出，播放对象显然是无法预计数量的不特定主体，于社会公众概念同一。客体也满足于医疗广告的要求。
第三，客观上需是“宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动”。就本案的案情简介描述，“该节目有相当一部分内容是介绍其诊疗方法和疗效，画面上还三次出现411医院名称的特写镜头。反映的信息既有医务人员工作事迹的介绍，又有医务人员医术和医疗专长的介绍”，而根据该节目的主旨，节目本应介绍的是为人民作出贡献的功臣的事迹。但是，该节目对于医术和医疗专长进行了大幅度介绍、对医院名称给予不合理次数的特写镜头，这显然超出了节目本身主旨所应反映的范围而构成了宣传行为，宣传其院长的诊疗方法和疗效，符合医疗广告的客观行为要求。
第四，主观方面。就法条内容，医疗广告作出时医疗机构所持的主观心理态度应是直接故意，至少是间接故意而不可能是过失的。因为从其行为的总体表述来看，医疗机构是在预见后果的前提下主动做出该行为且追求该后果的。本案之中411医院持故意的心理态度。
从主客观、主客体四个要素分析看来，本案之中的纪录片内容符合我国《医疗广告管理办法》第二条第二款所规定的医疗广告范畴。
第二个争点在于该案被告，上海市行政工商管理局所作出的行为是否为行政不作为。所谓行政不作为，是指行政主体对某事项在存在积极行使行政职权的职责和义务时，不履行该义务而导致违法法律规定的状态。现行《行政诉讼法》并未对行政不作为作出具体规定，学理上对其定义也存在不同见解。
第一种观点认为，行政不作为是指“行政机关对相对人的申请拖延履行其法定职责或者不予答复的行为”，该观点将行政不作为仅限定于行政机关程序上消极地不予答复和拖延履行的行为，而对于明示拒绝行为不认为是行政不作为。
第二种观点认为，行政不作为是指“行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，由于其程序上消极地不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行为”。与第一种观点相比，这种观点也将行政不作为限定于行政机关程序上的不予答复和拖延履行。但是作出更详尽的规定：一是行政不作为需行政主体负有作为义务为前提，二是认为行政不作为需要以行为具备履行的可能性为前提。行政主体虽负有作为义务，但不存在履行可能而未履行的，不为行政不作为。三是认为行政不作为应具有行政违法性。行政不作为必定是违法的，违法性是行政不作为的基本特征。
第三种观点认为：“行政不作为就是行政机关消极地不作出一定的动作。它分为方式上的不作为和内容上的不作为两种，方式不为既是形式的不为也是实质上的不为，是不作为，方式有‘为’但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上不为，也是不作为。”“行政不作为结合行政机关所负有的法定作为义务和不作为义务而言，便呈现出合法与不合法两种状态……如果行政机关负有法定的不作为义务，行政机关遵守规定不予作为……是合法的不作为。”据此观点来看，对于程序上的拖延履行和不予答复，包括拒绝授予经营许可证等行为，即明示拒绝的行为，也应当是行政不作为。
仅就法律上的“不作为”本身而言，应当满足1、有作为的义务，2、存在履行的可能，3、应当履行而不履行这三个条件，无论从民法或是刑法上分析不作为，都是以此三个条件的满足作为基础，那么行政法上的“不作为”也不应例外，即无论采取上述何种观点，都至少应满足上述的三个条件。
《中华人民共和国广告法》第六条规定，县级以上人民XX工商行政管理部门是广告监督管理机关。根据广告法的规定，广告的管理和监督是工商行政管理部门的职责之一，据文义解释可知广告的形式和播出是否符合法律规定，如何对非法广告进行处罚等，皆应当为行政工商管理局的职责范畴。法律规定显然可以作为行政机关的义务来源。而前文已经明确，该节目确为医疗广告,对于非法医疗广告，工商局具有法定管辖的义务，也显然具备受理的条件，但却且以口头答复的形式告知不予受理，应当受理而不受理，充分的满足了“不作为”的要素构成。即使工商局存在主观上的判断失误，也不应对不作为的构成产生影响。
同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”法条规定，对于明确属于行政机关法定职责的，法院应作出“履行判决”，可知行政机关先前的不履行行为并不被视为行政作为，否则法院应当作出“撤销判决”并可要求行政机关重新作出行政行为。对于尚需调查的裁量的案件，法院应当判决“重新处理”。此处的“重新处理”不应做“重新作出”理解，即当行政机关具有作为的义务时，处理的结果应当为履行自己的行政行为，当行政机关不具备作为的义务时，则原决定无误不予变更，即当行政机关不具法定职责时，“不予受理”的行为方为行政作为行为。故从法条本身来看，也对当事项本身属于行政机关的法定管理职责内时，其作出的“不予受理”决定也应被视为行政不作为，并不以行政机关的主观态度为转移这一观点作出了支持。
综上所述，该口头答复应被认为是行政不作为。

　　二、案例评析

在全面推进依法治国的形式和简政放权的理念指导之下，XX部门的职能开始从分头分层级推进向纵横联动、协同并进转变；从减少审批向放权、监管、服务并重转变。这意味着XX部门的职能开始多样化，简便化，与之并存的，其自由裁量的幅度也随之增长。在这样的大背景之下，自由裁量权的合理行使成为一个重要的课题。赋予XX部门过大的裁量权，则有可能引发滥用职权，超越职权的后果，而裁量权过于紧束，则势必引发程序繁琐的后果，违反行政法上的高效便民原则。
在行政法上，自由裁量权也称行政裁量权，是行xxx的重要组成部分。行政裁量权在行政处罚轻重，事实情节认定，案件性质的划分上都有着重要的体现。合理的行使行政裁量权，其核心在于对裁量权大小的规范和控制，而要做到对裁量权良好的控制和规范，其重心应置于完善对于行政裁量权的事先控制以及事后监督机制。
所谓行政裁量权的事先控制，是指在赋予行政机关行政职权之时，行政机关的上级主管部门应当已经对行政职权的事项、范围作出了合理的规定。此处的所做出的规定，并非旨在限制行政机关的行xxx，而是应在相关实施办法、文件之中明确就何种事项范围内下级行政机关享有绝对的自由裁量权，何种事项范围内下级行政机关应当依照已有的相关法律法规或是实施办法来行使自由裁量权，在放权的同时防止下级行政机关的裁量权自由化、扩大化。就本案内容，国家行政工商管理局联合卫生部在制定修改《医疗广告管理办法》时对医疗广告的内容、形式、发布程序、申请等均作出了详细的规定，但在条文第四条又赋予了工商局宽泛的自由裁量权，应当说基本做到了在法规层面对医疗广告的管控结合，放权治理。同时，从内容上说，也在《中华人民共和国广告法》调控管理之下。
行政裁量权的事后监督体现在社会监督、行政监督、司法监督三个方面，是指行政行为作出之后，相关监督主体对于行政行为进行督促管理，使之达到既定的效果和目标。行政裁量的事后监督对于行xxx的合理使用起到调整甚至纠错的功能，对于行政主体在实行行政行为之时也存在一定的指引作用。本案之中，起到行政裁量事后监督的主要在于司法监督。完善司法监督机制的基础和重中之重在于确保司法的独立性，司法裁判作为维护权利的最后防线具有终局性的特征，这充分体现了其重要性。而在司法实践之中，司法的独立性通常或多或少的受到行政机关的干扰，从而使判决有失偏颇甚至侵害到公民的权利，不能良好的起到监督作用，使这一最有力的的方式失去原本的作用。所以在完善司法监督机制之时，我们必须摒弃传统中“官官相护”的思想，坚决维护司法的独立性。

　　参考文献

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