论择业自由的障碍

　摘要

择业自由作为一项保障公民生存的基础性权利，各国或是以宪法规范的形式将其明确规定，或是通过宪法诉讼等途径实现实质入宪。但是，我国并未将其明定为宪法的基本权利，学界对择业自由的研究关注度不高，宪法层面保护的缺失使得我国公民在选择职业时无法实现真正的自由，择业自由作为一项未列举的宪法权利在我国尚处于蛰伏状态。

本文意图对择业自由理论探究的缺失进行略微弥补，从基本权利的属性出发,探究择业自由的规范构造。择业自由作为一项基本权利，与公民的人格尊严和财产权具有密切联系，是人格尊严发展的具体形式，同时，择业权利的自由行使往往是财富积累的重要来源之一，而财产权保护着公民行使择业自由权所创造积累的财富。择业自由是现代社会三大自由权的重要内容，与人权保障息息相关，蕴含着重要的客观法秩序和功能，具有重要的宪法地位。但是，出于公共利益的考量和保障其他基本权利的需要，择业自由的行使并非无边界可言，可以对其进行主观和客观条件的限制，这种限制需要遵循法律保留原则、比例原则和正当程序原则。

笔者在关注理论剖析的同时，立足我国实践——对择业自由的现状和司法适用进行梳理，分析我国公民职业选择的真实样态，指出将择业自由权纳入宪法保护层面的必要性。并试图解释劳动权的自由权属性，以期望通过厘清择业自由与劳动权的关系，将择业自由纳入劳动权的保护范围，为实现择业自由宪法层面的保护提供中国式路径。

　关键词：基本权利；择业自由；未列举宪法权利

前言

2018年5月10日，”今后河南人尽量先过滤掉”，这是爱奇艺员工在一封内部邮件备注中写下的内容，面对爱奇艺内部这样隐形的地域歧视，舆论哗然。在网民的一致谴责中，爱奇艺迅速发文道歉，将该名员工辞退。①择业自由不仅是公民人格自主决定权的体现，对于公民个人的生存发展具有重要意义，而且对于社会经济的发展和民主自由的存续有着独特的贡献。因此，大多数国家面对就业中可能存在的因性别、宗教等各种因素而导致的限制，都在宪法上以择业自由条款给予了最高的保护。

在我国，虽然自改革开放以来，我国公民事实上享有越来越广泛的职业选择自由，择业自由已经在事实上成为我国公民享有的一项不可被剥夺的宪法性权利。但是，这一重大变化并没有引起我国法学界的足够关注，择业自由对于公民生存和个性发展的宪法价值，没有得到充分的发掘。在实践中，一方面，由于求职人群远多于职位数量，在一些职位上，常常会隐形添加与职位要求无关的一些限制条件，甚至在某些地方出现了公开的歧视现象；另一方面，一些用人单位为了保护商业秘密而同离职人员签订不适当的竞业禁止条款，都使得择业自由变得“并不自由：近年的公务员乙肝报考歧视案等事件亦表明，对择业自由的保护和研究仅仅停留于民商法层面，无法抵挡来自公权力的伤害。基于此，对于择业自由展开宪法学的规范性分析，并相应结合我国实践，探究其内在属性和价值，显得殊为必要。

　一、择业自由在我国的现状梳理

　　（一）择业自由的定义与诠释

顾名思义，择业自由是指“选择职业的自由”，强调公民在依据自己的才能和意愿自主选择合适的职业时不受不合理干涉的自由，包括辞去某种工作而去选择其他职业的自由，国家不得强迫公民从事某种职业。自由是每个人所追求的最高价值，但是任性无边界的自由会妨害社会公共利益，使得他人无法获得所追寻的自由。择业自由中的“自由”是置身于法治之下的自由，非指任意而为之，自由是法的本质内容，两者相互依存。换言之，无自由即无法律，同时，无法律亦无自由。关于“职业”的概念，韦伯有一个具有代表性的定义:“职业是个人劳务明细化与专门化的结合，且将其作为某种持续性的生计与盈利机会的基础。

择业自由作为一项宪法性权利为大多数成文宪法国家宪法文本所明确规定，在我国宪法文本中却并未将其纳入基本权利的保障范围，仅仅是在《劳动法》和《就业促进法》等下位法规范中予以保护。但是，择业自由是公民不可或缺的宪法性权利，与人格尊严发展密切相关,理应获得宪法层面的保障，仅仅依赖于《劳动法》等部门法来予以保护是缺乏足够保障力度的。

（二）择业自由的桎梏

1.对择业自由的不合理限制

笔者为了探究我国公民在现实生活中是否真的享有了择业自由，择业自由入宪的需求是否迫切，对近年来的相关案例报道进行了整理。以下选取了公民在就业时“不自由”的一些典型事件。

类别事件概况后续影响

户籍就业歧视

2013年4月，南京市人力资源和社会保障电话咨询中心对外招聘电话咨询员，安徽女孩江亚萍只因不是南京户籍而被拒，后江亚萍提起诉讼。双方达成调解协议，南京市鼓楼人力资源服务中心赔偿江亚萍1。1万元人民币。

性别就业歧视

2014年11月，女大学生小郭应聘新东方烹饪学校，但该岗位’限招男性”，法院判决：该行为属于就业性别歧视，小郭的

小郭多次被拒后提起诉讼。平等就业权被侵犯，应获得精神损害抚慰金赔偿。

乙肝就业歧视

2012年，“圆科”公司员工小张在公司的一次体检中被查出乙型肝炎。事后，遭到公司同事排挤和公司老板为难，多次责备其工作质量不合格并劝说其离职，无奈，小张只能被迫签署公司提供的解除劳动合同协议书及离职申请。小张提起诉讼，要求“圆科”公司支付解除劳动合同的经济补偿金。海淀区法院一审判决“圆科”公司向小张支付解除劳动关系的经济补偿金三万余元。

相貌就业歧视

2006年，河南*’大头女孩”秋子获得上海昂立教育投资管理咨询有限公司的工作机会，但是该公司分部认为秋子相貌不佳，不愿履行劳动合同。在劳动部门调解下，双方达成和解，秋子获得一份3年的固定期限劳动合同。

身高就业歧视

洛阳师范学院2014届优秀毕业生海璐璐因身高不足1。2米，在毕业季饱尝求职失败之苦。经过郑州《大河报》的报道，引起广泛关注，海璐璐最终在郑州一公益机构做了一名网络节目的主持人。

孕妇就业歧视

2015年，杭州力武机电有限公司员工黄翠平在二胎政策放开、但《人口与计划生育法》尚未修改情况下生下二孩，公司认为其“超生”将其辞退，黄翠平提起诉讼。判决该公司赔偿黄玲近9万元。

从表格中列举的案件可以看出，现阶段我国公民的择业自由并不是“真正的自由”，除了法律出于公共利益以及特殊职业的需要，可以对公民的择业自由作出适当限制，例如从事法律、医学等专业性要求高的行业需要相应资质。这种限制应当有正当性基础，并遵循相应的合法性原则。同时，公民的择业自由权受限不仅存在于法人或非法人企业的招聘，在国家公务员招考过程中也可能存在类似的就业歧视，公民的择业自由权利无法得到充分保障。2003年，安徽芜湖青年张先著提起诉讼的“中国乙肝歧视第一案”，在全国引起强烈反响，虽然国家有关部门后续规定了在公民入学、就业体检中不得要求进行乙肝项目检测，极大程度上充分保护了公民的合法权益。但是在现实生活中，乙肝歧视案在多年后仍然备受关注，如表格中列举的案件一般，企业在招聘录用人员时，有时仍会利用自己的优势地位，在应聘者不知情的情况下进行乙肝项目的检测，并可能以其他缘由拒绝录取。

在中国公务员局颁发的《2018年公务员录用体检通用标准（试行）》版本中规定了很多体检不合格情形，其中糖尿病也是一项指标。根据最新的《中国成人糖尿病流行与控制现状》调查研究显示，中国成人糖尿病患病率为11。6%,糖尿病前期人群达50。1%,糖尿病已然成为了我国最为重要的公共卫生问题之一。在此情况下，对糖尿病人不分具体情形而一概作为体检不合格、不予录取的理由是否合理？全国政协委员、北京朝阳糖尿病医院院长王执礼认为，对糖尿病患者不分患病的具体程度情形，而是直接将糖尿病作为公务员不予录取的一项指标十分不妥，应进行合理调整:“很多青年糖尿病患者如果能进行科学的治疗，能同普通人一样健康成长，得以正常工作。”

2.“不自由”的问题核心

在上述典型案例之外，还有很多择业不自由的情形因欠缺报道而尚未进入公众视野，公民在面对职业选择时，年龄、性别、户籍等要求屡见不鲜，一种“司空见惯”的心理让我们对于身边存在的择业不自由现象有时较为漠然。像江亚萍一样能为了一份心仪而不得的工作愿意花费15个月的时间去追求平等的实为少数，更多的人选择妥协，缺乏去较真的时间与精力。个案的力量终究是有限的，需要国家从根本上重视公民的择业自由权，使得该项权利获得一种神圣不可侵犯性。

我国宪法未明确规定公民的择业自由，对该项权利的保护需要借助《劳动合同法》中规定的就业平等权，对择业自由权欠缺宪法保护。公权力机关在制定相关的录用标准或者设置职业的许可条件时，对保障公民择业自由该项权利的关注度不高。相关的社会团体等在制定人员录取标准时，依据其雇主的优势地位，可能更多地从自身的喜好出发，设置种种不合理的门槛，使得符合岗位实质要求的人才却由于一些不合理的要求而无法充分行使选择职业的自由。在遇到就业歧视的事件时，公民更多地求助于《劳动合同法》的保障，并未想到将自己选择职业的权利上升到宪法权利的高度。择业自由权具有浓烈的自由权属性，而这种自由权属性决定了公民的该项权利对国家公权力的侵害具有防御和抵抗功能。

（三）择业自由在中国司法裁判中的援用现状

虽然许多涉及职业选择自由的案件是通过就业歧视等途径解决，但是也有部分司法判决以择业自由为判决理由进行了裁判。

1.案件的收集和总体状况

笔者在中国裁判文书网上以“择业自由”为关键词进行全文搜索，时间点截止至2019年2月20日，获得初步案件298件，其中“择业自由”一词绝大多数出现于劳动者一方的主张中；在此范围内，笔者进一步以“宪法+择业自由”进行全文搜索，获得案件31件，经过进一步筛选，从中整理出在法院判决理由中出现’择业自由”的8件案例。

2.裁判说理过于”简约化”

在我国《宪法》并未将“择业自由”抑或“职业自由”明确规定为宪法基本权利的情况下，在上述多数案例中，法官已经直接将这些权利宣称为“受宪法保护”，“基本人权”,“公民基本权利”，缺乏对这些新权利确认的论证和解释过程。在有的案例中，法官是将“择业自由”视为“劳动权”所包含的部分，但是从宪法规范文本上看，我国《宪法》第42条明确规定了国家应该承担的义务和公民所享有的权利，即公民的劳动保护权、获得劳动报酬权和职业培训权，并未涉及公民的择业自由权。①公民的择业自由如何被纳入了宪法学上劳动权的保护范围，法官在司法裁判中并未对此作出解释，这种当然性的意义涵盖缺乏说服力，甚至有法官“造法”之虞。我国不存在宪法诉讼，宪法的基本权利尚未具有付诸司法实践的成功先例，而对于这些新型未列举宪法权利，法院却在没有论证其为宪法权利以及是否能适用于司法实践的情况下直接适用于案件裁判，裁判说理过于简约化。

3.宪法权利的“第三人效力问题”

基本权利对私法效力的理论起源于德国，被称为“第三人效力”理论，第三者效力是指宪法基本权利对第三者（国家对人民关系外之第三者，亦即私人对私人间），在何种范围及以何种方式发生效力。德国的“第三人效力理论”存在三种不同的学说：直接效力说，间接效力说和由针对国家的权利作为中介的水平效力说，其中的主流观点是间接效力说，即宪法性权利作为“价值决定”，直接影响的是对私法性权利的解释，但是具体适用于每个案件的私法规范仍然是私法规范，据此而确定的权利和义务依旧属于私法上的权利和义务。宪法主要是调整个人和国家公权力、国家公权力之间的关系，而民法等主要是调整私法主体之间平等的法律关系，调整对象上的差异决定了两者的法律规范不能混淆适用，宪法规范不能直接当然地作为民事案件的裁判依据。冏在我国司法实践中，最高人民法院于2016年6月28日发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》作出以下规定:“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”在此明确了法官不得以宪法条文作为案件的裁判依据，宪法体现的原则和精神仅可以适用于说理部分的支撑。但是在上述案件中，有的法院直接地将择业自由视作一项宪法基本权利，缺乏新权利的证成过程，并直接以此为裁判理由，抑或直接将宪法上的劳动权作为裁判依据，这些做法有公私法混用之嫌。

4.司法实践中的启示

法官在裁判文书中直接将择业自由作为公民的一项宪法性权利，抑或将宪法中的劳动权条款理解为对择业自由的当然涵盖，其本质目的是为案件中特定的民事法律规范之适用提供理论依据，增强裁判说理之力度。尽管在上述的裁判文书中，法官对于宪法规范的理解和解释过于简约，缺乏对择业自由作为一项宪法基本权利的论证，对择业自由和劳动权之间的关系阐述不足，但是在本质上反映了我国司法实践对于宪法适用的能动态度和积极尝试。

虽然法院在司法实践中直接以择业自由作为裁判说理依据尚有多处不妥，但是也从侧面说明在法官心中，择业自由已经成为了我国公民不可或缺的一项基本权利，需要上升到宪法的高度进行保护。在19世纪末期，由于大企业、大公会和大众媒体等大规模组织和社会团体的出现，使得“社会权力”对私人人权的侵害成为亟待解决之问题，处于强势地位的一方私主体对于弱者人权侵害的宪法问题由此产生，即宪法权利的“第三人效力问题：

由于立宪主义事实的缺失，我国当下的宪法及基本权利更多地只是发挥观念宣示或对生活的间接指导作用。雇主和雇员在法律上的地位应是平等的，但在现实生活中，由于雇主拥有更多资源，更多时候处于一种优势支配地位，并可能利用这种优势地位对公民的职业选择、劳动权、生命健康权造成侵害，面对这种私人之间对基本权利可能造成的不平等侵犯，宪法是否能间接适用是我国宪法学者在宪法学的发展路径上亟需解决的另一大问题。笔者认为可以借鉴德国第三人效力理论中的间接效力说，宪法规范直接影响对私法权利的解释，而在具体案件的适用中仍然是私法上的权利与义务。

　二、择业自由：一项未列举宪法权利

择业自由是一项未列举宪法权利，而一项新权利的证成需要以某种“融贯性”原则或实质理论为基础，作为该主张的论据。在公法领域，人格尊严是基本权利价值体系的核心，保障人权的基础性原理正是在论证择业自由为未列举宪法权利的过程中发挥了“实质论据”的作用。

　（一）基本权利的双重属性

基本权利是个人的基本权利，又称人权、基本权利或者基本权，泛指有关平等权、自由权、参XXX、社会权等一切个别人权的总称。

在宪法成文主义国家，基于法的不完满性和开放性，一般均认为宪法条文所明确列举的权利并非囊括了所有的人权。即78对于基本人权的概念理解，随着人权思想的历史变化、人权谱典的历史变迁以及人权保障方式的不同而有所不同。但不可否认的是，基本权利系一个人生存之必需且其核心为永久不可侵害之权利,具有固有性、不可侵害性及普遍性的特性，宪法上之基本人权，不但有主观的权利，亦有客观法规范。

基本权利是一个动态的发展体系，不应是一潭静止的腐水。立基于此，在宪法成文法主义国家，制宪者在制定宪法的时候，应将当时社会上最为迫切、最为需要受到保护的权利列入宪法的保护范围；另一方面，基于法的不完满性和开放性，相应地也需要保护宪法基本权利的开放性结构。许多国家在宪法文本中明确规定了“概括性人权保障条款”，①这种概括式的人权保障方式往往需要通过违宪审查机关在宪法纠纷解决中对于涉及人权基本保障但又未被宪法文本明确规定的基本权利予以确认。一言以蔽之，宪法对基本人权所给予的保障，并非仅限于宪法文本明确列举的权利，对于未列举的宪法权利亦应当给予同样的尊重与保障。

“基本权利的双重属性”的语词起源和规范起源都来自德国，基本权利作为可请求的“主观权利”的规范依据，即为《联邦德国基本法》第19条第四款，该款规定了公民在权利受到公权力的不法侵害时，可以向法院寻求救济。基本权利作为“客观法”在基本法上的直接依据是第1条第3款，该款关于基本权利对立法、司法和行政的约束力进行了明确。在基本法的规定之外，联邦宪法法院在诉讼实践中通过一系列判决对基本权利的双重属性予以强调，如1958年的吕特判决和1975年的第二次堕胎判决。

1.主观权利

（1）防御权功能

在防御权功能下，基本权利意味着个人得以排除非法干预的自由权，“真正的基本权利实质是享有充分自由的个人权利，是能与国家相对抗的防御权。个人能够要求国家尊重自己的基本权利，不得逾越基本权利的保护范围，此时公民个人拥有要求国家不作为或者要求国家承担容忍义务的不作为请求权。当国家权利侵犯了基本权利时，个人可予以对抗，要求国家停止侵害，消除影响甚至予以赔偿，此时个人拥有要求国家停止侵害的请求权。这两种请求权都体现了个人相对于国家而言的消极色彩。

（2）受益权功能

受益权功能是与社会法治国理念相适应的基本权利功能。社会法治国理念是法治国与社会国的结合，国家要积极介入社会生活，对每个人都负有生存保障义务，根据正义原则分配经济资源，维护社会公平正义。在个人和国家的关系上，个人请求国家不作为或者停止侵害无法适应社会国需要，应当允许个人向国家提出改善个人状况，享有社会资源，获得物质保障，形成更好社会关系方面的请求。这一给付请求权体现了个人相对于国家而言的积极色彩。

2.客观法秩序

在吕特判决中，宪法法院又接着说明了基本权利具备客观法的性质：基本权利作为整体，蕴含着整个社会共同体的客观价值秩序，该价值秩序使得基本权利的实效性得到提升。基本权利所蕴含的客观价值秩序强调社会共同体中所有人的尊严与个性发展，应是宪法的基本决定，并能够影响所有的法领域，为立法、行政和司法建构了最终的行为准则与驱动力。

从上述法院的阐释可以知道，基本权利作为“客观法秩序”的基础性含义是：基本权利不仅是公民个人的权利，而且基于社会共同体的利益确立了一种社会价值秩序，这种客观法价值秩序只涉及对国家公权力机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权。其阐述推理的思路为：首先，基本权利不仅是个人的权利，也是整个社会共同的价值基础，基本权利的影响力涉及法的一切领域，社会生活应在基本权利的价值基础上进行；其次，基本权利为国家立法、行政和司法提供行为依据，基本权利需要通过国家权力的运作对社会生活产生影响，而立法权、行XXX、司法权都受到基本权利的约束，国家公权力机关需要运用一切可能的手段去促进和保障基本权利的实现；再次，国家需要提供实质性的前提以保障公民基本权利得以实现，仅仅依靠“主观权利”的内涵、排除国家的不当干预并不能真正地实现基本权利的有效保障，还需要国家提供实质性的前提条件，例如,“客观法秩序”的内涵要求立法机关通过制定细化相应的法律规定使得基本权利实现的前提条件予以完备。

主观权利与客观规范的关联在于：基本权利是权利人就其具体各项的权利内容对义务人享有的一种权利。例如我国学龄儿童有依据《宪法》第46条要求国家给予公民教育的权利，对负义务的国家而言，《宪法》第46条也是其应当遵守的客观规范或法。①基本权利的主观权利属性是对其作为“个人权利”可以被公民个人得以主张的强调，而客观法秩序属性是对于基本权利本身可以约束国家公权力的强调。

（二）择业自由的主观权利面向

公民享有择业自由，其在依据自己的才能和意愿自主选择合适的职业时不受不合理干涉，可以自由地辞去某种工作而去选择其他职业，不受强迫。为了保障公民的择业自由，除了免受国家不当干预，还需要国家提供积极的保障义务，建立自由的职业介绍制度，为公民提供选择职业的阳光通道，提供相应的职业培训和指导，充分保障就业。许多国家宪法都规定国家在保障职业自由时的责任，并在部门法特别是关于劳动保障的法律中都作了详细具体的规定，使择业自由更加具体化。

1.择业自由的主体

（1）权利主体

自然人是最主要的人权主体，自然人可以分为公民、外国人和无国籍人。但是否自然人均能享受到所有的人权，这就涉及宪法上的一个传统话题，即人权主体是否限于具有公民身份者。

就人权内涵的发展以及人权在实定法上的表现形态而言，理论上可以将人权分为“普遍性人权”和“公民权”两类。Z普遍性人权是指不分国籍、凡是自然人就能享有的人权，是一种人之为人的权利；而公民权只限于具有公民身份的自然人才能享有的权利。这可以从各种人权的本质内涵中得到解释，每一项人权都有其特定的、所欲保护的法益。从人权所欲保护的法益看，有些法益的内涵直接来源于自然人的属性，比如生命、身体、信仰等；另一些则和人性无关，而是形成于国家的经济、政治环境中的利益。这些利益的存在往往依赖于一定的制度前提，例如，选举权就无法离开一个国家特定的选举制度。既然前一种人权所欲保护的法益属于人性的需要，那么对于这些利益实施保护的人权类型就应当是所有的自然人都能享有的权利，即普遍性的人权；一般而言，生命权、人身自由、思想和良心的自由、表达自由等人权类型即属此类。而那些不同于自然人属性的利益，由于是在特定的经济、政治条件下形成的，这些经济、政治条件就意味着国家和所属人民之间权利义务的关联性，因而这种类型的法益只有具有一国公民身份者才能主张，以这些法益为保障对象的人权类型就属于公民权；选举权、被选举权、担任国家公职的权利乃至一定的社会福利权等都属于此类。

择业自由与人格尊严密切相关，大多数人都需要通过职业来维系个人的生存与发展，择业自由所欲保护的法益是公民能自主决定所从事的职业，免于国家的不当干预，由其自然人的属性决定。因此，一般的择业自由权为一国的所有公民享有，通常使用“所有人”、“人人”、“任何人”等词语；对于外国人采取有限制的平等原则或者对等原则；对某些具体职业的择业自由权之享有主体有所限制，即只能为特殊的主体享有。

（2）义务主体

择业自由是公民享有的一项宪法性权利，其主要是针对国家所享有的权利，除了国家之外的第三人，诸如社会团体或者个人是否也是择业自由的义务主体，即涉及择业自由的第三人效力问题。

具体到择业自由这一宪法权利来说，在私法关系中可能侵害择业自由的情形首推劳动合同中的竞业禁止条款。我国的《劳动合同法》中规定竞业禁止的人员限制在用人单位的高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且期限不得超过两年。此外，竞业禁止条款的是为了防止在劳动关系终止后，雇员利用其在工作中获取的商业秘密和技术秘密经营雇主同类业务，损害雇主利益，进而影响市场经济秩序。但是竞业禁止条款亦限制了劳动者利用其在工作经验中获得的相关知识和技能在其擅长的领域另行择业的自由，因此，用人单位应给予劳动者经济补偿，这也是竞业禁止协议生效的前提。

2.择业自由的请求内容

以德国联邦宪法法院的宪法实践为例，针对德国《基本法》第12条第1项，联邦宪法法院在“药房案”判决中分别对“选择职业”行为中的“职业”与“选择”进行了解释。择业自由不仅关乎个人生存发展与人格尊严，而且对社会经济亦有重要意义，德国联邦宪法法院认为“职业”的概念应当为宽容的解释:“它不仅包括传统的、由法律进行规定的职业，还包括个人自由选择的，并不典型（但被许可的）活动，而从这些活动中，原来的’职业形象’可能会获得更新。”丽在此，职业的概念被界定为个人为生存之基础所从事的某项活动，既可以是独立的，如选择开设药店；也可以是依赖性职业活动，如受雇他人作为药剂师，这两种形式都具有自身的社会意义。换言之，“职业”内涵本身具有开放性，其具体范围随着社会的发展而处于一种“更新”状态，无论该项职业是否具有独立性抑或是否典型，亦无论从客观上是否实现了对社会有所贡献，只要公民为个人之生存与发展在一段时间选择从事某项活动，而该项活动不会危害社会公共利益即属于《基本法》第12条所保护之“职业”。“选择”亦不仅仅单纯包括对某项职业的选择，在独立性的职业和依赖性的职业之间的转换，亦构成对职业的选择。

择业自由的主要内容涉及以下几个方面：（1）何时择业的自由。公民可以自主决定在什么时间进行职业的选择。但是，国家出于对特殊群体的保护，例如儿童和老人，各国法律一般都有童工使用禁止和退休年龄的规定，因此除了特殊工种，职业选择一般限定在最低就业年龄和退休年龄之间进行。公民能够从事某项职业是需要其具有相应的劳动能力，而这决定了公民择业时间方面的自由应是有界限的，择业自由的前提是需要达到相应的年龄，需要该公民具备相应的劳动能力。同样地，对于已经达到相应劳动行为能力要求的公民来说，何时择业原则上应该是自由的，国家不能随意设置时限。（2）何地择业的自由。工作的地点影响着公民对职业的选择，依据个人意志自主选择工作的地点是择业自由的应有之意,不应受到户籍、居住地址的限制。（3）选择何种职业的自由。口公民可以根据自身的才干和特质自主选择合适的职业，在公民参与职业选择的申请过程中，国家不能随意设置针对特定人的禁止性规定。唯有基于维护社会共同体利益的考量，遵循相应的合法性原则，设置对所有申请人平等适用的职业许可条件方才允许。

面对择业自由的内涵是否包括公民不选择职业的自由，即反向择业自由，在理论和实践中存在争议。笔者认为择业自由作为一项未列举宪法性权利，其主要目的是保护公民个人能够自主决定职业的选择，免受来自国家的不法干涉，免于国家对公民从事某种职业的强迫，强调对公民选择职业这种积极意义上的行为进行保护。公民不选择职业自然不会受到限制，如果不择业反而受到强迫，可以诉诸一般人身条款。

　（三）择业自由的客观法面向

1.择业自由蕴含的客观法秩序

基本权利价值体系不仅可以作为整体而构成社会的“客观价值秩序”，而且其中的每一种基本权利都有其所代表的人们对于人权保障的追求内涵，蕴含着某种”客观价值：在阿列克西看来，基本权利本身蕴含的客观价值可通过对该项基本权利的“三重抽象”提炼出来，在经过“三重抽象”之后，可获得一个最终的善，而该最终的善可以对整个法律秩序有放射效力。择业自由所蕴含的客观价值秩序是公民得依据自身才能、爱好自主选择适合自己的职业，包括辞去某种职业而选择其他职业的自由，不受非法干涉，不受国家强迫，其最终的善是选择职业的自由。

2.择业自由的客观法功能

择业自由既是一项对抗国家及其他公权力主体干涉或侵害的“主观防御权”，要求国家不作为的消极权利，也具有“客观价值秩序”功能，国家应当积极地保障公民的择业自由，在制度、组织和程序等方面采取积极举措，这是择业自由权的应有之意。择业自由的客观法面向应当包括以下内容：

（1）制度性保障

制度性保障的概念最早由德国公法学者施密特提出，其最初的目的是为了将“制度”和“基本权利”相区分，与现代的“制度性保障”的目的已经完全不同，现代“制度性保障”则是基本权利具备很强的实效性前提下，进一步加强基本权利效力的_种理论。

各国普遍建立了对立法进行合宪性审查的相关制度，宪法上的基本权利规范已经对于公权力有了绝对约束力，基本权利已不仅仅是纲领性的条款。制度性保障要求将择业自由该项基本权利作为个人权利保障之外，再将其作为制度予以保障，强化其实效性。换言之，立法机关需要积极地通过制定法律来建立制度，进一步明确择业自由的具体内涵。

（2）组织和程序保障

基本权利需要以一定的组织和程序为依托才能保障公民的相应权益之实现，因此，择业自由的“客观价值秩序”功能之一即为要求国家提供这种组织和程序上的保障。择业自由往往需要依赖于法人、非法人等社会团体组织，如果法人和非法人组织都是由雇主操纵决定，那么公民的择业自由无法得到充分实现。在这类情况下，特定的“组织”对于择业自由权利的实现就显得尤为重要，比如建立“工会组织”等与雇主进行团体交涉。因此，国家在建立制度时，应当规定择业自由权相对应的组织如何组建，以此给予公民选择职业时以组织上的保障。同样地，程序的保障也十分重要，如果立法机关仅仅规定了择业自由的内涵而没有规定权利受到侵害时如何寻求司法救济，择业自由的保护只能是一纸空文。因此，择业自由的客观法秩序要求国家负有此项义务：在制定相关制度时，应该提供有助于公民充分行使基本权利的程序

（3）国家的保护义务

从广义上来说，基本权利的“客观价值秩序”功能要求国家在制度、组织和程序等方面履行保护义务；从狭义的概念上看，国家的保护义务在此仅要求国家直接保护公民免于第三方的侵害，这种义务的履行方式也依赖于立法。同时，在一些情况下，行政机关和司法机关也被认为是该项保护义务的承担者，主要有刑法上的保护、警察法上的保护和免受外国侵害等。在择业自由权利之下，公民的择业自由可能受到国家以外主体的侵害，客观法秩序功能要求国家通过制定刑事法律，规定某些侵害择业自由权的行为是犯罪行为，以此保护公民免受侵害。观加例如刑法规定了“强迫职工劳动罪”等可能侵犯公民择业自由的犯罪行为，就是在履行国家保护择业自由等基本权利的义务。当择业自由的基本权利受到严重侵扰时，也可以寻求警察法的帮助。

主观权利注重国家和个人的关系，强调基本权利作为个人权利的意义，赋予个人以请求权，国家必须按照公民的请求予以作为或者不作为；而客观价值秩序理论则强调基本权利是整个社会的共同价值基础，以整体予以保护，使得所有人的基本权利在相互协调之下达到整体效果的最大化。在此过程中，国家只是被抽象地科以保护基本权利的义务，公权力机关可以自行选择具体采取的保障措施，并不存在相对应的权利主体。择业自由权作为一项自由权，其最重要的功能就是主观防御，如果国家的某项行为（例如某项法律）侵害了这项自由，公民可以通过提起宪法诉讼等方式进行侵害排除。同时，国家为了保障公民的择业自由，可能需要建立一套组织性措施以及某些制度性保障，这对于公民在实质上享有择业自由具有重要意义，但对于国家的这项“客观法上的义务”，公民不得依据自己的主观意愿直接要求国家以某种方式建立这些制度。

　三、择业自由与劳动权的关系

　　（一）择业自由：一项非真正未列举权利

我国X地区学者李震山教授对未列举宪法权利作了经典的分类:“非真正之未列举权”’半真正之未列举权”‘真正未列举权：所谓“非真正之未列举权：是指宪法并没有明确规定某种权利的名称，但是在实质上可能已经在宪法明确列举的自由权利之保障范围内。如我国台灣地区“宪法”并未规定“研究自由”，但是规定有“讲学自由；通过大法官释字第380号对“讲学自由”的解释:“宪法’第11条关于讲学自由之规定……就大学教育而言，应包含研究自由、教学自由及学习自由等事项”，以文义解释的方法确认了“讲学自由”这一新型权利。因此，对于“非真正之未列举权利：可以通过法官释法，以宪法已经确认的权利规范为依据进行推导论证得出某项新的权利。择业自由在我国宪法文本中并未明确规定，从表面上看，属于未列举宪法权利。然而，择业自由是劳动权行使的重要前提，虽然劳动权是要求国家积极帮助公民实现获得劳动的机会，但是劳动权也应当意味着公民拥有自主选择职业、不受强迫的自由。因此，正如许多成文宪法国家将择业自由规定在劳动权条款中一样，择业自由理应是劳动权内涵应有之义，是劳动权概念的重要组成部分。可以从劳动权的概念中进行推导论证，理应属于我国宪法上一项“非真正未列举权利”。

（二）两者的关系

笔者认为择业自由与劳动权都同人格尊严和财产权息息相关，而择业自由作为一项自由权，劳动权则具有强烈的社会权属性，虽然两者从原理上不应是包含关系，但是上述学者的研究表明择业自由是最初的劳动自由之内涵，而随着社会的发展，劳动权的行使需要国家积极履行保障义务，社会权属性日益增强，甚至成为劳动权最主要的属性。国家对劳动权的积极保障义务并不是意味着劳动者的劳动自由被剥夺，而是更好地去保障劳动自由。仍不可否认的是，择业自由是劳动者充分行使劳动权的必要条件，在计划经济时代,国家对于劳动者使用劳动力的地点、方式等都进行了安排，而这种看似无微不至的保障实则剥夺了劳动者的劳动自由，劳动者不享有选择职业的自由。随着现代社会市场经济的发展，自由权和社会权也出现了交融的需求，择业自由可谓是劳动权充分行使的起始，择业自由可以尝试着被纳入劳动权的保障范围。

（三）与劳动法上劳动权的区别

宪法作为我国根本大法，是劳动法的上位法，劳动法的制定主要是以宪法文本中劳动权的客观规范为依据，劳动法上的劳动权是宪法上劳动权内涵的具体化。宪法劳动权作为一项宪法权利，调整公民与国家之间的权利义务关系，是劳动者当然享有的权利，其作为权利主体，可以请求国家积极地创造条件保障个人劳动权的实现；国家作为义务主体，应当积极地进行保障劳动者权益的相关立法工作,建立相应的组织和程序保障，为劳动者提供充分的就业机会；同时，这种权利是抽象的，公民无法在失业时直接依据宪法上的劳动权条款要求国家为自己提供劳动机会。大多数劳动者使用自己的劳动力获得生存资料是需要与外界的物质资料相结合，依附他人、社会团体等对自身劳动力的雇佣，此时，雇主往往因其所拥有的物质资料而处于强势地位，劳动者的劳动权可能遭受来自国家以外的第三方之不法侵害，劳动者可以行使劳动法意义上的劳动权对不法侵害进行防御，劳动法意义上的劳动权即基于劳动者和雇主签订的劳动合同而产生，调整私人主体之间的劳动关系。

　（四）劳动权具有双重属性

择业自由并未被我国宪法明确纳入基本权利的保护范围，但是基于对其他国家（地区）宪法文本的考察，有些国家（地区）的宪法虽然并未规定择业自由,但是规定了劳动权,并且明确将择业自由包含在劳动权之中。那么我国宪法上的劳动权是否也是择业自由的一种表达方式呢？笔者认为择业自由属于一种自由权，劳动权能否从中解释出自由权的属性则是回应该问题的关键。

劳动权性质的解读应当围绕宪法劳动权条款的规范文本进行，需要运用相应的解释技术从中解读出规范的内涵，为劳动权的双重属性提供文本上的正当性从前述对文本的分析看来，我国现行的宪法文本上并不能充分解读出劳动权的自由权属性，因此，笔者认为，如果不明确将择业自由纳入宪法的基本权利保护范围，而是希望通过解释将择业自由纳入劳动权的内涵之中，还需要进一步克服宪法文本解释上的困难。

1.社会权属性

社会权和自由权是依据不同权利的价值属性及与国家权利之间的关系所作的分类，是一种时代观念的权利表征，是表达“类权利”的具体权利的上位属概念,是认识具体权利之属性的思维方法或维度。㈤

所谓社会权，相对于自由权的基本特征是指依赖于国家权力的积极作为和帮助才能得以实现的基本权利。社会权是人格尊严获得保障的前提条件，若抛弃它，则人类就失去了人格尊严的保障。现在学界一般认为具有社会权属性的权利有劳动权、社会保障权、消费者权利和环境权等，其中，劳动权是典型的社会权。自20世纪以来，随着市场万能神话的破灭，失业、贫穷等社会矛盾日益激化，仅靠自由权的保护已经无法解决这些因市场经济过度自由带来的弊端，社会公平和公共利益显得尤为重要。为了解决和应对这些难题，国家需要承担调整社会秩序和保障人民生活的责任，社会保障制度开始在各国普遍建立。随着社会保障制度的不断发展，包涵社会权在内的很多新型权利应运而生并被纳入了宪法的保障范围。正如余军教授所认为的：“社会权是为解决资本主义发达背景下，劳资对立、贫富悬殊等社会矛盾，并防止传统自由权保障的空洞化，为谋求全体国民之实质自由平等而形成的新形态人权。”

2.自由权属性

自由权具有防御权的性质，公民可以其防御国家权力的不当干涉与强制，要求国家消极不作为，从而实现个人的意志自由。社会权则是要求国家权力的积极作为，承担相应的社会保障责任，为国家权力划定其应该做的范围，制定相关立法，建立相应的组织和程序保障制度，履行国家的保护义务，使得人民能够享有符合人性尊严的生活条件，追求其人生的幸福与快乐。

现代国家的一个基本理论即权力制约，既可以通过权力本身来制约权力，又可以通过权利来制约权力，特别是自由权本身就是一种防御和对抗国家的权利。但是在我国宪法中，不仅社会权没有对权力制约的功能，就连自由权对国家权力制约的功能亦不足。基本权利更多地只体现了价值宣示的功能，可能造成国家权力利用社会权价值这一制高点来扩大权力的行使，如增税，也可能造成权利行使的低效率，增加管理的成本。因此，这种权力观需要我们反思。

　结语

择业自由权作为一项与人格尊严和财产权密切相关的宪法性权利，在大多数成文宪法国家都被《宪法》明确规定为一项基本权利。在我国，择业自由权是作为一项未列举宪法权利，并未受到应有之重视，学界对于择业自由的关注度不高。但是，在现实生活中当公民面临就业时常常遭遇来自用人单位甚至公权力机关的隐形歧视和不合理限制，公民的择业自由权无法得到宪法上的保障。本文全面分析择业自由作为一项未列举宪法权利的规范构造及入宪路径的可能性，从择业自由的现状着手，在明确了择业自由入宪的必要性之后，对择业自由的规范结构和权利属性展开分析，对其与人格尊严和财产权等相关权利类型之间的关系进行剖析，探究择业自由的宪法地位，对择业自由的保障范围与限制原则进行界定。在分析择业自由的规范构造之外，介绍分析了各国对择业自由的规定，探讨得出我国择业自由入宪的路径选择——将择业自由明确规定为宪法劳动权条款内容。在时代变迁和社会发展需要之背景下，劳动权已经不仅仅是社会权的单一属性，也被赋予了自由权的属性，这为具有强烈自由权属性的择业自由权纳入宪法劳动权保护范围提供可能。赋予择业自由以宪法权利的神圣性是实现公民真正择业自由的起点，对择业自由权的规范构造进行研究是对其进行更好保障的理论准备。

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