论商业秘密的法律保护

　　摘要：我国进入加入WTO后，国内市场进一步开放，国际国内的企业间竞争日趋白热化，现在我们面临的是一个经济日趋全球化、知识经济日益受到人们重视的时代，在这种形势下，商业竞争日趋激烈，智力成果正在不断地商品化、产业化和国际化，商业秘密已日益受到人们关注，商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题。各国都很重视商业秘密的法律保护。我国关于商业秘密的立法起步较晚，虽然陆续出台了一些民事、行政的法律法规，对商业秘密的行为进行了界定、规范和处罚，但不足以遏制侵犯商业秘密的行为愈演愈烈的势头，为了加强对商业秘密的保护，修订后的《刑法》首次规定了“侵犯商业秘密罪”，将其纳入刑事救济的范畴，但在司法实践中，对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多的争议，且刑法对商业秘密的行为的规定过于原则，缺乏可操作性。本文针对这一情况，对商业秘密的法律保护及相关理论进行了一些探讨，提出了一些新的见解。

　　关键词：商业秘密；竞争；知识产权；立法；法律保护

　　商业秘密（Trade－Secret）是国际上较为通用的法律术语，但对于什么是商业秘密，却历来众说纷纭，从立法规定到学者观点，均莫衷一是，不尽相同。目前国际上对商业秘密还没有统一的定义。

　　在X的《统一商业秘密法》中规定：“商业秘密，意为特定信息，包括配方，样式，编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺。这种信息指：①可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值，而该信息尚未被大众所知悉，也未被他人以正当方法所确知；②持有者在合理状态下，已尽到维护其秘密的努力。”

　　日本《不正当竞争防止法》也给商业秘密下了一个定义，即商业秘密是“在商业上具有实用性，被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。”

　　中国最早是在1991年的《民事诉讼法》中把商业秘密作为一个法律术语提出的。至于商业秘密具体包括哪些事实或信息，其范围是什么，该法并没有做出进一步的说明。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》对商业秘密进行了这样的定义：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。该司法解释并没有将商业秘密的本质性特征系统地描述出来。在其它有关合同法律中提到过“技术秘密”和“专有技术”的概念。在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，借鉴了市场经济发达国家的立法经验，对商业秘密的定义内涵的表述是：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定分别从内涵和外延两方面界定了商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及我国刑法第219条均采用了这一定义。这与《X统一商业秘密法》定义为特定信息有相似之处。

　　商业秘密的主要特征有三点：秘密性，价值性，采取了保密措施。

　　不为公众所知悉，这是商业秘密最基本的特征。在我国，《反不正当竞争法》未对“不为公众所知悉”作具体解释，而《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第2款中规定，“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的，秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开，其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这一特点，使之与专利、商标、著作权等其它知识产权区别开来，专利、商标、著作权必须通过公开渠道牺牲其秘密性才能换取法律的保护。

　　《反不正当竞争法》要求“不为公众所知悉”，公众知悉便不具秘密性，那么，公众的范围到底有多大？笔者认为不是指各行各业的所有人，而是指同行业或内行人，否则不会产生商业上的竞争关系，不会从贸易角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密保护范围。他不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。他是指同行或内行中的一般人或多数人。是指相对于在同行中的“识货人”，即某一行业或准备涉及某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人，它并不意味着除权利人之外的任何人都不知道该商业秘密。商业秘密作为生产经营活动的一种信息，其经济价值要通过被有限人的利用来实现，所以要求其不被任何人知道。但在很多情况下是不可能的。因此，寻求法律保护的商业秘密，只要求其具备相对秘密性即可，而不要求其绝对秘密。

　　如果商业秘密仅限于企业内部有关职工“因业务需要所知”；根据《劳动法》第二十二条的规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，和劳动合同的保密事项，职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务。因此在有限范围内为有关职工知道的信息仍属商业秘密。如果商业秘密被负有保密义务的局外人所知晓，仍不丧失其秘密性，如外部的原材料供应者，产品销售者，以及加工承揽人、资料复印人、修理人等，这些人员与商业秘密所有人进行业务往来时，就有可能知悉该商业秘密，但他们都负有保密义务，所以他们虽然知道了商业秘密，秘密性要件依然存在。

　　商业秘密的秘密性表现在两个方面：第一，商业秘密必须具有主观性，即商业秘密的持有人主观的保密意愿。其秘密性也表现为权利人在主观上有保密的意图，对技术信息和经营信息采取了相应的保密措施，而且这些措施足以使其技术信息和经营信息处于一种外界通过一般正常渠道无法知晓的状态。第二，商业秘密必须具有客观秘密性，即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公共领域。如河南王守义的“十三香”，其配方为王守义及其家人所掌握，对外严格保密，就属于商业秘密。反之，如果一项信息不具有主观秘密性和客观秘密性，则不是商业秘密，应属于公知技术。

　　商业秘密必须具有经济价值，即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别。国际商会曾规定，商业秘密必须能够完成工业实施的使命和为商业提供利润。商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因。对权利人而言，维持商业秘密的秘密状态，其直接目的就是谋求经济上的利益，而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩序。商业秘密的价值性既包括实际存在的经济利益，也包括潜在的价值。商业秘密的价值性还必须具有客观性，即除所有人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值，两者同时具备，才能够成为商业秘密。

　　商业秘密的价值性表现为能够在生产、科研、经营或销售中实际应用，能够为权利人带来经济效益。这一点是商业秘密与一般技术或经营理论成果的主要区别，理论成果不具有直接的产业实用性。价值性也是权利人对商业秘密采取保密措施的根本原因。权利人只有对其所有的商业秘密进行严格的保密，防止其为外界或竞争对手所知悉，才能使自己在产品上具有独特性，在竞争中处于有利地位。如果使用一种商业秘密和使用一种公知信息的效果相差无几，当事人在竞争中的地位就不会拉开，这种商业秘密也无价值可言，保护其商业秘密也无任何意义。商业秘密的价值性不能用产生所花费的成本来衡量，只能以使用商业秘密是否会产生的竞争优势来衡量。不论是现在或将来的使用，只有会给权利人带来现实或潜在的竞争优势，才具有价值。

　　同时，商业秘密的价值性也是立法、司法保护的根本原因。如果不对商业秘密进行法律保护，受经济利益的驱动，侵犯商业秘密的问题就会泛滥，正常的市场秩序和经济活动就会被破坏。

　　采取了保密措施，讲的是商业秘密的保密性。商业秘密与其他知识产权一个显著区别就是其在秘密状态下维护其经济价值和取得法律保护的。保密性是商业秘密的本质属性。商业秘密的权利人要想让其商业秘密不被公众所知悉，就必须采取保密措施，千方百计地去维护这种秘密状态。如果商业秘密的权利人对其商业秘密没有保密措施或保密措施不当，而使商业秘密失去新颖性，也就失去了法律的保护。

　　通常，商业秘密的权利人是通过以下形式保护商业秘密的：

　　（1）制定保密规章。经营单位为维护本单位的经济利益、规范员工的行为、表明管理要求等都要制定一些规章制度，保密要求。对那些特殊部门，部保密规定有特殊要求。对那些关系单位经营命运的商业秘密更是有特殊的保密措施。

　　（2）签订保密协议。为约束员工的行为，恪守保密规则，与他们签订保密协议是不可缺少的。由于员工的工作岗位不同，对单位应尽的义务也不同，这种保密协议不应是制式的，而应因人而定，因岗位的不同而提出不同的保密要求。实践证明制定和完善保密协议，是保护商业秘密行之有效的好方法。

　　（3）加强保密管理工作。保密管理工作十分重要。保密资料的设定密级、专人管理；保密规章、协议的不断补充完善；单位往来业务的监控管理等等，都应重视和加强。无论在哪一个环节上出现失密的披露，都会给商业秘密权利人带来无可挽回的损失。

　　在工业社会中，各国关于商业秘密保护的法律制度不尽一致，其中广为采用的方式是，通过反不正当法的实施去禁止违反诚信义务、盗用商业秘密的行为。显而易见，单纯靠反不正当法保护商业秘密是远远不够的，这不仅是因为反不正当法不能为商业秘密提供全面的保护;而且还因为反不正当法更主要的是把商业秘密看成是一般的民事权益而不是一种知识产权。

　　目前各国围绕商业秘密保护存在着三种理论，即“合同理论”(doctrineofcontract)、“破坏信任理论”(doctrineofliabilityforbreachingconfi2dence)和“产权理论”(doctrineofproperty)。

　　“合同理论”强调合同(尤其是明示合同)对商业秘密的保护的作用。一般而言，在直接订有保护商业秘密合同和因对商业秘密权利人具有相当于合同上地位的情况下，认为双方存在着保密关系。事实上，不仅明示合同，而且默示合同也可以构成保密义务的法律依据。如果一方当事人提出保密义务后，另一方未提出异议，且已经开始自动承担义务，只要是能够证明双方当事人之间默示同意的客观事实，就可以推定当事人之间存在限制商业秘密使用的约定。显然，默示合同的存在弥补了明示合同的许多不足，即使是在缺乏明示合同或者对明示合同存在异议的情况下，也不至于使当事人的权利义务纠缠不清。

　　然而，合同保护商业秘密的缺点亦是显而易见的。以合同来确保商业秘密权利人的利益，其实质是以违约责任去预防和制止商业秘密的侵权行为。在这种情况下，至少有两个问题难以解决。首先，保密合同只能约束合同双方的当事人，而不能约束第三方。换言之，合同无法对抗第三人的侵犯商业秘密的行为。其次，就普遍雇佣关系而言，保密合同的局限性亦显而易见。合同约定的限制，由于种种原因经常会出现不尽合理之处，如对当事人的限制过宽，则可能会影响受雇人的权益；相反，如对当事人的限制过窄，则不能有效地保护商业秘密权利人的利益。总之，过于依赖合同所确立的保密关系，不能为商业秘密提供充分有效的法律保护。

　　“破坏信任理论”强调的是当事人之间存在的信任关系，任何人未经商业秘密所有人的同意而使用或泄露后者基于信任而透露给他的商业秘密，就意味着破坏了两者之间建立起来的信任关系，因此构成对商业秘密的侵犯。“破坏信任理论”在一定程度上扩大了合同基础和保密范围，在制止侵犯商业秘密行为，保护秘密权利人的利益方面，具有更强的力度。不过，由于该理论过于依赖信任关系的前提条件，无法解释独立第三人通过不正当手段获取商业秘密行为的法律性质，因而具有很大的局限性。

　　“产权理论”突破了“破坏信任理论”的局限，认为商业秘密拥有者的权利是一种财产权，因此主张将商业秘密纳入知识产权范畴，给予商业秘密以产权保护。“产权理论”认为，商业秘密具有明显的财产性质，属于无形财产的范畴，因为商业秘密作为人类智力劳动和物化劳动成果，能够为其权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争利益，并能够通过使用或转让实现其价值。许多国家将商业秘密作为无形财产权的法律实践也说明了这一点。普遍认为，将商业秘密定性为无形财产权的好处有两个:第一，为商业秘密的刑事法律保护提供了比较充分的理论依据，使商业秘密犯罪行为的刑事追究变得容易；第二，在商业秘密的民事法律保护中，对意外获得商业秘密者的义务和责任，以及善意第三人对商业秘密的义务和责任，提供了合适的法理基础。用产权理论作为商业秘密保护的基础，当商业秘密遭受侵犯时，权利人不仅可以通过追究违约责任而获得赔偿，而且还可以通过追究侵权责任而获得救济，如此方能维护商业秘密权利人的利益和公平的竞争秩序，促进科学技术的进步与发展。对一种社会现象进行法理上的分析透视，最重要的是认识该社会现象的本质。在讨论对商业秘密的法律保护时，不仅要分析商业秘密的社会性质，而且更要分析商业秘密的法律属性。从世界贸易组织TRIPS协议强调对“未披露信息”的保护上看，该协议基本上肯定了商业秘密作为一类知识产权的法律属性。其理由是:首先，商业秘密具有知识产权的共同属性。传统的知识产权理论认为，知识产权具有专有性、地域性和时间性三个共同特征。从表面上看，似乎商业秘密距此“三性”尚有差距，然而，知识产权的“三性”也有其相对性一面。以专利为例，由于各国专利审查制度之间存在差异，因此，在专利制度充分国际化之前，专利权的相对排他性将会长期存在。商业秘密也有排他性，不过其效力仅涉及保密义务人和侵权人。此外，伴随知识产权保护的国际化发展，知识产权的地域性也在逐步被淡化，商标的时间性由于续展制度的存在而变得形式化。从某种意义上来说，商业秘密也具有一定的地域性和时间性，尤其在进行转让或许可使用时，交易双方往往会明确限定使用的地域和期限。其次，商业秘密具有所有权的性质。商业秘密只要是合法取得，其持有人就享有在法律规定范围内对其占有、使用、受益和处分的权利。就上述方面而言，商业秘密与有形财产所有权毫无二致，如《公司法》第25条规定，非专利技术可以计价入股，并办理财产权转移手续。允许商业秘密的入股和转让，事实上间接承认了商业秘密的所有权属性。

　　因此，笔者认为，在目前知识经济条件下，基于社会生产方式和社会经济效率的需要，赋予商业秘密以知识产权或无形财产权形式的法律保护已成为必然趋势。我国在完善商业秘密的法律保护的过程中可以参照相应的知识产权或无形财产权的保护理论建立完善自己的相关法律体系。

　　在为商业秘密寻找法律保护形式的过程中，各国法律均做出巨大努力。由于商业秘密自身的特点所决定，与专利保护相比，商业秘密所受到的法律保护的程度明显较低。理解这一点并不困难，专利是以充分公开为条件，在专利有效期内受到绝对的法律保护，专利权人有权排斥所有其他人的未授权使用。相比之下，商业秘密却可以同时为若干平行权利主体所拥有，只要各权利主体所拥有的商业秘密来源合法，主体之间的权利可以同时并存。尽管维护商业秘密的风险远大于维持专利，然而，商业秘密却不能为专利所替代，因为并非一切技术信息都能获得专利法的保护。不仅商业秘密中的经营信息本身不具有可专利性(patentablility)，而且商业秘密中的技术信息亦有可能不适合或不便于专利保护。由于审查专利申请时对技术的“三性”要求非常高，因而有部分技术被拒之于专利保护的门槛之外，2000年《专利法》第25条对不授予专利权的各项技术的范围作出了明确规定。当然，就某些技术秘密而言，其自身性质决定其具有专利性，但是，技术秘密所有人并不打算把它们申请专利。造成这种状况的原因比较复杂，某些权利人是从保守商业秘密的长期性和经济性出发而不去申请专利的。因为专利有法定的保护期限，期限过后专利就要进入公有领域；再者，在科学技术飞速发展的今天，技术的经济寿命相对缩短，当技术秘密所有人估算出的某项技术的经济寿命短于专利的保护期限时，则很有可能会放弃申请专利。即使技术秘密所有人打算申请专利，在专利申请日至专利申请公布日之间尚存一个审批阶段，处于这段时间的技术也只能以技术秘密的形式存在。技术秘密的鹤立独行还可以从专利的先用权原则中找到理由。专利法规定，在专利申请之前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的，不视为侵权。这种先用权的形态其实就是技术秘密。由于商业秘密自身潜在着巨大价值，因此，对经济生活和科技发展都会产生重要影响。一方面，对于拥有商业秘密的人而言，可以依靠保密而享受到商业秘密带来的巨大经济效益和竞争优势；另一方面，保密状态在保护商业秘密拥有人利益的同时，不可避免地导致技术和管理经验的封锁，对社会发展和技术进步有一定程度的负面影响。此外，心怀不轨的竞争者总是不择手段地窃取、收买、利用或披露他人的商业秘密，造成对市场竞争秩序的破坏。在如此复杂的利益交织的关系中，梳理出一条可供各方接受的利益平衡的原则是非常必要的。

　　因此，对待商业秘密，应该像对待专利、版权和商标一样，作为一类知识产权予以保护。当然，在保护形式上可以根据商业秘密自身的特点量身制作一套合理有效的法律制度。只有给予商业秘密以充分有效的法律保护，才能使商业秘密所有人充分发挥其技术效用，促使商业秘密向着有利于社会的方向发展。同样，也只有在充分有效地保护商业秘密的前提下，才能使那些不正当竞争者知难而退，以营造正常的市场竞争秩序。

　　通过保密协议保护企业的商业秘密，存在着一定的局限性。事实表明，仅依靠保密协议尚不足以充分有效地保护商业秘密。保密协议旨在规定雇员的保密义务，通常不具有竞业禁止的效力，换句话说，协议本身并不禁止雇员在离职后自营或为他人经营与原企业有竞争关系的业务。实践中，离职雇员的竞业行为往往构成企业商业秘密被侵权的主要根源。伴随市场经济的发展，人才流动频率加大，竞业行为引起的商业秘密侵权情况也日渐增多。面对这种情形，虽然原企业可以根据保密协议提起诉讼，但同时还必然承担相应的举证责任，诉讼成本非常昂贵。相比之下，竞业禁止协议作为一种推定损害的事先防范制度，具有更高的保护水平。只要离职雇员在约定期限内从事与原企业有竞争关系的营业，即可推定其对原企业商业秘密构成侵权，免除了原企业的举证责任。

　　建立和完善竞业禁止制度可以对商业秘密形成有效保护，不过竞业禁止往往与先行补偿相联系，因此实行起来有一定的困难。由于自由择业和合法竞争分别是劳动者生存权和企业生存权在市场经济条件下的表现形式，因此，竞业禁止协议对劳动者的自由择业权的限制应做到合理合法，并不得违反公秩良俗。任何人都不得以保护商业秘密为借口，将属于公共领域的信息加以独占；也不得禁止他人利用自己的知识、技能和经验自由选择职业。

　　商业秘密在我国法律中经历了一个从无到有、保护范围由窄到宽、保护力度从弱到强的过程。随着我国市场经济的逐步确立，国家立法机关也加强了保护商业秘密的立法工作。目前我国采取大多数国家的做法，即采用以竞争法为主体、其它法律法规相配套的立法模式构成对商业秘密进行保护的法律体系。到目前为止，我国直接对商业秘密进行保护的单行法律主要有以下几种：

　　1、《反不正当竞争法》。1993年9月2日，八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》，它将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。其保护商业秘密的特点如下：（1）对商业秘密的概念进行了界定，但未规定商业秘密的范围；（2）规定了侵犯商业秘密的行为手段；（3）规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任，但未规定刑事责任。

　　这是我国当前保护商业秘密的最主要的法律形式，它将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，并追究有关当事人的法律责任，既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，也部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。但是，它所反对的只是不正当竞争行为，而非所有的竞争行为。如果第三人通过正当的手段或方式获得了商业秘密权利人的商业秘密，就不属于非法行为。因此，通过《反不正当竞争法》保护商业秘密的同时，应利用其它法律进行辅助性保护。

　　2、《劳动法》。1994年7月5日，八届全国人大常委会第八次会议通过了《劳动法》。它保护商业秘密的最大特点是规定将保守用人单位的商业秘密作为劳动约定条款之一。事实上这是由法律直接规定了合理竞业禁止制度。所谓竞业禁止，就是禁止员工在工作期间和离职后与雇佣单位业务竞争，包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。其内容就是禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，禁止员工从本单位离职后从业于业务竞争单位，包括创建与本单位业务范围相同的机构。

　　竞业禁止是保护商业秘密的特定需要，也是防止商业秘密泄漏的有效措施。实施保护商业秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种：一是合同约定竞业禁止，即在单位与其员工签订的劳动合同、聘用合同或者保护知识产权合同中明确约定竞业禁止条款；二是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。但我国《劳动法》没有对保护商业秘密的竞业禁止，具体规定时间、主体、范围等合理限制条件，在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度，为纠纷的发生埋下了隐患。

　　3、《合同法》。1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过了《合同法》。它将合同对方当事人保守商业秘密的义务法定化，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果对方当事人泄漏或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，标志我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。

　　通过《合同法》保护商业秘密，这是传统法律形式之一。它对于那些接触商业秘密的人是非常有效的。在保密合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以做出明确的规定。但通过《合同法》保护商业秘密有一个严重缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。

　　4、《刑法》。1997年3月14日，八届全国人大五次会议修订、通过的新《刑法》中，规定了侵犯商业秘密罪。《刑法》保护商业秘密的特点表现在：（1）明确规定了侵犯商业秘密罪的概念和构成要件。（2）明确界定了“商业秘密”和“权利人”的涵义。（3）规定了有期徒刑或者拘役、罚金等刑罚适用。新《刑法》的规定，标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任和行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。

　　可见，为了适应社会主义市场经济体制的需要，我国加速了商业秘密立法保护进程，在较短的时间里，走过了西方国家商业秘密保护的百年历程，是我国摆脱了商业秘密保护无法可依的状况。

　　我国虽已初步建立起以《反不正当竞争法》的颁布实施为标志的商业秘密保护法律体系，但制定《反不正当竞争法》时，商业秘密的保护才刚刚开始，许多问题尚在探索之中，难免存在立法上的缺陷。与之相配套的法律也有许多不完善、不适应时代要求之处。我国商业秘密法律保护存在以下问题

　　（1）世贸组织知识产权协议在第39条规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容，我国现行法律在保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容与世贸组织知识产权协议的规定基本一致，但也存在一些欠缺之处：(a)未规定向XX主管部门提供的商业秘密的保护问题。（b）保密期限的有关规定与世贸组织知识产权协议不一致。

　　（2）商业秘密保护法律救济的限制。

　　我国现行的反不正当竞争法，对商业秘密的保护方式有两个主要缺陷：（a）我国商业保护主要是事后救济，着重对侵权行为进行规定，对于潜在侵权行为则缺乏事前救济途径，不能适应高科技信息时代企业商业秘密保护的需要，救济的迟延无异于对救济方式本身的否定。（b）举证困难，商业秘密案件举证困难早已成为普遍的呼声，由于商业秘密是一种未经登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产,具有秘密性、隐蔽性的特点，要证明对方侵权行为非常困难。

　　（3）此外，现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不明确；保护分散、不够全面系统；原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题，有待于在今后的立法中加以完善。

　　由于商业秘密在法律上的界定及相关司法程序的不完善，导致在保护商业秘密的执法方面存在诸多不足，很多判罚依赖于人为判断，缺少相应的监督程序；由于商业秘密的特殊性，执法在很多情况下处于不公开状态，民众也知之甚少；由于商业秘密的执法对于大多数执法人员来说属于一种新鲜事物，没有现成的经验可以借鉴，所以大多数执法人员素质不高，不能很好的胜任目前的商业秘密的执法保护工作。

　　在商业秘密的保护方面，由于全社会商业秘密法律意识不强，执法经验不足等原因，使得商业秘密的执法面临较大的困难。因此，要保证我国商业秘密立法得到切实的实施，我们仍需继续努力，特别是建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资环境，促进社会经济的发展。

　　我国今后应从以下几方面加大商业秘密的法律保护。

　　（1）修改完善现行法律体系

　　修改《反不正当竞争法》中商业秘密的构成要件和保护范围，与Trips的规定保持一致。具体说来应作如下几方面的修改：第一，应在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求，使具有潜在价值的商业秘密也能纳入法律的保护范围，防患于未然。第二，应将商业秘密的保护范围扩展至管理信息。所谓管理信息是指在农工商各个领域、各个环节中有效运作的专门管理技术，包括管理模式、管理方法、管理步骤及管理公关等。

　　在《劳动法》中进一步明确商业秘密的保护问题。应在《劳动法》中规定，劳动合同应包含竞业限制条款，即员工不得在同类企业中兼职，离职后也不得在合同限制的时间和地域范围内使用原企业的商业秘密从事竞争性业务，以期能在商业秘密保护中完整适用“不可避免披露”原则。

　　在未来的民法典中，明确商业秘密的权属性质，即把商业秘密作为一种知识产权，一种民事权利来保护。

　　增设惩罚性赔偿责任。在商业秘密立法方面，世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。如X《统一商业秘密法》第3条第2款规定：“如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿2倍的附加赔偿。”我国《消费者权益保护法》第49条对提供假货及欺诈性服务也规定了惩罚性赔偿责任，实践中对保护消费者权益其到了极重要的作用。在商业秘密的保护中可借鉴这种做法，增设惩罚性赔偿责任，以弥补单一补偿性赔偿金制度之不足。当然，也应对惩罚性赔偿责任的范围、适用条件和基准数额作严格限制，以体现双方权益的均衡。

　　应增设“向XX或XX的代理机构提供的商业秘密保护”的规定，以弥补我国现有立法的空白，与Trips相一致。

　　关于商业秘密保护期限的问题也应与Trips及国际惯例保持一致，应不设商业秘密保护期限的上限，只要商业秘密存在，相关人员就有保密的义务。

　　程序方面应在《民事诉讼法》中增加以下条款：第一，对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得扩大知悉范围。第二，将《民事诉讼法》第120条规定的“可以”改为“应当”。即涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，人民法院应当不公开审理。第三，关于商业秘密保全问题可规定：在商业秘密侵权行为将给权利人造成不可挽回损失的紧急情势下，权利人应采取查封、扣押商业秘密附着物、颁布禁令、禁止侵权人披露、使用商业秘密等保全措施，并在起诉前或起诉后向人民法院提出保全申请，但权利人须为此提供担保。

　　增加网络环境下的商业秘密保护问题。由于国际互联网的快速发展，商业秘密同样面临网络环境的保护问题。商业秘密一旦通过网络被披露，则权利人的损失是无法估量的。Trips协议对此并不规定，可说是一大缺憾。网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现：一是通过技术手段阻止侵权；二是通过网络信息立法予以保护。当然，利用网络侵犯商业秘密的违法行为具有极强的隐蔽性，社会危害性极大，如何有效地解决此类问题，还需加大立法研究。

　　应在《反垄断法》中增加规定对权利人滥用商业秘密保护的限制问题。在这一方面，竞争法的保护由权利人转到了其对方即社会公众，当占有商业秘密的人试图滥用法律赋予的专有权，使得公众不能合理利用该信息导致限制竞争行为发生时，反垄断法就应该承担起保护公众利益的使命。在这个角度上，反垄断法需要界定什么是商业秘密滥用，合理利用和滥用的界限在那里，滥用商业秘密包括那些形式等问题。当然，相应的法律责任仍然是不可缺少的。

　　自20世纪90年来以来，商业秘密保护立法已成为世界各国立法的热点问题，无论是大陆法系还是英美法系，都架构了立法性法律保护体系，在商业秘密的保护手段上，均表现出以反不正当竞争法或专门立法为中心，由合同法、刑法等共同保护的特点。我国应立足国情，并借鉴国外立法的经验，尽快完善商业秘密的保护立法，以促进科技进步，维护市场经济的健康发展。

　　（2）制定专门的《商业秘密保护法》

　　我国商业秘密法律保护体系是在反不正当竞争法、刑法及其它相关法律中规定对商业秘密的保护，其保护分散，不够全面系统。而对商业秘密法律保护最有效的途径是制定专门法，规定侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式，并在民法中确立其财产权属性。因而我国有必要制定一部专门的商业秘密保护法，以加强和完善我国的商业秘密保护。根据全国人大立法规划。目前我国正在制定《商业秘密保护法》，草案已提交xxxx法制局。送审稿共五章三十九条，内容包括商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的利益，商业秘密的保护、商业秘密侵权行为及应负的责任。

　　在商业秘密保护法中，还应充实以下几个方面，以完善商业秘密的法律保护。

　　(a)明确商业秘密的概念，明确规定商业秘密的保护范围和构成条件使之更加具体，易操作。以区分商业秘密与其他概念，明确商业秘密与专有技术、技术秘密等相关概念之间的关系。

　　(b)规定对于外国企业为进入中国市场而向我国XX主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护；对保密期限不再适用技术引进合同管理条例施行细则的有关规定，而与世贸组织知识产权协议的规定一致，即商业秘密的受方任何时候都负有基于商业秘密法而产生的保密义务。明确了上述两方面的内容，就使我国的商业保护法与国际惯例接轨，以促进对外经济技术交流与合作的发展。

　　(c)规定对于网络传输中的商业秘密的保护，以适应网络环境给商业秘密保护带来的新问题。网络技术的发展迅速的，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相关法律规定，进行超前立法远比滞后立法更能有效地保护商业秘密。

　　(d)随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双方谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但由于各国经济发展水平的提高和世界的一体化趋势，这种差异还会逐步缩小。我国随着对外开放的进一步扩大，需要优化外商投资环境，消除贸易障碍，在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。因而有必要制订商业秘密保护法，并在其中规定网络传输的商业秘密保护问题，以适应新技术的发展，加强和完善商业秘密的法律保护。

　　要保证我国商业秘密法律得到切实的实施，我们仍需继续努力，特别是要建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资环境，促进社会经济的发展。

　　（1）开展执法督导工作

　　相关部门应建立执法督导组，检查商业秘密执法工作的绩效，探索开展专利执法绩效考核的必要性与可行性；指导大要案的处理与地方有关执法计划、方案的制定工作；

　　（2）提高执法透明度

　　将依法可以公开的案件、执法活动情况与有关商业秘密执法的计划、方案以上网等方式公开，使有关执法活动形成声势，争取社会各界的理解、配合与支持，并起到教育公众的作用。

　　（3）进一步提高执法人员素质，增强执法能力

　　要通过开展商业秘密执法专项行动的实践，培养、锻炼执法队伍，同时，鼓励执法人员及执法管理人员加强有关政策、理论、业务的学习，为他们创造更多的研修提高机会，增强应对国内外商业秘密执法保护新形势的能力。

　　必须确保执法人员达到一定数量；要从各方面积极支持执法工作的顺利开展，建立健全地方商业秘密执法机构；要争取当地XX支持，创造条件，保障执法用车；要健全、完善执法程序，确保执法文书、文档的完备。要灵活运用各种资源，主动发挥作用，不断增强商业秘密执法综合能力，提高执法效率，积极探索建立加强商业秘密执法保护的长效机制。

　　目前我国商业秘密侵权现象十分突出，我国对商业秘密的保护还处于不完整的、零散的阶段，过于原则，不便操作。没有专门的《商业秘密保护法》，对商业秘密的保护范围不够；对侵犯商业秘密的行为认定不够明确；对侵犯商业秘密行为人给予刑事处罚后，是否还要承担民事责任；如何解决人才流动中的商业秘密保护问题等，都需要加以深入的研究和规范。笔者认为应当借鉴其它国家立法的经验，制定专门的《商业秘密保护法》，使其成为知识产权法律体系一个组成部分。笔者认为人大应尽快制定审议《商业秘密保护法》，并配套建立起强有力的执法队伍，提高执法水平，才能从根本上解决对商业秘密的法律保护问题。

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