中国同性婚姻立法研究

　　摘要：同性恋群体作为社会存在，其权利一直都是各国有待解决的问题。同性恋婚姻经历了很长一段历程，到目前为止世界上已经有26个国家和地区宣布同性婚姻合法。在世界主流国家承认同性婚姻的同时，我国同性婚姻始终是被搁置的话题,因为要不要承认同性婚姻合法以及如何实现合法化一直都是争议焦点。2014年中国同性恋大约有2000万人，如何解决如此庞大的人群的权利问题依旧是个未知数。本文叙述了国内对同性婚姻的看法，同性婚姻的必要性和可行性以及各国的做法并结合中国国情提出适合我国的解决途径，为解决这一问题提供思路。

　　关键词：同性婚姻；立法；中国现状；解决途径

　　同性婚姻是指双方当事人为同一性别，基于以共同生活为目的而缔结的具有公示的配偶身份，享有权利承担义务的结合。

　　国内支持同性婚姻立法的声音从来没有停止过，中国社会科学院李银河教授曾经多次想向两会人大代表提出《同性婚姻提案》，虽然结果都无疾而终。国内学者支持同性婚姻的理由有以下几点：

　　一、同性恋作为少数群体的其中一类，他们应当受到法律的保障。像是残疾人士有《中华人民共和国残疾人权益保护法》，相反同性恋群体并没有这样一部法律作为后盾保障他们（她们）的权利，所以这是需要迫切解决的事，解决权利保护的问题则要先解决婚姻身份的问题。当下社会，同性恋是以一种遮遮掩掩的态度在生活，不敢告诉别人自己的真实身份，因为大众歧视他们，如果自己的隐私被揭穿很可能会影响到工作、家庭生活。每个人都有权自主决定影响到自己的生活方式并且得到社会、他人的尊重，同性恋群体仅仅因为选择的方式与众不同就得不到应得的保障是不公平的。人权是每个人生来就有的权利，保障同性恋的权利是对于他们人权的保护，是对他们社会价值的尊重和认可，是真正实现人人平等的必经之路。

　　二、婚姻自主权的需要[[1]]。我国《婚姻法》规定了“婚姻自由”，每个人都权决定要不要缔结婚姻以及与谁缔结婚姻的权利，他人无权干涉。同性恋作为人，他们（她们）也有这样的权利，但是因为大多数异性恋的反对就剥夺少数人同性恋的权利，这样做无异于“黑人的命运由白人来决定”。婚姻本是两个人的事情，同性婚姻并不会影响到集体利益和国家利益，也并没有跟他人造成影响，法律应该允许。追求幸福是婚姻的目的，异性因为爱在一起是合法，可是换做是同性却不被法律认可，这是不合理的。大多数人不认同甚至是反对同性恋，但不可否认的是他们作为人也同样享有追求幸福而权利。人们基于爱情和对未来的美好向往，从两个独立的个体结合为一个家庭，同性恋却因为性别的缘故得不到这种待遇。

　　三、加强与世界的沟通，更好融入到世界大家庭。同性恋话题随着时代的发展频繁的进入到人们的视野，越来越多的国家和地区都对此进行了研究，欧洲强国英国、法国、德国，北X家X、加拿大等世界强国都相继宣布同性婚姻合法。相比之下，我国当下传统婚姻思想依旧占据大多数人的思想，导致同性恋在中国社会成为非常敏感的话题，只要是跟同性恋沾边的东西或者人都会被打上“异类”的标志，在同性恋权利保护上始终与西方国家有着差距，同时西方国家也以人权为借口经常攻击我国[[2]]。西方国家在几个世纪前就在思想启蒙和科学技术上占据世界前列位置，到现在世界的秩序依旧是有西方国家书写。在全球化的大趋势下，西方国家连同各大洲国家对同性恋进行平权，越来越多的国家开始承认同性婚姻，使其婚姻得到法律的保障。在这样一个趋势下，我国有必要正视同性婚姻的话题，因为这不仅仅是关系到广大同性恋群体的权利，同时也是我们更好更快融入世界大家庭的途径[[3]]。

　　我国反对同性婚姻的学者主要有：杨支柱，李铁等。他们反对同性婚姻的理由有以下几点：

　　一、无法生育。与同性婚姻相比较，传统婚姻的一个特点就是互为异性的两人能够生育下一代。传统婚姻下，男女双方结成夫妻后自然而然就会繁衍下一代，延续人类的存在，这似乎成为了自然规律一般。也正因如此，从几千年前起人们对于婚姻的理解就固定在男女结合为一个家庭生活，并孕育下一代。这样的思想经过长久的潜移默化使得生育下一代就成为了婚姻一个不可或缺的因素。而因为生理结构的差异导致同性之间并不能生育下一代，于是乎这就使得人们认为同性之间不能结婚，自然就成为了反对同性婚姻的理由。

　　二、有悖于纲常伦理。中国自古以来崇尚“阴阳”，世间万物皆是阴阳所生，一阴一阳互为补充才能达到平衡。大量记载“阴阳”的著作中，关于婚配的当属明代文学家归有光的《贞女论》，文中写到：“阴阳配偶，天地之大义也”。结婚不止成为了人类的使命，还要求结婚的双方必须得是男女结婚才行。同性婚姻恰恰与“阴阳”相反，它呈现出的是“阳阳”或者“阴阴”结合，这种模式明显的与人们崇尚上千年的“阴阳”相违背。人们脑中早已根深蒂固的传统观念受到来自现实的挑战，理所当然的人们不认同同性婚姻。

　　三、子女成长问题。正如上文中提到的同性婚姻的双方无法生育子女，为了解决无法孕育子女的难题，他们会选择收养小孩。对此，反对同性婚姻的人提出意见，同性恋群体不应该收养孩子，这样做会对孩子有极大的消极影响。他们认为孩子的生理、心理成长都与环境有着密切联系，同性恋收养的小孩从小就生长在与大众不同的环境下，势必会对孩子的心理造成剧烈影响，导致孩子的行为、取向都异于常人，极有可能将一名正常取向的孩子培养成为同性恋。

　　四、“少数服从多数”的观念。我国盛行“少数服从多数”原则，认为出现或者争议时少数就应当服从多数。2004年中国卫生部发表“同性恋白皮书”，中国大陆的处于性活跃期（18岁到30岁）的男性同性恋人数约有500万至1000万人，这还不包括不在性活跃期的男性同性恋和女性同性恋[[4]]。虽然上千万人口看似很庞大，但是和中国的总人口比起来却是非常少的。自然而然，占据人口大多数的异性恋是坚决反对同性婚姻的，他们认为同性恋本身就是一种病，更不要提什么同性婚姻。

　　2.1.1婚姻观念变化

　　进入21世纪以来，科学技术在进步，人类的观念也在进步。任何事物的出现、发展都是思想现行，从以往的母体受孕到现在可以人工体外受精，无不体现这一规律。进入XXX以来，婚姻的社会形象不断被人们丰富。上一辈人的婚姻就是两个人在一起幸福过日子，到现在结婚已经变为两个家庭的结合[[5]]。

　　人们也逐渐抛弃结婚生子的固有概念，在不少人看来，生育已经不再是婚姻的必备要件了。有的夫妻婚后并不孕育孩子，做“丁克”家庭。同性婚姻的双方虽然是同性，无法孕育下一代。但是他们（她们）和异性同样是基于对彼此的爱，对未来的美好憧憬选择在一起。假若婚姻必须要生育下一代的话，那我们该如何界定那些传统婚姻里的“丁克”家庭呢？

　　新世纪以来，人们抛弃了很多上个世纪的老旧思想，诸如离婚大量的出现。人们对于婚姻的需求也出现注重精神享受，婚前开始关注双方相处是否愉快、是否价值观念一致,开始突破到了适婚年纪就相亲结婚这种一站式生活，相反更多的加入个人自身感受在里面。

　　2.1.2社会形象转变

　　1990年，世界卫生组织正式将同性恋从精神病名单除名。我国中华精神学科会也于2001年在第三版的《中国精神障碍分类与诊断标准》中说明同性恋不是病态，并将其从名册中删除。再者，我国《刑法》也取消“流氓罪”罪名。已经能够体现同性恋在我国的去病化和去罪化[[6]]。

　　2011年，北京师范大学出版一本《珍爱生命——小学生性教育健康读本》的性教育普及图书。里面提到：“性倾向不止一种，不管是同性恋还是双性恋都属正常，绝不是疾病”，“每个人都是独一无二的，长相、肤色、身高、体重、性格、民族、国籍都不相同，性倾向只是不同的一个方面”。

　　2018年，人民日报评论发表一篇题为《不一样的烟火，一样可以绽放》的文章。文中写到：“性倾向在本质上是一种个人权利，不妨碍他人，每个人可以自主选择自己的生活方式”[[7]]。从社会公平正义的必然出发，作为社会少数群体的同性恋，他们（她们）的权利是应该受到保护。同性恋是人类在性意识、性倾向上的“参差多态”，人类最宝贵的情感不应该受到被性别的限制。

　　2.2.1“骗婚”现象

　　我国传统思想认为“男大当婚女大当嫁”，年轻人一到婚龄就该结婚。同性恋群体，他们一方面受到来自家庭催婚的压力，另一方面还会有不谈恋爱不结婚周围人非议的压力。面对这样的情况，不少同性恋出于多方面的考虑会选择与异性结婚，也既“骗婚”，与此同时产生了大量的同妻、同夫[[8]]。

　　根据国际和我国关于同性恋倾向的多项调查显示，成年男性同性恋的平均值为3.6%。运用这个平均值并且结合我国2011年第六次人口普查，我国同性恋男性约估1146万人到2865万人左右。经过上海大学社会学刘达临教授、张北川以及零点调查公司的调查统计，中国保守估约有1600万的男性同性恋选择了结婚，这也意味着有1600万的同妻。而这个数字正在增长。

　　性取向为同性的男同性恋根本就不爱自己的妻子，仅仅是因为逃避压力就选择结婚，这是一种伤害他们的不道德行为，是对女性权利的践踏。张北川教授在1995年起开始接受同妻的咨询和求助，在长达10多年的工作中，张北川教授发现同妻对夫妻生活最大的描述就是“冰冷”这样的字眼。张北川教授统计到大量的同妻都患有焦虑、抑郁的病症，严重的有自杀倾向，其中38.7%的人受到肢体暴力、15%的人受到严重家庭暴力、37.6%的人受到家庭冷暴力。本该和大众女性一样的的同妻却享受不到婚姻的幸福，自己心爱的丈夫对自己的态度冷冰冰根本就不爱自己，和自己结婚仅仅是为了拿自己当做堵住悠悠众口的挡箭牌而已，丈夫对自己没有丝毫爱的感情，不管是还被蒙在鼓里的同妻还是已经得知真相的同妻来讲，这种生活的痛苦都是难以想象的[[9]]。

　　同妻或者同夫是同性婚姻不合法带来的一个弊端，这造成大量的名存实亡的虚假婚姻。“骗婚”不仅不会解决同性恋的问题，反而会带来更多更复杂的社会问题。

　　2.2.2艾滋病传播

　　艾滋病的传播途径主要有性传播、血液传播、母婴传播等，这里要着重讲述的是性传播。

　　根据2016年中国疾控中心的数据显示[[10]]，我国现存艾滋病病毒（HIV）感染者和（AIDS）病人有65.4万例，还有三成未意识到感染艾滋病的患者未被发现。2016年前9个月中，全国对1.2亿人次进行了艾滋病检测，其中诊断发现有9.6万新的感染者，94.2%人次是性传播传播。根据各省份的疾控中心统计发现，艾滋病感染主因为：同性无套性接触、异性无套暗娼。天津、北京、上海、河北、黑龙江、山东六个省份的艾滋传播均显示同性传播远超异性传播。

　　在2017年3月，中国疾控中心公布的数据中，现存活HIV感染者和AIDS病人达691098例，死亡214849例。新发现HIV感染者和AIDS病人32083例，其中HIV感染者男女比例为3.5:1，AIDS病人男女比例为4.2:1；15岁以下HIV感染者150例，AIDS病人28例。主要传播途径与去年无异。紧接着同年9月，现存活HIV感染者和AIDS病人人数增长至746664例，10月增长至752774例。

　　如此惊人的数据表明我国艾滋疫情并不乐观，几乎是每天都有人被诊断感染艾滋，其中还有未成年人。上述的六个省份更是同性性行为传播猖獗。由于没有同性婚姻的相关法律约束，同性恋没有婚姻的约束，他们的性伙伴可以随意更换随意增加，使得性病艾滋病传播的几率大大增加。并且大量的同妻也面临着被感染艾滋病的危险。这已经成为一个很严重的社会问题。

　　2.2.3财产纠纷及婚姻冲突

　　当下中国同性婚姻并不合法，不少有条件的同性恋会选择出国到承认同性婚姻合法的国家结婚，中国的同性恋与同性婚姻合法国家的同性恋结婚，这就不可避免的造成了一些问题。

　　一、我国同性恋的实际情况是虽然二者的关系没有得到法律的承认，但就生活状态和意识形态来讲是与传统夫妻一致。张北川教授曾经分享过这样的一个案例：A和B年轻时在一起购买了一套房屋并且生活近了60年，但是房屋产权证上只有A一个人的名字。A父母早已过世且没有子女，家里的弟弟C也因为AB关系早不和A来往。有一天A去世了，B也拿不出证据证明房子的购房款自己有出，只能按照我国的《继承法》来处理这个房屋。最后结果就是A的弟弟C分得较大份额[[11]]。因为同性婚姻的不合法，使得B不能像传统夫妻那样取得第一顺位继承人身份继承遗产。

　　二、同性婚姻中一方为中国公民一方为同性婚姻合法国家公民的纠纷[[12]]。婚姻状况上，一方的中国公民缔结的婚姻在国内不被承认，所以他（她）的婚姻状况是未婚。在这样的情况下，他（她）是可以在国内与异性结婚的。这种情况到底要不要认定为重婚？财产关系与继承上，外国结婚但是定居于中国的同性恋，二人的房屋财产都登记于外国人一方名下，如果外国人意外死亡，那么如何保护中方的利益？根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”。假若适用我国法律那么就是变相承认这样的同性婚姻；若不适用，中方利益受到损失时难以得到救济。

　　荷兰作为世界上最早通过同性婚姻的国家，其同性婚姻立法也不是一下子就完成的。1998年荷兰登记伴侣关系法案生效，除了在登记一方对另一方孩子的权利与抚养，享有登记权利的外国人，养老金这三点以外，同性伴侣的权利基本上是与婚姻下的男女达到了一致。随后，荷兰在2001年的时候，相继出台：“同性配偶收养法案”解决子女收养（除收养外国小孩）问题；“婚姻开放法案”表明婚姻双方可以为异性也可以为同性；“调整法案”将带有原有立法中性别色彩词语统一调整为中性词语[[13]]。这三套法案的生效象征着荷兰同性伴侣关系正式转变为婚姻关系，同性婚姻与异性婚姻无异。并且采用登记伴侣和同性婚姻两种模式供当事人选择。荷兰将同性婚姻纳入到婚姻法的范畴中，做到了同性配偶与异性配偶在婚姻领域拥有同样的权利，并且承担同样的义务，真正实现完全平等。

　　法国采用的同性婚姻模式是民事互助契约（PACS）模式[[14]]，也就是决定共同生活的两个民事主体除法定要求外，自主协商权利义务达成协议，将协议进行登记生效。这种模式的特点在于：一、将人身关系契约化，最大化意思自治，人身关系的限制较小；二、没有关于共同收养等问题；三、适用对象不仅仅包括同性，还有异性。

　　民事互助契约（PACS）模式的主要作用是在于它的生活实用性。同性双方可以通过PACS对权利义务进行明确约定，能够有效解决出现的纠纷，体现出来的色彩更多的是对利益的保护，而不是对同性婚姻关系的确立以及确立后主体权利义务的调整，对同性婚姻立法的作用微乎其微。更重要的是这种模式针对的还有异性，根据2009年法国统计采用这种模式的人群95%是异性。本身是为了解决同性问题，但实际适用最多的却是异性。虽然这样的模式有其弊端，但是并不能掩盖它在实际生活中对同性恋群体的权利保护作用。

　　英国于2004年颁布《民事伴侣关系法案》，采用的民事伴侣模式[[15]]。该模式将同性伴侣之间的关系认定“民事伴侣”，采用制定单独的法律的方式来进行规范。该模式以登记生效为条件，其中有关民事行为、子女收养、遗产继承等方面都与异性婚姻夫妻享有同样的权利。同性伴侣通过签订同性伴侣协议组建自己的家庭，在一方去世后另一方可以理所当然的继承遗产，婚姻关系出现破裂时可以申请离婚等等。不仅二人亲密关系能够得到法律的认可，还能够保障到自己的权益。

　　瑞典采用的是“同居”模式，这种模式的着重点在于关注两个人在日常生活中是否实际形成了稳定的同居关系，如果两个人形成了这样的关系那么他们就要受到法律的调整。但是在生活中怎样的生活方式才能算作“同居”以及同居时间需要多久才能算作“同居”，这些都并不是一件轻松的事情。更重要的是，同居在管理上是十分困难的。

　　澳大利亚同瑞典一样着重点都是在于二者有没有同居在一起，不过澳大利亚的有所区别。澳大利亚采用事实伴侣模式处理同性伴侣问题[[16]]，之所以采用同居模式管理，是因为澳大利亚的同居率远远高于结婚率且差距逐年增大。澳大利亚为了管理同居，将同性同居者也纳入到管理范围内[[17]]。与传统婚姻也不同，这样的模式不涉及法律身份关系的确认，仅仅是解决同居关系解除时的财产分配问题。

　　由于各个国家的国情不一样，人们对于同性婚姻的接受程度也不一致，所以每个国家关于同性婚姻的法律规定的称谓都有所不同。荷兰是由最初的“登记伴侣法案”到后来的“婚姻开放法案”，英国是《民事伴侣法》，法国是“民事互助契约”。

　　法律的一个作用是用来规制生活。既然要立法，那么就必须明确立法的目的是什么。例如：荷兰的同性婚姻既承认了婚姻双方的身份关系，同时也保障了双方的利益；澳大利亚关于同性伴侣的法律规范只是为了解决双方同居关系解除时的财产分配问题。这就给我国很大启示，也既制定同性婚姻的目的是为了保障他们的实际权利还是给他们一个法律上的身份，或者两者兼顾。

　　上述的几个国家的同性婚姻法律规都对同性婚姻当事人的权利义务做出了明确规定。每个国家的规定都不一样。像是荷兰将同性婚姻当事人的收养子女权利进行了限制，禁止收养外国小孩；法国PACS尽可能的将权利义务交由当事人自主协商约定，但是也有硬性规定，比如：同居伴侣一方死亡后，另一方没有权利领取。

　　我国倘若制定类似法律就应当明确好同性婚姻当事人之前的权利义务关系，不能模棱两可、含糊不定，只有这样才能够有效地解决出现的问题[[18]]。

　　同性婚姻近年一直都是社会的热议话题，如果同性婚姻合法的话肯定就要进行相关的立法规定，如何去平衡它与传统婚姻的关系，实现二者共存是一件至关重要的事情。同性婚姻冲击着传统男女婚配的思想，想要人们接受新的婚姻关系必然是需要一段漫长的时间。既然如此，我们对待同性婚姻合适的做法到底是修改《婚姻法》的相关规定还是制定出另一部同性婚姻法，这些都是需要有严格考究的。

　　我国现阶段涉及到同性恋的法律规定当属1979年《刑法》中的“流氓罪”，它包含了聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，其中其他流氓活动有包含勾引男性青年或者外国人，与之搞两性关系。在1997年的时候，“流氓罪”被废除分解为强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。到此同性性行为从“犯罪化”转变为“非罪化”。

　　同性性行为的“非罪化”加上第三版的《中国精神障碍分类与诊断标准》将同性恋除名，当下只进行到了“非罪”“去病”两个步骤。但是我国接下来并没有相应的举措来进行规制，而是一味采取不理睬的态度，既不认可也不反对。

　　一、民意支持率处于低伏期。2014年民调显示，国内同性婚姻的支持率为21%，较往前上涨5%。根据民调的结果，虽然支持的人在增多，但是其人数尚且不足一半，国家想要制定同性婚姻的法律首要的就是得到民意的支持，目前为止想要制定同性婚姻的法律还需要做出努力。在这里我们可以以X为例子：X在2003年的时候，反对同性婚姻比值为55%、支持同性婚姻比值为37%。到了2013年，支持同性婚姻的比值上升到58%，占据大多数。不难看出，取得民意是制定任何法律或者政策的一项重要指标。

　　二、同性恋群体缺乏勇气。我国同性恋平权运动走得缓慢，大众对同性恋存在不少歧视是外因，同性恋群体不敢直视自我、胆怯是内因。大多数同性恋者害怕告诉父母家人他们不同于大多数人一面，他们害怕因为“出柜”受到大众的歧视，害怕未知的压力，所以选择隐藏自己。没有对自我权利的表达，加之社会大众对同性恋群体的“妖魔化”形象，同性恋很难有出头之日。自己缺乏保护就需要大声说出来，自己的权利自己不懂得保护，旁人是更不会替自己出手。

　　三、国家发展需要。长期以来的计划生育政策导致我国主体民族汉族多数是独生子女家庭，加之各种渲染现在的年轻人很多都不愿意生小孩，即使在去年全面开放二孩政策实施以来，我国生育率依旧是处于世界倒数第一位，人口问题正在成为困扰我国发展的掣肘。在这样的大前提下，无法生育的同性婚姻国家肯定是不重视，甚至是选择忽视。加之，我国正处于发展的黄金时期，大量的人力物力都是放在经济建设上，像这样不是处于第一位上的问题不可能及时得到解决。

　　任何新思想都不可能一下子得到社会的接纳，不可能一蹴而就，都是需要一个过程。人们对于同性婚姻的接受程度各不相同，若是强行将同性婚姻与传统婚姻并行，显然是会造成社会动荡的。因此，我们可以通过将世界典型国家的现有经验进行对比，选择出最适合我国现实情况的做法。

　　5.3.1方式比较

　　上述几个国家的做法各不相同，但是通过比较可以找出最适合我国国情的做法[[19]]：

　　一、婚姻模式。婚姻模式让同性婚姻和异性婚姻划上等号，将二者置于平行位置。这种模式不仅给予了缔结者在法律上的身份、满足了他们对平等权利追求的愿望，还节约了立法成本，经济效益。然而这种模式在我国是行不通的。民众对于同性婚姻的态度是走向包容，但是这样的新思想仍然不足以动摇我国“养儿防老”“传宗接代”的传统思想在人们心中的位置。在没有良好的民意基础下，贸然将同性婚姻与传统婚姻划上等号的结果只会冲击社会，直接引发矛盾。

　　二、民事互助模式。民事互助模式最大的特点就是最大化当事人的意思自治，除了硬性规定外，当事人可以自行约定权利义务。这种模式下，同性伴侣在物质上能够得到法律的保障，更多的在实际中享有权利。同时这种模式也有缺陷的：双方即使签订契约，双在法律上还是单身，有出现一方与异性缔结婚姻的可能性，并没有解决同性伴侣的身份关系。而且它的感情色彩更多的体现了利益，对于缔结契约双方的婚姻关系和权利义务作用微乎其微。所以，这种着重点在于利益的互助契约也不是适合我国的模式。

　　三、登记伴侣模式。英国采取避免冲击传统婚姻的民事伴侣模式，将两者区分开来。并且它的成立要求同性结合者必须经过登记且得到机关的确认，这样做方便了管理同时也一部分满足了他们对于身份的渴求愿望。即使法律并没有承认是婚姻，但是登记伴侣模式下同性结合者享有传统婚姻的权利义务，包括但不限于：“附有诚实、共同生活、忠实义务”，这样的规定能够有效约束双方，最大化使同性伴侣在实际上向婚姻方向上靠拢。

　　5.3.2学者意见

　　一、李银河教授赞成荷兰的做法。她认为同性婚姻应该与传统婚姻处于平等地位，同性结合者应当与传统婚姻的夫妻受到法律的同等保护，并且在权利义务方面得到一致对待。李银河教授建议修改现行法律规定，将同性婚姻纳入到《婚姻法》的调整范围，删除“夫妻”的称谓改用“配偶”替代。在她看来，这样做的目的是为了最大化保障同性婚姻的利益，因为只有受到同一部法律调整的婚姻关系才是真正地实现了平等。

　　二、夏吟兰教授的观点是另行起草“同居关系法”来调整。基于我国同性恋大多同居生活在一起的生活方式，夏教授认为这实际上形成的是一种类似于事实婚姻的关系。这样做的一个好处就是不用修改现行《婚姻法》，也不会冲击传统婚姻观念。

　　三、李霞教授认为建立“登记伴侣模式”。李霞教授提出的这种模式和英国的“民事伴侣模式”相似，关系的生效都要求进行登记。她认为实行这种模式法律可以赋予同性恋全新的关系地位，在具体规定上可以照搬《婚姻法》规定，一来不用另行起草法律二来满足同性恋的法律需求，是最具可行性的途径。

　　根据《婚姻法》的规定，没有婚姻关系的单身男女同居是没有触犯法律的。同理，同性同居也没有触犯法律。同居期间的财产归属，有约定按照约定进行。一方的收入或财产在原则上属于当事人所有，当另一方有资助、辅助性劳动和生活帮助时，可以按照作用大小确定份额。同居后的共同收入和购置房屋属于共有，按份取得可以按份共有。我国目前同性恋的生活现状就是同居，双方劳动取得收入，但大多数没有详细的财产约定，生活中互相扶持并且双方在实际上也是附有忠诚义务。这样的生活模式与夫妻没有太大区别，需要引起注意的就是财产归属。

　　登记伴侣模式的特点在于名义上不赋予伴侣双方法律上的身份，实际上与夫妻享有相同的权利。这样的模式，在我看来是目前最适合我国的。它不光照顾了同性恋群体对双方关系得到法律的承认保障的渴望，还将其与传统婚姻区别开来避免了二者直接冲突。虽然没有冠以婚姻的名义，但是却起到了同性婚姻的实际保护作用。

　　5.3.3制度保护范围

　　一、人身关系。同性结合者形成的关系是伴侣关系，可以参照英国的做法，也既大多数按照《婚姻法》关于夫妻的规定。这里伴侣关系有以下几点需要强调：

　　1.同性伴侣必须进行登记才能使伴侣身份生效。

　　2.年龄要求满24岁。和《婚姻法》中男女婚龄不一样的原因在于大多同性结合者缺少家庭的支持。要有话语权就必须有经济能力，同性伴侣在生活中面临着更大压力，若是没有经济条件的支持，伴侣关系很容易破裂。加之24岁是一个相对成熟的阶段，可以给予他们更多的时间去思考要不要缔结伴侣关系。因此，适当调高到普遍拥有经济能力的25岁年龄段是有必要的。

　　3.艾滋病设置为不被明确告知原因的禁止缔结原因。这一点是基于当前传统婚姻中婚检的现状设定的，目前我国婚检中一方查出患有艾滋病，出于对艾滋病人的隐私保护院方是不会如实告知另一方，这也就造成了新的问题。

　　4.伴侣属于家属范围。这一点是出于医疗的现实考虑，很多大型手术都需要有病人家属的签字，将伴侣纳入家属范围是出于对生命的保护，也是在事实上赋予伴侣和夫妻平等权利的体现，这样一来就方便一方行使决定权保证另一方及时就医。

　　5.涉外婚姻关系。这里可以分类：（1）我国公民规避我国法律在外国缔结同性婚姻，我国法院可以公共秩序保留拒绝承认（2）外国公民和长期在外国居住的中国公民（留学、短期工作原因排除在外）在外国缔结的同性婚姻，依据《涉外民事法律适用法》第二十一条和第二十二条，适用婚姻缔结地法律，这样的婚姻关系给我国的社会秩序并没有带来影响，因此可以承认。我国同性恋想要更好的得到法律的保护，最好的选择是在在我国登记缔结伴侣关系[[20]]。

　　6.解除伴侣关系。解除伴侣关系情况考虑有：（1）双方协议解除（2）一方死亡（3）关系出现破裂，调解无效且一方申请解除满一年；三种情况都需要到登记机构去注销登记。（4）涉外婚姻的接除可以参照《涉外民事法律适用法》第二十六条和二十七条的规定，协议离婚和诉讼离婚。协议离婚优先适用一方经常居住地或者国籍国法，没有选择的适用共同居住地法法，最后才是离婚手续办理机构所在地法律；诉讼离婚适用法院地法律。

　　二、财产关系。同性伴侣关系缔结者可以在登记机关处登记是否采用签订协议的约定财产制，没有选择的或者约定不明的实行共同财产制。

　　1.共有财产的认定参照《婚姻法》第十七条和第十八条第三项。伴侣关系双方应当共同协商处理共同财产，一方未经另一方许可擅自处理共同财产，认定为无效。但是第三人善意有偿取得财产时，应当保障第三人利益。损失的部分有擅自处理一方进行赔偿。

　　2.伴侣共同债务。这一点和《婚姻法》的夫妻共同债面临的困难相同，共同生活债务在生活中想要举证是具有一定难度的，若是不解决很有可能“小马奔腾”的例子会再次发生。认定共同债务需要两点：（1）共同意思表示。双方可以通过共同签字或者另一方的时候追认表示。（2）用于家庭生产经营。这一点目前《婚姻法》也没有明确的指标认证，可以在实际生活中将以往生活质量的评估作为参考。

　　3.继承。（1）伴侣双方均为中国公民时，根据同性伴侣的现状，出于对父母养老的保护，将遗产的范围设定为共同财产[[21]]。在伴侣关系存续期间，一方死亡后，另一方有权作为第一顺位继承人继承遗产；在解除伴侣关系的一年申请期内，一方死亡，根据遗产最初来源中另一方的帮助作用大小确定另一方的继承份额。这样规定与《婚姻法》存在出入的原因在于同性伴侣在经济上的依赖程度较小，同时为了尽可能保障死亡一方父母的生活。《婚姻法》关于转继承和代位继承在伴侣关系中同等适用。（2）涉外继承直接援引《继承法》第三十六条规定，具体来讲就是中国公民继承中国公民、外国公民在外国的遗产，中国公民继承外国公民在中国的遗产，外国公民继承外国公民、中国公民在中国的遗产，外国公民继承外国公民在中国遗产时，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

　　子女问题。因为代孕在我国是不合法，所以在伴侣关系中仅规定女性可以通过人工生育方式孕育小孩，但是对方子女不能算作另一方的子女，任何一方不能享有对方子女的监护权、不附有抚养义务[[22]]。这样做的目的在于尽可能的划清隔代界限，保护各方家庭利益也避免对子女的成长造成困扰。

　　而子女收养问题一直是同性婚姻的一个争议焦点。参照我国现实情况，一方面，人口出生率在全球垫底、老龄化人口加重、劳动力的短缺，反对的声音就此认为同性恋不仅不会改善现状反而只会使得人口问题愈演愈劣；另一方面，根据2010年民政部门的统计我国估算有70万的孤儿，同年《中国儿童福利政策报告》指出，我国每年大约有10万名儿童被遗弃，年增长率正逐年增加。支持的声音则指出同性恋因为不能生育，想要有孩子更现实的选择是进行收养，这样一来有利于解决孤儿问题。

　　由于目前并没有结果表明同性恋收养孩子究竟会不会对其产生影响，所以不赋予同性伴侣收养子女的权利。在这里就该问题只提出各国的做法进行参考：（1）芬兰禁止同性恋收养子女（2）法国允许一方对另一方的亲生子女享有亲权（3）荷兰禁止收养外国小孩（4）瑞典规定收养子女必须是双方共同收养（5）德国规定一方可以单独收养其伴侣的子女。

　　同性恋从几个世纪前就一直作为社会存在的一部分，他们发展到现在这个阶段经历了风风雨雨，从犯罪到非病，再到一些国家已经承认他们婚姻的合法化。社会的发展和人们思想的进步，越来越多的人开始正视这个话题，开始改变自己对待这个群体的态度。近年来，西方强国相继承认同性婚姻的合法化在世界上刮起一阵旋风，同性婚姻合法化似乎已经成为一种国际新趋势。

　　我国到现在为止，只要有人一谈到“性”，大众就会认为这个人不知羞耻。社会大众对于性教育更是处于停滞阶段，上文中提及到的儿童性教育读本甚至受到家长的反对，认为谈“性”是一件不健康的事情。在这样的大环境下，社会对同性恋群体的偏见使得他们的生存并不乐观，为了融入社会，他们选择“骗婚”其中还有不少是身患艾滋病的同性恋，这就带来了更多的问题。由此引发的一系列问题需要得到解决，加之国民对于同性恋的态度正在转变，我国不应该继续回避这个话题，否则我国同性婚姻的道路会走得更加艰难。现阶段合法化还没起步的同性婚姻该怎么走，像是目前我国用公共秩序保留拒绝承认所有在外国缔结的同性婚姻，这样做不利于保护我国公民的合理利益，还容易造成法律规避问题。在法律空白阶段，我们可以学习西方典型国家的制度，借鉴现有经验结合现实情况，具体问题具体分析来保障我国同性恋群体的权利。

　　（1）靳惠杰.中国同性婚姻立法思考[D].山东:中国海洋大学硕士论文，2014.

　　（2）黎尔平.同性恋权利:特殊人权还是普遍人权—兼论大赦国际对同性恋权利的保护[J].法学，2005

　　（3）袁乐.我国同性婚姻合法的辩证思考[J].好家长，2015

　　（4）中国卫生部.同性恋白皮书[R].2004CharlesNegy,CatherinePearte,KatharineLacefield.YoungAdults'AttitudesTowardPolygamousMarriageasaFunctionofGender,AttitudesTowardSamSexMarriage,andOtherSociopersonalityConstructs[J].MarriageFamilyReview,2013,49(1).

　　（5）施振君.中国同性婚姻立法的可行性分析[J].才智，2012.

　　（6）人民日报.不一样的烟火，一样可以绽放[EB/OL].（2018-04-15）[2018-05-25]https://weibo.com/2803301701/GcdmA042D?filter=hotrootcommentid=0type=comment(https://weibo.com/2803301701/GcdmA042D?filter=hotrootcommentid=0type=comment)

　　（7）CallumStewart.Thesexualitybind:same-sexmarriageandstructuresofhomophobicviolence[J].Distinktion:JournalofSocialTheory,2017,18(2).

　　（8）鄢芳、李现红、张椰.中华女子学院学报[J].2016.

　　（9）中国性病艾滋病防治协会.中国艾滋病性病[J].2017.

　　[11]代兴亮.中国同性婚姻法律问题研究[D].辽宁:沈阳师范大学硕士论文，2017.

　　[12]花艳.关于同性婚姻制度研究[D].安徽:安徽大学硕士论文,2014.

　　[13]闫昱良.同性婚姻合法化问题研究[D].山东:烟台大学,2016.

　　[14]唐韵.同性婚姻立法研究[D]福建:福州大学，2014.

　　[15]刘炬.同性婚姻合法化初探[J].时代报告,2012.

　　[16]李楠.论我国同性婚姻合法化[D].广东:华南理工大学硕士论文,2015.

　　[17]王思麟.我国同性婚姻合法化的若干思考[J].法治与社会,2014.

　　[18]原婷婷.关于同性婚姻立法模式的研究[D].北京:中国政法大学硕士论文，2011.

　　[19]GaryLilienthal.LegislatingforSame-SexMarriage:SophisticalEffectivenessinAustralianLaw[J].IssuesinLegalScholarship,2017.

　　[20]马晶.涉外同性婚姻的法律适用[D].陕西:西北大学硕士论文,2017

　　[21]黄桂林.我国同性伴侣财产法律制度研究[D].湖北:华中师范大学硕士论文,2011.

　　[22]马钰凤.同性结合者家庭权法律保护研究[D].重庆:西南政法大学博士论文，2013.