我国的赔偿性惩罚制度：现状、问题与对策

　　内容摘要：惩罚性赔偿作为英美法系国家的一项重要民事法律制度,经历了几百年的发展历史。随着时代的发展和法律理念的进步,以及大陆法系和英美法系的不断融合,惩罚性赔偿日益受到人们的关注,它也成为我国民事立法和民法理论中的一个新课题。通过了解惩罚性赔偿在我国侵权法中适用的现实依据及条件，我们能进一步掌握惩罚性赔偿制度在我国的适用要件、适用范围以及适用现状;才能进一步提出完善我国惩罚性赔偿制度的构想。惩罚性赔偿在侵权行为法领域的建立,是侵权行为法本身各种功能相互碰撞和协调发展的产物,也是历史的选择，因此，在我国侵权法中设立并完善惩罚性赔偿制度非常具有合理性和必要性。

　　本文第一部分首先分析了惩罚性赔偿的的现实性和必然性,通过比较,我认为,惩罚性赔偿制度与单纯的补偿性赔偿相比更符合现实的需要，惩罚性赔偿具有不可代替性。第二部分结合国外惩罚性赔偿制度论述了我国惩罚性赔偿制度的适用要件及适用范围：惩罚性赔偿制度的适用范围，从英美法系国家的立法实践来看至少包括合同责任和侵权行为责任两大领域。在X法中，惩罚性赔偿被广泛地应用于合同纠纷中。在我国，惩罚性赔偿制度也广泛的运用到了合同领域和侵权行为领域。第三部分介绍了惩罚性赔偿制度在我国适用现状。第四部分主要分析了惩罚性赔偿制度在我国的适用问题，现行的惩罚性赔偿的适用范围远远不能适应社会的需要，单倍赔偿的合理性和有效性值得商榷，第五部分综合以上的分析从惩罚性赔偿的适用要件的认定、在惩罚性赔偿金数额确定的完善和在惩罚性赔偿的适用范围的完善等三方面提出了对完善我国惩罚性赔偿制度的构想。

　　关键词：惩罚性赔偿；侵权法；适用

　　惩罚性赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿。国外法律专家对之定义为：“就是侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院责令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金，这种方式不仅是对权利人的补偿，同时也是对故意加害人的惩罚。惩罚性赔偿制度是英美判例法所创造的。英美法中的惩罚性赔偿起源于1763年英国法官LordCamden在Hucklev.Money一案中的判决。它在英美法系的发展对大陆法系国家的法学理论产生了巨大的影响和冲击，德国已出现了类似的案例，日本也有学者提出了制裁性抚慰金的理论，我国X地区在不少民事特别法也引入了惩罚性赔偿制度，其实，在我国古代也有惩罚性赔偿制度。在汉代，就有“加责入官”之制。所谓加责，就是在原来责任的基础上，再加一倍。加责入官制度经过演化，在唐宋时代有形成了“倍备”制度，即在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加一倍的赔偿，这些都有惩罚金的意思。可见，惩罚性赔偿制度在中国古代就有了生长的土壤，但惩罚性赔偿制度在我国社会中尚未获得广泛的社会认同，并未真正被大众普遍接受。随着社会的发展，惩罚性赔偿制度在我国当代的完善也变得越来越迫切。

　　传统的民事损害赔偿是以补偿性赔偿为主的，是指在行为人实施侵权行为并致他人损害以后，行为人应向他人负赔偿责任，以补偿受害人因其行为所受到的损失。这种补偿不能小于也不能大于损失的数额，只能等于受害人的实际损失，强调等价、公平等原则。但当不法行为人有较大主观恶意时，仅补偿受害人的损失实际上等于让不法者用少量的补偿金换得侵害他人的权利。这就等于说“只要有钱就可以随意侵犯他人”了，这和我国宪法规定的保护人权和宪法面前人人平等的宗旨是不一致的。而且受害方为了追索损失，进行诉讼耗费的时间、金钱、精力依据补偿性赔偿就无法获得救济，这也往往使受害方望诉止步，自身的合法权益得不到充分、有效的保护。

　　与补偿性赔偿相比较，惩罚性赔偿是由赔偿和惩罚所组成，其功能不仅在于弥补受害人的损害，还在惩罚和制裁严重过错行为，而且其赔偿范围不仅仅基于受害人已经受到的实际损失或不法行为人的既得利益，而是高于行为人的既得违法利益。惩罚性赔偿制度对行为人（或加害人）本人通过惩罚起到特定的教育、预防作用，同时这种惩罚也警戒了其他意欲实施不法行为者，起到很好的预防作用。除此之外，惩罚性赔偿还有利于唤醒广大受害人积极参加与维护自己的合法权益的意识，鼓励受害人同不法行为作斗争。这都是补偿性赔偿所不具有的功能。可见，我国目前的补偿性的民事赔偿制度还是有许多不足的。实际上，惩罚性赔偿并没有完全否认传统的补偿性赔偿的合理性，只是在一般损害赔偿之外发展了一种例外的赔偿制度。

　　惩罚性赔偿是一种带有惩罚因素的民事责任方式，从根本目的上讲，它与行政、刑事责任都是为了惩罚并预防不法行为的发生，但它们之间存在以下几方面的差别。首先，性质不同。虽然惩罚性赔偿与刑法上的罚金，行政法上的罚款有相似之处，都是通过剥夺不法行为者的财产而给予一定的处罚，但其性质是不同的。处以罚金要以触犯了刑法为前提；行政罚款是有权的行政机关实施的行政行为，属于国家公权力机关进行的公法行为；而惩罚性赔偿具有私法的性质，受害人可以自由决定是否主张对不法者的惩罚。其次，适用范围不同。惩罚性赔偿适用于民事领域或者说私法领域；行政处罚却主要适用于违反公共利益，社会的管理秩序等具有公共性质的事项；刑事责任中的罚金有严重违法行为触犯了刑法应受到刑罚处罚的；再次，预防效果不同。仅适用公法责任方式，因可得非法收益总体上往往大于可预期的责任成本，并且行为人易于找到规避的方法从而降低责任风险，这就使得一些不法行为者“敢冒天下之大不韪”，起不到很好的预防作用。而惩罚性赔偿制度惩戒性很强，预期的责任成本大于违法收益，能有效地遏制不法行为。最后，责任双方当事人不同，惩罚的利益归属不同。惩罚性赔偿的一方当事人是受害人，与社会利益代表人的公权力一方不同，在巨大的可得的赔偿利益的驱动下，会有更清晰的权利意识，会更积极地主张其应享有的权利，这样对不法行为的打击更有效，更有力。

　　可见，惩罚性赔偿的重点是充分弥补受害人损失并制裁侵权人，并以此作为一个样板遏制未来的过错，其功能说明了惩罚性赔偿制度的不可替代性。

　　惩罚性赔偿制度的价值在于有可惩罚性而惩罚，并非针对一切民事违法行为。纵观各国的侵权法，一般适用赔偿制度要同时具备以下四个要件：

　　1．被告的行为或心理状态具有特定性——主观过错

　　主观过错在构成民事责任的要件中是主观性的要素，是违法行为人之所以要承担民事损害赔偿责任的法律基础。

　　2.损害事实

　　惩罚性赔偿责任的成立必须以损害事实为前提。如果无损害事实，则无法产生补偿性赔偿，无补偿性赔偿，惩罚性赔偿就难以成立，因此损害事实亦是其构成要件之一。所谓损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。其具有客观真实性和确定性。

　　3.违法行为

　　违法行为是构成民事损害赔偿责任的一个必备要件，它是指自然人或法人违反法律而实施的作为或不作为。从行为人的加害行为的角度来看，违法性才是构成侵权行为的必备要件。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，在一般情况下也不应当承担损害赔偿责任。

　　4.因果关系

　　所谓因果关系是指特定的损害事实是否是行为人的行为引起的必然结果。民事主体只能为自己实施行为的损害结果承担责任。另外，惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性损害赔偿，这是在适用惩罚性赔偿制度的前提。如果没有补偿性赔偿也就无所谓惩罚性赔偿了。在确定赔偿数额时，首先要确定受害方的实际损失，以此适用补偿性损害赔偿，然后判别是否可以适用惩罚性赔偿。

　　惩罚性赔偿制度的适用范围，从英美法系国家的立法实践来看至少包括合同责任和侵权行为责任两大领域。在X法中，惩罚性赔偿被广泛地应用于合同纠纷中。在我国，惩罚性赔偿制度适用范围应包括以下几个方面：

　　1.合同领域

　　惩罚性赔偿在合同法领域适用的范围极为有限，目前有法可据的就是《消费者权益保护法》第49条和《合同法》的第113条。但是我国的现实中，却已经具有惩罚性赔偿的民事习俗，在一些市场上表现为“缺一赔十”或“假一罚十”等一些规定，在现在的市场上，许多厂家的广告语都包含此类内容。可见，惩罚性赔偿的思想早已扎根于合同领域之中，在合同领域中适用惩罚性赔偿制度是合理的，这主要表现在以下二个方面：

　　第一，从交易的角度看，惩罚性赔偿制度在合同领域的适用，有利于维护交易秩序，提高交易效率。法律行为始终是成本与效益之间的较量，当作出某种行为的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制。而惩罚性赔偿无疑是一种很高的成本，若当事人意识到此点，必将有所顾忌，有所收敛，从而促使其履约，维护交易秩序，提高交易效率，起到威慑的作用。

　　第二，从权利保护的角度看，在合同领域适用惩罚性赔偿，有利于维护当事人的合法权益，实现社会正义。在许多情况下，当事人有着难以用金钱计算的财产损失、精神痛苦或人身伤害，如果没有较完善的惩罚性赔偿，就很难提供充分的补救。尤其是在合同领域应当适用两种情形：一种是格式合同提供者故意或重大过失违约。这是因为格式合同的提供者往往利用其优越的经济地位订立了许多不利于相对人的条款，处于弱势地位的相对人没有讨价还价的余地，只能接受或拒绝。而我国现有的规定并不能有效平衡格式条款提供者和相对人的利益，所以在这种情况下适用的处罚性赔偿十分必要；另一种情况是在合同欺诈的情形下，欺诈是一种恶性的行为，对市场秩序的安全破坏性大，对此进行制裁和惩罚合情合理。

　　2.侵权行为领域：

　　侵权行为领域是英美法系国家惩罚性赔偿适用的传统领域。对侵权行为的界定，不仅应当包括严重的侵权行为，还应当包括后果并不严重的故意侵权，如殴打他人，恶意辱骂，在这一方面由于后果不严重，致使受不到重视，这类行为如果是按照传统的赔偿，结果对于受害者也只是获得少量的金钱赔偿，根本达不到警示的作用，所以对于这类的侵权行为就应当适用惩罚必赔偿，以此来增加侵权人的侵权成本，以达到遏制的目的。

　　我国受大陆法系的影响，《民法通则》就合同责任仅采取的是一种单纯的补偿性的民事法律制度，直到1993《消费者权益保护法》的颁布，才首次在立法上规定了惩罚性赔偿原则，开创了惩罚性赔偿制度的先河。随后，《合同法》第113条重申了该项制度，而最高人民法院于2003年4月28日公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》则又在继承《消费者权益保护法》的基础上对惩罚性赔偿作了进一步的发展。可是我国现有的规定过于原则，可操作性差，在适用中暴露了许多问题：

　　环顾西方国家法律中有关“惩罚性赔偿的”的适用范围，不难发现，其在制度设计上已经相对完善和成熟，其在适用的范围上也较为宽广，拿X来说，各个州的法律基本都承认了“惩罚性赔偿”制度，其适用涵盖了几乎所有的侵权领域，甚至在某些特殊的合同领域也能适用这一制度。通过对我国当前的立法中关于惩罚性赔偿制度的观察，可以看出，该制度仅仅分布在零星的几个单行法中，而作为惩罚性赔偿制度本应适用的最主要的“阵地”——侵权责任领域，其存在的境况让人有些无奈，目前，我国的惩罚性赔偿主要适用于侵权责任领域中的“产品侵权责任”中，其相对于我国《侵权责任》中数量众多的侵权种类来说，应该说是没有做到“物尽其用”。首先，惩罚性赔偿制度是一个能够补偿受害者所受损失，同时让加害者得到惩罚，起到以期防止其再犯的作用，对于这样一个能够在刑事、行政和民事三种处罚之间寻找到最佳平衡点的好的制度，仅仅用在侵权责任中的“产品侵权责任”中，不免“大材小用”，其适用标准和范围远远不足以说明其适用价值。

　　随着中国对外开放贸易的不断发展，进口商品大量进入中国市场，他们以其先进的技术含量和相对优秀的品质赢得了许多中国消费者的青睐。但是，在进口商品品种和数量的大幅度增加和消费人群的不断扩大的同时，有关进口货的纠纷也逐渐多了起来。东芝笔记本事件以及三菱帕杰罗事件，同样是产品存在质量问题，可X消费者就能得到巨额赔偿，而中国消费者得到的却是杯水车薪。如果中国的法律也像X的产品责任法一样规定了完善的惩罚性赔偿制度，那些外国生产者会在产品出了问题后还乐于适用中国的法律吗？

　　在现实的案件中，当涉及许多标的额过大的商品案件时，不少法院认为如果适用《消费者权益保护法》的双倍赔偿会加大侵害人的负担，而造成严重的利益失衡，于是便很少适用。这样，就导致消费者的合法权益得不到维护。如房地产市场的违法、违规和不规范操作行为大量存在使得非法开发、无证销售、面积短少、非法抬价、一房数卖等严重坑害消费者的现象屡屡发生。消费者购买商品房可能是其一生中为生活需要而进行的最为重要的消费行为，但是不少法院却认为商品房的标的额过大，不符合人们日常的消费观念而很少适用惩罚性赔偿。这些都是许多法院在操作中的问题，这种在操作中的差别很有可能导致同一案件不同判决的结果。

　　我国的惩罚性赔偿的立法初衷是为了打击严重侵害消费者合法权益的违法行为，保护作为弱势群体的消费者的利益。但是，目前在我国，除了消费服务领域外，侵权行为领域、合同领域等都急需完善惩罚性赔偿制度。特别是应适用在侵害知识产权的案件中，因知识产权的客体是无形的，所以，在同一时刻，可以由若干不同的主体实施侵权行为，而这些侵权者之间可以无任何关系，不构成民法中的共同侵权。这样知识产权与其他权利相比不仅更容易受到侵犯，而且权利人维权的过程也很艰难，他们必须和侵权人打许多内容相同而被告不同的官司，这就使得许多权利人不得不放弃维权，长久下来，这无疑就助长了侵权之风。

　　将惩罚性赔偿仅限于一倍失之过轻，起不到应有的效果。《消费者权益保护法》规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。惩罚性赔偿的目的不仅在于填补受害人所受到的损失，更在于对侵害人的惩罚和对侵害人再次侵害及潜在的侵害人实施现实侵害进行有效的预防。可到最后，却未必能达到这样的效果。在大多数情况下，消费者因购买商品或接受服务所受到的损害会远远大于商品的价款或服务的费用。例如，2004年春在安徽阜阳发生的“劣质奶粉侵害婴儿案”使上百名婴幼儿健康或生命受到伤害，如果仅仅按照奶粉的价款或服务的费用为基数进行双倍赔偿对侵权人来说根本起不到任何惩罚和预防的作用，而且对于填补受害人的损失来说也没有多大的益处。

　　通过上面的分析，我们可以看出完善我国的惩罚性赔偿已成为当务之急，我认为应该主要从以下三方面进行完善：

　　现有的“消法”规定侵权上主观上有“欺诈”时才可以适用惩罚性赔偿，显得过于狭窄，不能满足现实的需要。对于故意违约、漠视他人权利、滥用权利等足以造成较大损害的主观恶意行为也应当加以适用。对多次实施同样侵权的行为，可以视为主观上具有严重的过错。在对主观过错的界定上，恶意、反社会、违背道德、不顾后果等均为衡量的因素。对于没有达到道德和法律所要求的注意义务，连一般人都能尽到的最低限度义务都没有做到，就应当认定为恶意；如果所要采取的预防措施是非常简单的，即连一个身体和精神力量十分脆弱的人都能轻易采取的措施，那么没有采取就是重大过失；如果某种违约行为是对他人的权利实施了超出常理的、加重性的漠视、蛮横或鲁莽的行为，从而具有高度危险性的故意欺诈，这种情况就可以被认定为故意违约。对双方当事人主观都有过错的案件，应该不适用惩罚性赔偿。

　　《消费者权益保护法》49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这种惩罚性赔偿是以权利人说涉商品的价款或接受服务的费用为基数的，这种确定的方法过于单调，也引发的许多问题。有时双倍赔偿已非常严厉，有时却起不到一点效果。我认为，确定惩罚性赔偿金时，应考虑以下因素：

　　1.被告过错和受谴责程度的大小。被告的过错程度大，表明其行为应受指责的程度也大，理应承担较大数额的惩罚性赔偿金。

　　2.被告的财产状况。如果不考虑被告的财产状况，就有可能出现惩罚性赔偿金过少，起不到制裁和威慑被告的作用，当然惩罚性赔偿不是为了置侵权人死地，从公平正义的角度应考虑此种惩罚不能使侵权人陷于生活困境。

　　3.被告行为的主观恶意性。主观恶意性越大，被告的危险性越大，越应该严格控制和预防此种行为的发生，也应该处以较大数额的惩罚性赔偿金。

　　4.原告所受的损失、伤害程度的大小。为了使原告可以得到充分补偿，在确定惩罚性赔偿金时必须考虑原告的情况。

　　5.此外，要充分发挥惩罚性赔偿制度的功能，就不能简单地限定一个生硬的倍数标准，而是赋予法院一定的自由裁量权，同时也应避免法官拥有过大的自由裁量权，均衡体现对当事人双方合法利益的保护，在法律中明确规定惩罚性赔偿金的上限和下限。

　　关于惩罚性赔偿金的计算方式，惩罚性赔偿金的计算确实属于一个技术性问题，综合考察英美法系的计算方式，比较比较前文所说的三种赔偿金的计算方式，笔者认为各有偏颇，都有利弊，而相比较而言，第二种模式不但很好地处理了固定数额的模式带来的法官不能按照具体案情作出自由裁量的弊端，而且也可以一定程度上防止案件因适用第三种模式，使人为因素导致案件不能得到公正的审理，因此，对于我国的惩罚性赔偿金的计算，笔者认为可以按照第二种计算模式来操作，即既不设定统一的，一尘不变的标准，也不是完全放开，任由法官决定，而是设定一个赔偿金的界限幅度，在此幅度内，可以由法官自由裁量。界限的最高幅度，可以参照当前我国刑法和行政法中对于此种违法行为的惩罚数额，笔者认为一般最高定为三倍为宜，在该最高幅度的控制下，法官可以根据具体的案情作出具体判决，一般来说，法官在作出自由裁量的过程中需要考虑一下具体因素：一是违法者的主观恶意程度。对于主观恶意程度高的的违法者可以加对重其处罚；对于主观恶意程度较低的违法者可以减轻对其处罚。二是受害者的损失和违法者的获利情况。惩罚性赔偿作为赔偿方式的一种，首先当然还是应当考虑受害者的具体利益损失情况，只有以受害者的利益作为第一出发点，才能体现法的保障人权精神和公平正义的精神。当然，惩罚性赔偿与一般的补偿性赔偿最主要的不同之处在于其必须兼有对加害者的惩罚功能，试想如果单考虑受害者本身的损失大小，并以此决定赔偿金，而仍留给加害者获得不当得利的空间的话，那么，惩罚性赔偿对于加害者的惩罚功能和遏制功能将会成为一纸空文。因此，必须综合考虑受害者的利益受损情况和违法者的获利情况，由此决定惩罚性赔偿的数额。三是该案件的社会危害性程度。对于那些给社会造成严重不良影响的，就应该加重对加害者的惩罚力度；对于那些给社会未造成严重影响的，可以从轻或者减轻对于加害者的惩罚。四是受害者和加害者当地的经济发展水平。对于自由裁量而言，最重要的是要保证如何做到裁判结果的公平和公正，切实维护受害者的合法权益，同时又能降低加害者今后再犯的可能性，因此，将受害者和加害者所在地的经济发展水平作为考虑的一方面因素，笔者认为也是十分有必要的。

　　惩罚性赔偿制度应被广泛应用到合同领域和侵权领域中，特别在知识产权侵权赔偿中，应将惩罚性赔偿作为一种制度明确予以规定，以充分保护知识产权人的权利。但是在该制度的适用过程中，应有一定的限制，防止滥用。首先，过失侵权人不适用此项制度，由于这类侵权人主观过错小，如果适用就会扩大惩罚性赔偿的制裁范围，形成新的不公平；其次，只能由当事人提出请求才能适用。这是因为民事赔偿请求权是当事人的权利，如何行使由当事人自主决定，他人无权干涉，所以如果没有当事人的申请，法院也不得适用。

　　综上，惩罚性赔偿制度作为一种崭新的民事赔偿制度，其功效越来越突出。我国未来的民事责任体系应当是以补偿性民事责任为主、惩罚性民事责任为辅的模式，并应注重两者的协调。

　　社会的演进对已有的法律体制不断提出要求，顺应时世，拾遗补缺，完善立法是必由之路。我国现行的赔偿制度已明显显现出其滞后性，应当加以完善。我国的惩罚性赔偿制度应借鉴英美一些国家惩罚性赔偿制度的合理的方面，并结合我国的国情，使惩罚性赔偿制度真正发挥它特有的作用。

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