“LGBTQIA＋”的法律保护构想

“LGBTQIA＋”的法律保护构想

摘要

现在LGBTQIA+群体在社会上的可见度越来越高，有些地方对其包容，而有些地方仍然对其处以刑罚，社会中对这类群体的歧视和不公时有出现，而他们需要的只是被平等对待。作者认为可以从法律上提供对他们的保护措施，也可以在法律之外采取措施对其进行保护。本文开头简述了世界其中六大洲中性少数群体的沿革和现状，然后比对大陆，做出了法律和法律之外保护性少数群体的借鉴之处，本文借鉴了以往相关论文的观点并加以修改，再新增了作者关于代理母亲等涉及可能到人类伦理问题的看法，并对此提出了作者理想型的解决措施，建构出一个对LGBTQIA+群体的法律保护以及法律之外的法律保护理想模型，法律保护是基础，法律之外的保护则是升华，所以我的论文中提供的不仅是法律保护构想，还包括了法律之外的保护举措，虽然有些构想现在听起来可能有些冠冕堂皇，近年来想要实现也不大可能，但是理想模型也是为后人立法、改法、实践提供了想法与方向。其实LGBTQIA+的群体中的少部分人并没有采用主流的二分式的思维方式，但为了让读者阅读方便，本文在文中所提及的性别将利用主流的二分式思维方式，即将生理性别分为“男性”和“女性”，但社会性别则不限于此；性向方面社会中普遍都是分为“男性”和“女性”，但我想采用阿尔弗雷德博士等人的性取向研究报告里的性向分类，他们将人群中存在没有性关系和性反应的人归为一个全新独立的分类“X”，所以我论文中的性向分为四类：“男性”、“女性”、“男性和女性”、“X”；而“LGBTQIA+”我将用“社会性别”这个概念来区分这八个符号，而“+”在现有学说的分类中，分为了“P”、“K”等，但这个分类我不大赞同，所以在文中“+”这个分类我暂且不讨论。鉴于现有的文献和资料有限，大多都是讨论同性方面，其余的“BTQIA+”则少见，那么接下来有部分内容我将采用一些人们研究的同性方面的资料，来推理出其余性少数群体的现状，并做出合理的保护构想。本文作者的提议总的来说是针对性少数群体提出的，但作者想提议保护的对象还包含了一些阴柔男生和女汉子，这类群体虽然不属于性少数群体，但在社会中有时也会受到歧视和欺凌。本文在文章的后半部分，提议了包括民法、刑法、行政法以及法律之外的保护措施，构建出了一个作者认为比较满意的理想保护模型。

关键词：可见度；歧视；二分式思维方式；代理母亲；理想保护模型

一、绪论

（一）选题动机及新颖点动机

在我国，作者经常在公开的网络平台、知名学者的言论、人们的行为与言语，感受到对性少数群体的歧视，这类群体发声，但无济于事，人们认为他们张扬、鼓吹性少数群体的权益，甚至认为有一些人想发扬“同性才是真爱”观念，还有的认为艾滋病是男同性恋者才会得的病，这造成了性少数群体和其他群体的隔阂，所以我想通过法律和法律之外的手段，拉近群体间的距离，减少隔阂，也可以消除部分歧视。如果放到别的一些完全不存在这方面歧视的国家讨论，比如说加拿大，认为LGBTQIA+群体本身就与大家处于平等地位，那么讨论了就是一种歧视，没有必要讨论其平等权，因为它们本身就是平等的。而在中国存在对性少数群体的歧视及恶意伤害，讨论了才会引起同类群体的共鸣和公众的重视，在有不平等现象的地方讨论平等才有价值，在这些性少数群体缺乏保护的地区讨论保护才有意义。等到大家认为我讨论的题目都成了废话的时候，那么我们中国“LGBTQIA+”平等的时代才是真的到来了。

（二）新颖点

以往的论文有的是讨论性少数群体的身份认同，有的是讨论同性恋群体的银幕形象，有的是对同妻的法律保护，还有的是讨论对性少数群体的立法保护，而我的论文不仅要讨论法律保护方面的问题，也构想了许多人权之后即法律之外的保护，不仅及于性少数群体，还及于阴柔的男生、女汉子这些容易被大众嘲笑和歧视的群体。作者将性别分为生理性别和社会性别，生理性别通常采用主流的二分式的思维方式，就是我们所说的性别，即男性与女性，如“性取向”里的“性”，作者认为应当理解为生理性别，因为社会性别太多具体。社会性别在不同的地区可能有不同的分类，比如现在在FACEBOOK上就有56个非传统社会性别，而我的论文将社会性别分为了十类，分别为“异性恋男生”、“异性恋女生”、“L”、“G”、“B”、“T”、“Q”、“I”、“A”、“+”，除了“异性恋男生”和“异性恋女生”，我把剩下的社会性别统称为“性少数群体”。

二、介绍

（一）“LGBTQIA+”的概念

在20世纪90年代，由于“同性恋社群”一词无法完整体现相关群体，“LGBT”一词便应运而生，并逐渐普及。“LGBTQIA+”特指L：Lesbian（女同性恋者）、G：Gay（男同性恋者）、B：Bisexual（双性恋者）、T：Transgender（跨性别者）、Q：Queer（酷儿）、I：Intersexual（间性恋者）、A：Asexual（无性恋者）。

按照二分法的主流观点，生理性别分为男性和女性两种性别。而社会性别则有很多类。女同性恋和男同性恋的概念就不用解释了，双性恋是指一个人既喜欢男性也喜欢女性。

女同性恋(Lesbian)性向为“女性”，分为t、p、h这三个小类别，分别为攻方、受方、可攻可受方，；男同性恋(Gay)性向为“男性”，分为1、0，分别为攻方和受方。但我个人并不认同这些的小分类，我认为同性喜欢同性是不分类别的，否则并没有摆脱传统的认为恋爱中必须有人扮演男性的一方，一人扮演女性的一方，甚至女同性恋中的一部分t们，会认为自己就是个男生，她们会有很强的割胸或者做声带手术的想法，甚至在公共厕所方便时选择进男厕，我认为其实这类t们可以归类为跨性恋者，包括男同性恋中的一部分0们，会认为自己就是个女生，会有如上类似的想法把自己变成一个女生，那么这些人也可以归类为跨性恋者。双性恋者(Bisexual)是既喜欢男性又喜欢女性的人。

跨性别者(Transgender)是指一个人在心理上无法认同自己与生具来的性别，相信自己应该属于另一种性别。甚至有些认为自己是女同性恋的铁t们，他们有些会去做割胸手术、变性手术、声带手术、上厕所时选择进男厕，我认为这类人可归类为跨性别者。同理，男同性恋中认为自己是女性，去做声带手术、变性手术、隆胸手术的人也可归类为跨性别者。而跨性别者和变性人可不同，变性人是做了生殖器官的手术而在生理上变成另一种生理性别的人，虽然跨性别者有些也会做手术，但这种手术并不是生殖器官的手术，如声带手术、割胸手术等。

酷儿（Queer），用来统称社会上性取向或性别认同，诸如同性恋、双性恋和变性者等非异性恋者，无所不包。有的性少数群体就比较排斥“Queer”这个词。因为这个词属于一个模糊的、概括性的词，所以在文中不做详细的保护构想，作者会对其它明确的类别做详细的保护构想。

间性人(Intersexual)分三种：（1）两性人或雌雄同体，即兼有睾丸和卵巢的人；（2）男性假两性人，即兼有睾丸和部分女性生殖器官，但没有卵巢的人；（3）女性假两性人，即兼有卵巢和部分男性生殖器官，但没有睾丸的人。解剖特征不符合常见男女标准的个体。间性人可能在染色体、荷尔蒙、内外生殖器、第二性征等诸多方面不同于标准的男性或女性状况。

无性恋者(Asexual)是一个不受性行为吸引，或者不会对性感兴趣的人，就是几乎从来没有过性欲望，且几乎从来没有性行为的人。就是听上去好像是个病症，但它和性功能障碍完全不一样，他们性功能没有障碍，但这类社会性别的人欣赏人就像欣赏艺术品，就算喜欢也不会想和别人谈恋爱。但现实生活中很多无性恋者因生活所迫会选择结婚。

“＋”是指未来还有很多可能性。“＋”这个符号，是留给未来可能会出现的身份使用，就类似于法律条文中的兜底条款。最近有些人会在LGBTQIA后面加上字母P和K，P用于代表泛性恋(Pansexual)和多边恋(Polyamourous)，K则代表虐恋(Kink)。泛性恋是指泛性恋的人，会喜欢有任何性别和性倾向的人。多边恋(或多重伴侣关系)是指相较于一夫一妻制，多边恋的人能同时跟一个以上的伴侣，拥有开放的性爱或恋爱关系，而且和出轨或滥交不同的是，参与这些关系的每个成员，都知道对方的存在，会同意、认可彼此的关系，并互相尊重；虐恋代表喜欢有一点性虐待的人，包括蒙眼、捆绑、支配与服从、虐待与受虐等行为，前提是，所有参与者都必须同意进行才可以，而且过程中要一直保持开放、良好的沟通，且事先就要设定一个安全字，任何一方想停止，只要说出那个安全字，另一方就要立刻停止该行为。但是如果加上这种分类，那么性少数群体就过于庞大，且多边恋也许会涉及人类伦理问题，所以我个人认为这个观点暂时不予采纳。而虐恋只是个人喜好，我认为也不应列入性少数群体中，所以我认为“+”暂时没有可以讨论的群体，等未来发现了合适的新群体再列入。

阴柔的男生和女汉子这类群体在社会中也时常会受到歧视和嘲笑，校园暴力有很多被霸凌的对象都是阴柔的男生，一些体型很像男人的女人比如很多女运动员，会因此被别人嘲笑为“女汉子”。这类群体也会时不时遭受歧视和网络暴力，所以这也是我想列入论文讨论的一部分。因为本文重点还是在性少数群体的保护构想，而且需要保护的群体多少都有相似之处，但阴柔的男生和女汉子并不属于性少数群体，所以这部分作者会在第五章保护构想部分顺带提出来自己的一些看法。那么我们来看看这些群体的沿革与现状以及世界是如何对待他们的。

三、全球现状

《联合国人权宣言》中明确指出：“成年人不论何种国籍，肤色，宗教都有权选择自己的伴侣与进入婚姻”。《联合国人权宣言》这一规定明确保障了LGBT 群体的合法权利，尤其是其选择婚姻的自由权。性少数群体不是越来越多，而是“可见度”越来越高。性少数群体的”可见度”提高了，会给一些不明就里的人”性少数群体越来越多”的印象，要警惕担心”性少数群体越来越多”背后的思想，这很可能仍然是一种对性少数群体的恐惧。《中国性少数群体生存状况：基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告》反映了中国性少数群体在法律制度、教育、职场、家庭、宗教、医疗服务、心理健康、媒体、社会服务及其他领域的生存现状。报告还探究了性少数群体遭遇的歧视和不公平对待，以及社会公众对性少数群体的态度，这类群体在家庭里受到的压力是最大的，例如到了合适的年龄被迫与不喜欢的异性结婚生子，其次就是工作单位施加的压力。

在性少数群体中再进行比对，同性恋群体的可见度又要比其它群体要高，所以作者在本文举的例子很多都离不开同性恋者。那么让我们来看看世界各国在法律上对待同性恋的态度，主要表现为五种：

(1) 同性婚姻合法化。如加拿大、南非、挪威、瑞典、新西兰等。

(2) 承认同性伴侣之间的民事结合。如法国、德国、芬兰、新西兰等。

(3) 承认其公民在海外或国内其他行政区合法登记的同性婚姻关系，但在本国本地区不进行登记。如日本、以色列、X的加州和马里兰州等。

(4) 同性恋并不触犯法律，但是同性伴侣的任何关系都不被法律承认。如中国和其他大部分国家和地区。

(5) 同性恋违法。如非洲绝大多数国家、西亚及南亚等地区。

法律保护的措施有很多，其中很重要的一点是两人的结合，目前，性少数群体结合主要以同性婚姻和民事结合、注册伴侣三种模式进行。

j同性婚姻模式

同性恋婚姻享有与传统婚姻完全一样的权利和义务的结合模式。作者相信大陆未来可以实现同性婚姻合法化，但按照现在的国情还为时尚早。

k民事结合模式

民事结合模式类似一种合同。但是，该模式也有一些局限性，比如由于该模式状态下实质是民事合同，合同的达成或者解除具有随意性，其背后没有完整系统的法律体系、社会制度作保。

l注册伴侣模式

注册伴侣模式与婚姻不同，这种“生活伴侣登记制度”并没有同异性婚姻一样，享有平等的权利与义务，同性夫妇将享有相同的继承权、承租权和健康保险政策，但在纳税、养老金和社会福利方面他们并没有相同的权利。这是一种独立于婚姻制度之外，专门为LGBT 群体设计的一项制度。这是与民事结合模式最大的不同之处，其背后有完整的法律体系的支持。虽然说总的来说世界的LGBT群体的权益不断在受保护，但各州的情况还是有所差异。

但他们都没有明确规定涉外民事关系与本国法的民事关系之间的冲突规范。就比如说在德国，异性之间可以缔结婚姻，同性之间可以注册生活伴侣，世界各国的人们都可以去德国注册生活伴侣，这也有其合理性，就是最大限度消除世界对同性伴侣的歧视，德国算是一个性少数群体的天堂，但德国并没有明确规定涉外注册伴侣和在德国注册伴侣之间的冲突规范。

（一）在亚洲的沿革与现状

目前，同性性行为在至少19个亚洲国家是非法的，多数集中在中东、南亚和部分中亚与东南亚国家。在印度首位公开出柜的戈希尔王子和其它LGBTQIA+群体的共同努力下，于2018年9月6日，印度最高法院判决取消《刑法》第377条，宣布同性恋不再是违法行为。

2007年，尼泊尔同性性行为被非刑事化，2010年性别少数权益被纳入性别保障范围中并通过同性婚姻，2011年度的人口普查中正式承认第三性别，在男与女以外增添一个选项，并在2013年决定在公民证（即身份证）中加注第三性，以保障跨性别者的权益。

2004 年6 月，X《性别平等教育法》通过并开始实行，2015 年《性别平等教育法施行细则》也颁布施行。2019年5月17日，X立法院通过《司法院释字第七四八号解释施行法》，保障了性少数群体的权益。

（二）在欧洲的沿革与现状

1979年，一些性少数群体权益运动人士刻意以“得了同性恋病”打电话向上司请假，借此表达将同性恋视为精神疾病的抗议。部分激进分子更占领瑞典国家卫生与福利部的办公大楼，迫使瑞典在数月后不再将同性恋视为精神疾病，成为第一个不再视同性恋为疾病的国家；1989年，丹麦成为世界第一个允许民事结合的国家；荷兰则在2001年成为第一个允许同性婚姻的国家。2009年10月22日，瑞典教会召开大会，宣布对同性配偶致上诚挚的祝福，并同意牧师在同性婚礼上使用“婚配”二字，是全球第一个承认同性婚姻的主流基督教会。

女同性恋者、男同性恋者、双性恋者与跨性别者在欧洲的权益受到欧洲联盟与多国法律的保障，所以欧洲大部分国家对性少数群体还是较为宽容的。全球25个承认同性婚姻的国家中，有15个在欧洲，同时英国的英格兰、威尔士、苏格兰与丹麦属地格陵兰也已经先后通过同性婚姻法，另有12个欧洲国家和部分地区承认民事结合、注册伴侣或其它形式承认同性结合。尽管欧洲自罗马帝国后期开始有一段很长的同性恋迫害历史，是目前各大洲中对LGBT人士最友善的一洲。

（三）在美洲的沿革与现状

在加拿大，2005年同性婚姻合法化，截止至2015年，绝大多数加拿大人赞同同性婚姻，加拿大常常被引述为全球对待同性恋者最友好的国家之一，而加拿大很多大城市都有自己的同性恋村。

以X为例，X最高法院已于2015年6月28日裁定同性婚姻合法。除了同性婚姻以外，美洲国家对同性结合、同性领养与同性恋是否能出柜从军等议题有不同的见解和法律规范，但就各大州来看，现今美洲社会对待同性恋已经越来越开明其友善程度仅次于欧洲国家。2014年，XFACEBOOK将性别的二元选项扩大到五十六种非传统性别，这个做法无疑是保障性少数群体权益的一次重大飞跃，将app的生理性别改成了社会性别，这也许也是这个社交软件的可取之处。

（四）在非洲的沿革与现状

女同性恋者、男同性恋者、双性恋者与跨性别者在非洲的权益相对于世界上其他地区较为受限。在毛里塔尼亚、苏丹、尼日利亚北部和索马里部分地区，同性之间的性行为可被判处死刑。在乌干达、坦桑尼亚、塞拉利昂，同性之间的性行为最高可被处予终身监禁。整体来说非洲目前对于同志群体的想法仍较欧洲或是美洲国家要来的保守许多，至今多数非洲国家领袖的看法仍旧保持负面观感，另外非洲各国严重的艾滋病疫情也令当地的同志群体面临到社会上生存的种种压力。

南非相较下最为自由、开放，宪法明订保障男女同性恋者权利，并有合法的同性婚姻，是少数有制定保障同性恋权利的非洲国家，但南非当地对于同志群体的暴力犯罪也较其他保障同性恋权利的国家要来的严重许多，总而言之，同志群体在非洲的权利保障和法律地位比起各大洲来说都要严峻许多。

（五）在大洋洲的沿革与现状

大洋洲各国对同性恋相关法律所持立场差异性极大：有些国家已立法保障同性恋社群的重要权力，如澳大利亚和新西兰；也有国家图瓦卢、汤加和萨摩亚，仍保有对同性恋活动的相关刑罚。

2013年4月17日，新西兰当成为大洋洲第一个同性婚姻合法化的国家。

2017年12月7日，澳大利亚通过同性婚姻法案，成为大洋洲第二个同性婚姻合法化的国家。

《马来西亚刑法》阐明男性同性性行为为违法和违反自然规律的，但女性同性性行为不受法律约束。受限于《1976年婚姻和行为法》，同性婚姻和同性伴侣关系不受官方承认。2013年皮尤研究中心的一项问卷调查报告显示，9％的马来西亚人认为同性恋应该被社会所接受，86％的人认为不应该，其余的5%则保持中立。该报告同时指出，马来西亚50岁以上的人士比年轻人更容易接受同性恋，其中50岁以上的调查者中有11％认为应该接受，30到49岁的调查者中有10%接受，而18到29岁的调查者中只有7%能够接受。

悉尼新南威尔士大学国际学生社团刚创建了一个Rainbow International UNSW的新生社团，这个社团是我高中同学在朋友圈发公众号推文的时候我发现的，而我的同学就是这个社团的创始人之一，旨在帮助不仅限于新南威尔士大学就读的LGBTQIA+的国际学生，偶尔会组织一些有关LGBTQIA+的科普、性相关知识、生理健康和自我保护的讲座，并且定期给社团的朋友们发放福利，希望能够帮助大家更多地了解自己和保护自己。

（六）在大陆的沿革与现状

根据各洲的对比，我们发现在欧洲和美洲的大部分国家，对性少数群体较为宽容，而在非洲绝大多数国家，则对性少数群体比较苛刻。那我们再来看看中国大陆的沿革与现状。

在1997 年新《刑法》颁布之前，同性性行为一直被作为“流氓罪”加以处罚，1997 年后《刑法》将原流氓罪取消。2001 年4 月20 日，第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将“同性恋”分为自我认同型和自我不和谐型，自我认同型就是一种对自己比较宽容的想法，认同自己的同性恋倾向并接受；而自我不和谐型就是无法接受自己是同性恋的事实并认为自己得了疾病。前者被从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋非病理化。

目前大陆对LGBTQIA+的群体采取一种“不支持、不鼓励、不反对”的三不政策，性少数群体组织也处于法律的尴尬状态，社会对其不问不理，缺乏法律保障。2016年，有些地方XX明文表示因为“公序良俗”等原因，拒绝当地同性恋组织的婚姻登记、民政注册要求。现行《中华人民共和国婚姻法》中，也不包括同性婚姻。2019年起，由于《中华人民共和国民法总则》公布实施，中国大陆各地公证处开放办理同性伴侣意定监护公证。

这类性少数群体虽然在法律上不认为他们属于犯罪，也不认为他们属于精神疾病，但在社会上的歧视现象和网络暴力层出不穷，在一些人心中这就是精神疾病，这是传统文化留下来的观念，那么LGBTQIA+的群体会遇到哪些问题呢？为了保护他们的权益我们又该怎么弥补法律空白呢？在法律之外还有什么措施能够保障他们的权益呢？

四、X和外国可借鉴的地方

（一）民法方面

关于人工生育问题，荷兰法对基于人工授精生育子女而认可收养关系对成立，是具有先进性的。在X，女同性恋夫妇可以通过互惠IVF来实现生育孩子的目的，互惠IVF是针对没有生育问题的女同性恋夫妇的体外受精类型，就是可以是一方取卵提供卵子，通过到精子库挑选精子，培育成受精卵，形成胚胎后植入子宫中。男性同性恋家庭类型也完全可以接受这种生育治疗。

关于同性结合者的收养问题，澳大利亚塔斯马尼亚法规定收养人需单方或双方均年满18周岁，在有权机构的主要官员或负责人在考虑特殊情形有利于子女的情况下，建议授予收养许可的除外。但此种例外不适用于被收养子女年满18周岁、配偶的一方是被收养子女的生父母、收养人一方或其配偶或收养人双方是被收养人的亲属。关于继承权问题，德国法规定同性伴侣的继承份额为，同性伴侣双方在世的一方与其他排在第一继承顺序的亲属一样，可分得法定继承人四分之一的遗产。

（二）刑法方面

德国、意大利、法国、俄罗斯等国家对强奸罪的主体和对象均无限制；英国将强奸罪的主体限制为男性，而对象扩大到“妇女或其他男性”。

（三）其他法律

欧盟于2006年开始实施的《平等待遇法》通常被称为“反歧视法”，其中包括了雇主在招聘时不得因种族、民族、性别、宗教、残疾、年龄、性取向而歧视被招聘者。

X通过《性别平等教育法》，推动性别平等教育之课程、教学、评量与相关问题之研究与发展等。

（四）法律之外

建立维权机构，如X在学校设立性别平等委员会，统整学校各单位相关资源，拟定性别平等教育实施计划，落实并检视其实施成果，研拟性别平等教育实施与校园性侵害及性骚扰之防治规定，建立机制，并协调及整合相关资源等。另外，在X地区，在学校教育学生们性别平等的知识，学校所提供教育资源中增加多元性别教育。

在尼泊尔， 2011年度的人口普查中正式承认第三性别，在男与女以外增添一个选项，并在2013年决定在公民证（即身份证）中加注第三性，以保障跨性别者的权益。另外，XFACEBOOK更新了提供给用户的性别选项吗，此类社会性别不同于生理性别，该app将社会性别分为56个非传统性别。传统上，性的区分只有两种（生理性别）：“男性”和“女性”。剩下的一点儿都勉强归为“其他”。这种分类方法是基于生物上的“性”（sex）的。对于大部分哺乳动物来说，这样分确实也足够了：生殖需要有男有女，剩下的都是“异常”。但对于人类来说，性所起的作用远远不止生殖，它还是我们每个人的基本自我身份之一。这种社会性别（gender）和生物性别（sex）是不同的。社会性别的划分就远远不能简单地概括为“男-女-其他”，很多人对自己的性别都有特殊的看法，用一个名词一揽子盖住是不负责任的。总的来说，生理性别是天生的，我们没办法选择，但社会性别自己有权选择，有权选择将其具体或者含糊其辞。

五、目前出现的问题以及我国该如何保护

（一）民法方面

我认为对立法的修改，不管是收养法还是继承法，可以采用简便或者具有针对性的方式，一种是修改夫妻，去除生理性别视角，采用社会性别的视角，意思是只要双方通过登记结合，无论是不是一男一女，都可以收养，但这种方式建立在我国承认同性婚姻或者民事结合或者注册伴侣等模式的情况下才能进行；另一种是制定专门的立法，专门保护性少数群体。我认为从我国现阶段的国情而言，第二种方式实现起来比较现实，而第一种方式则是未来我国国情允许的情况下我的理想方式。

1、注册伴侣模式

2017年10月1日开始，《民法总则》将意定监护的适用人群范围从精神病人和60岁以上的老年人扩大至所有具有完全民事行为能力的成年人。面临着诸多现实问题和法律困境的LGBT群体，希望借此证明赋予同性伴侣对自己人身和财产的监护权，至少对于远在他乡的性少数群体做手术时有个能签字的人。很多同性伴侣把意定监护的公证当作是结婚证明，但意定监护公证更类似于一种权利的授予，相对缺少义务的规范、责任的制约和违反的罚则。不过这也许是目前中国同性关系的最优解。除了意定监护公证，还有预嘱、遗嘱、医疗救护委托书等一系列公证，可以保障同性伴侣的法律关系。关于LGBT群体结合的模式有三种主流模式，我在前文有提到：同性婚姻模式、民事结合模式和注册伴侣模式，结合中国大陆的情况，就现在这个阶段来说，我个人比较赞同注册伴侣模式，而不能一蹴而就地选择同性婚姻模式，应当给大众一个循序渐进的过程。但这就会遇到一个问题，如果在大陆实施注册伴侣模式，那么当一个人同时办理了异性婚姻登记和同性注册伴侣登记怎么办呢？我认为应当附加几条规定，已经登记了婚姻的人不得再登记伴侣，而已经登记了伴侣的人也不得再进行婚姻登记，当然已经解除了的除外。我赞同注册伴侣模式的道理就类似于X地区没有一开始颁布《LGBT权益保护法》，而是试行《性别平等教育法》，让孩子们从小不被传统的固化思维干扰，从而消除歧视。

2、人工生育

目前大陆性少数群体会选择到国外，比如X做人工生育，然后回来大陆妊娠，生下来的这个婴儿就具有中华人民共和国国籍。那么有什么办法可以让性少数群体在国内就实现人工生育权呢？

在法国已于2013年承认同性婚姻与异性婚姻在法律上具有同等地位。总统马克龙基于平等原则，支持开放人工生育适用于所有女性，包括女同性恋者及单身女子，但对于男性的人工生育还处于禁止状态。

在2003年中国大陆，卫生部公布了《人类辅助生殖技术规范》中规定“医疗机构在实施试管婴儿技术中，禁止给单身妇女实施人类辅助生殖技术”，即单身女性生育权的合法性受到了否定。既然单身女性生育权受到了否定，那么就意味着，没有得到法律认可的女同性恋者不能享有人工生育权，而作者认为应该赋予符合条件的女同性恋者人工生育权。在未来我国立法认可民事结合模式之后，可以允许登记了民事结合的双方以人工生育的方式实现其生育权，且建立正规的精子库和卵子库并卫生冷冻保存，且使代理母亲规范化、合法化。就拿Lesbian和Gay举例。一般认为Lesbian适合人工生育，而Gay是能适用代理母亲。无论是Lesbian还是Gay，或者是其它公民，都要严格限制人工生育的主体，例如单身的人就不能取得人工生育权。

生育权属于人身权，公民的生育权是一项基本的人权，无论已婚还是未婚。但人工生育权并不是所有公民都享有的，只有符合条件的异性夫妻才享有人工生育权，而否定了单身女性的人工生育权，就意味着目前同性恋者若在一起并不能实现人工生育权。

对于Lesbian来说，一般会选择采用人工生育中互惠IVF的方式，既由一方提供卵子，再去精子库挑选精子，进行人工授精，最后植入一方体内孕育，这种做法目前在社会上还算比较认可，但是接下来我要谈到的代理母亲这种做法就经常受到舆论的攻击了。

对于Gay来说，只能采用代理母亲的方法，才能具有自己 DNA的小孩。目前我国立法并不认可代理母亲的合法性，从现行法律阶段性发展的角度而言，不建议规定男性同性伴侣可以通过代理母亲的方式实现人工生育，不宜赋予单身女性人工生育权，待未来立法认可代理母亲的合法性之后，再认可男同性伴侣者之间的人工生育权。并在将来有可能承认同性婚姻的情况下，认可同性婚姻配偶的人工生育权。不仅法律不予准许，社会舆论更是体现了对代孕现象对排斥。关于代孕这个问题，大多数人认为代孕是违背伦理的，尤其是男同性恋会把女性当作生育的工具，把女性物质化，且代理母亲也许会在怀孕期间对胎儿产生感情，这时候生下来再争抚养权就触碰了法律的灰色地带，法官更是左右为难，所以很多人觉得代孕应该予以禁止且应当严惩这种行为。但在现实中，背地里偷偷找代孕以及代理母亲的经历都十分悲惨。所以与其禁止，不如将其规范化，把人们心中的疑虑解决掉，先不要说伦理，伦理的定义其实大家都拿捏不准，随着社会的进步，伦理的定义也逐渐变得与以前不太一样。公众排斥代孕现象的理由无非就是，怕代理母亲受到伤害、将女性物质化、违背伦理，但如果问题能一一解决，我想可以试一试代理母亲制度。虽然现在的中国暂且不适合这个制度，但是我认为未来可以将该制度合法化，并好好规范这个制度，比如说普及代孕的知识，避免让代理母亲受到伤害，我有个浮夸点的想法，就是建立一个代理母亲资格证的体制，只有通过面试的人才有资格成为代理母亲，并且规定不能代理母亲代孕的小孩不能使用自己的卵子，这就在一定程度上避免了争抢孩子抚养权的现象，至于子女的姓氏，可以随伴侣双方任何一方的姓氏或者直系血亲的姓氏。不过也会有人选择收养孩子，那么民事结合中的双方要如如何实现收养呢？

3、收养

现行收养法的规定中并没有禁止单身的同性恋者收养，但两个处于恋爱关系的同性恋者是否能收养，法律没有明文禁止，但在实践中却难以实现，处于法律的灰色地带。注册伴侣的生活伴侣者的收养权，对于应当允许生活伴侣的双方收养子女，虽然目前法律还没有规定，但若未来有机会实现注册伴侣、民事结合或同性婚姻，那么我认为符合条件但这类登记了的群体可以享有收养权。当然要严格限制收养人的主体条件，包括年龄、能力、背景条件等，并将收养法中的“养父母”改成“收养双方”。最重要的一点还是要符合子女最佳利益为前提。

4、跨国婚姻

至2018年，全世界有26个国家认可同性婚姻。其余不认可同性婚姻的国家中，仅有以色列、爱沙尼亚、亚美尼亚三国认可其他国家的合法同性婚姻。以我国为例，公民在境外缔结的同性婚姻无法同其他涉外婚姻一样，得到本国法律认可。

对于跨国婚姻的问题，我国认为，我国公民在外国结婚的效力我国不予承认。这一项法律规定给很多想去荷兰结婚的中国同性恋者当头一棒，目前为止，我国想要结婚的性少数群体还没有办法受到类似于婚姻一样甚至次于婚姻的法律保护，这就使我国性少数群体们很无助。但我认为我国不认同跨国婚姻是对本国法律权威的保护，所以我国不认同跨国婚姻也情有可原。所以目前性少数群体只能采用意定监护的方式，才能在一定程度上受到法律保护。但意定监护的立法目的不在于此，我认为为了防止法律滥用，是时候给予性少数群体一些合法权益了。

5、将同性恋“同婚”的行为纳入无效婚姻或者可撤销婚姻的范围，并纳入行政法赔偿的范畴。

根据《婚姻法》第四十六条规定，我们可以得知LGBT 群体的同婚行为没被明确纳入离婚损害赔偿请求的范围之中，因此，LGBT 群体的伴侣无法因为遭受同婚而得到赔偿。“同婚”就属于有瑕疵的民事法律行为中的可撤销的民事法律行为，存在欺诈但未损害国家利益。但可撤销的婚姻只有因胁迫而结婚，我认为应当将“同婚”列入可撤销婚姻的范围内。

与此同时，既然谈到了“同婚”，那我也想谈谈“骗婚”的情形，在外国有很多为了避免服兵役，就假结婚的情形，不管和同性结婚，还是和异性结婚，但这种行为我认为应当采取措施予以制止，在写论文的前期我认为骗婚行为属于有瑕疵的民事法律行为里的无效的民事法律行为，因欺诈国家而损害国家利益，挑战国家权威，我认为应当列入无效的民事法律行为当中。但后来我考虑了一下并不能归类为欺诈，而应属于通谋的虚假行为，归类为意思表示瑕疵，是传统民法上的无效事由之一。

6、财产权

目前同居双方是互不享有对方财产权的，但我认为若以后通过了同性婚姻或者注册伴侣等模式，登记了的双方可互相享有财产权。双方关系存续期间的财产制立法应当注重维护伴侣关系所建立的家庭团体的稳定性和团体性。双方关系解除时的财产制主要涉及同性伴侣关系解除时财产的分割规则。双方关系存续期间，同性结合者间互负扶养义务。我认为可以采取婚姻法异性婚姻的措施，来近乎同等地对待民事结合的双方，即双方互负扶养义务，双方互有继承关系且是第一顺位继承人，这里可能与法律有些违背，毕竟民事结合相当于一个契约，而契约双方互为第一顺位继承人，这也是我认为该有的特殊之处。

7、双方互负扶养义务

若将来能采用注册伴侣模式或其他模式使双方结合，那么从登记之日开始，解除之日结束，若期间双方仍互负扶养义务。

（二）刑法方面

1、《刑法》应扩大“强奸罪”的主体和对象

这不仅仅是对LGBTQIA+群体的保护了，比如说在现在的社会中，有很多男性“强奸”男性的案件因为不符合强奸罪的构成要件，只能被定性为强制猥亵，但其危害程度根本不亚于强奸，所以我认为应该把所有人都列为强奸罪的主体和保护对象，但缺陷就是就算取证证明了双方发生了性关系，但也不能鉴别出是谁“强奸”了谁，万一被害人被反咬一口，真相就很难查明了。在众多男性被“强奸”的案件中，有很多男生属于阴柔的男生，这也是我论文单独提出来想要提供法律保护的对象。近年来同性间的性侵犯案件时有发生，却无法适用刑法上的强奸罪对加害人予以惩罚，受害人无论在身体还是精神上都会遭受极大创伤。同性恋性犯罪时有发生，屡见报端。而“强奸罪”的主体只是男性，对象只是女性，这只是以前对出现强奸的普遍现象的保护，但随着时间的推移，法律规定“强奸罪”的主体和对象，遗漏了很多犯罪分子，只是以很轻微的“强制猥亵”的罪名冠之。

2、“重婚”

作者在前文赞同了注册伴侣模式，但如果一人登记了多种模式该怎么办呢，作者认为，一人只能登记一种模式，若中途想换模式或者换对象，必须把先前的登记解除，即注册伴侣后再与其他人结婚或者结婚后再注册伴侣的，其本质近似于“重婚”，应当不予支持。

3、扩大“拐卖妇女儿童罪”的犯罪对象，将其变更为“拐卖人口罪”。

当前法律的规定拐卖的对象并不包括14周岁以上的男性，这个规定可能无法保护到阴柔的男生、老人以及一些LGBTQIA+的群体，所以我认为应该扩大拐卖类罪名的对象。

4、“同居”

现行法律对同居的定义仅指异性双方暂时居住在一起，我认为应扩大到存在恋爱关系的同性或者异性双方暂时居住在一起，这样在一定程度上保护了同夫和同妻的利益。

5、“家暴”

处于恋爱关系的性少数群体同居后难免会发生争执，并且一些有暴力倾向的人，说得严重点，其本质就近似于“家暴”，但没有法律保护的性少数群体之间的“家暴”，就构成虐待或者故意伤害。我认为如果以后大陆采用了注册伴侣模式或者其他模式，应当扩大“家暴”的主体和对象范围，将注册了伴侣的双方也列入适格的家暴主体和对象中。

（三）其他法律

1、限制舆论权滥用

在很多大众网络平台，时不时会出现一些歧视性少数群体的言论，甚至冒充性少数群体发表极端言论的现象。少部分人会在网络上发表一些“同性才是真爱，异性只是为了繁衍后代”之类都极端言论，而大众的固化思维都会以为这是同性恋者发布的，虽然不排除这种可能，但我认为大多是一些恐同人士为了让大众一起厌恶同性恋者而冒充其发布的言论，所以我认为该行为应该加以制止，否则人们之间的误会和隔阂可能会越来越大。抛开性少数群体来说，很多阴柔的男生被称作“娘炮”，强壮、中性、偏男性的女生被称作“女汉子”，并有很多人认为阴柔的男生的工作能力不如阳刚的男生，在这并没有科学证实，只是人们的刻板印象。我认为应当限制公民发表恶意评论，普通网友的网络暴力也许不会产生太大的影响，但是如果学术界大咖在公众平台发表一些歧视言论，我认为还是有必要由执法人员对其进行审查核问。虽然说言论自由是每个公民的权利，但是恶意的言论应该加以制止，在现实社会中，网络中的极端言论和恶意言论的现象层出不穷，我认为行政法是时候制定条文来制止这些唯恐天下不乱的人了，必要时予以行政处罚甚至刑事处罚，并要求其公开道歉，也可以制定专门的《反歧视法》对其予以处罚。

（四）法律之外

1.性别平等委员会

建立性别平等委员会，拟制教育规则，解决大众疑难问题，并定期举办普法活动，推动全国性有关性别平等的家庭教育及社会教育。

2、通过《性别平等教育法》，在学校教育中实施多元化性别教育

我国可以编纂并试行《性别平等教育法》，并在学校进行普及教育，给学生们给公众一个标杆，进行潜移默化地教育各类群体的平等。目的并不是引导孩子们往性少数群体发展而是让他们了解并理解这类群体，并让孩子们自己选择成为哪类人，从小播种好教育，才不会产生固化思维和歧视，让他们知道不管是工作能力、学习能力还是爱情，都无关类别。

4、卫生方面

其实性少数群体被歧视还有一个重要的原因就是大众认为一些性少数群体的艾滋病患者并且到处传播。澄清的话我不多说，我认为性交时候的卫生方面确实很多人做得不够好，性别平等委员会在普法过程中可以为大中普及卫生方面的知识，比如性交前先洗澡、佩戴避孕套、勤剪指甲、使用避孕工具的应当及时清洗并消毒、性生活前后应排尿一次，必要时可以发明卫生手套。把性少数群体尤其是男同性恋与艾滋病的关系拉开，也许也是减少歧视的一种做法。

5、社会干预

目前有很多性少数群体为了达到自己预期的形象做出伤害自己的行为，比如说有的会做割胸手术，有的会做声带手术，有的甚至做变性手术，在我看来都是没必要的行为，有的是受到以往观念的影响，按照二分式思维模式，想要扮演好传统的恋爱的另一方，也有的也可能是出于个人喜好。我认为可以对该类群体进行社会干预，如文化干预、医学干预、心理学干预，努力建设有利于性少数群体身心健康发展的社会环境，扬弃传统文化中对性少数群体歧视的文化因素。医学干预主要针对一部分性少数群体可能存在的生殖器官畸形、性功能障碍、自我不和谐型的人及其它医学问题的处理。心里干预除给予心理支持外，针对其存在的心理问题、心里挫折、心理障碍而采取相应的心理疏导及其它心理治疗，并由相关组织采取科学性教育、性生活指导等。

（五）构想表格

以上都讨论对LGBTQIA+整体的保护，那么分开这八个社会性别来讨论，每个类别也可以采取不同以及特别的保护措施。以下空白处与我上文提到的保护措施一致。

	民法	刑法	其他法律	法律之外
L
G
B
T
Q	（queer是早期社会对性少数群体的统称，在此不分开来讨论）
I
A	别人对无性恋者并无性吸引力，那么无性恋者可能不会选择恋人作为终身伴侣，但在种种压力之下，社会的观念是人到了一定年龄就要结婚生子，古人有云：“不孝有三，无后为大。”这无非给无性恋者巨大的压力，所以无性恋者结婚的人数占多数，而结婚并非他们本意，这种现象就类似于我上面所提到的骗婚，为了保护双方，我认为社会应该采取包容的态度，结婚不是必要的，与对自己无性吸引的人结婚更没必要，希望各种相关组织可以加强普及这方面知识，对一些公众的传统观念进行潜移默化地修正。
+	（目前学说的分类我不大赞同，所以这里不做讨论）

六、结论

就目前来看，大众倾向于生理性别等分类，将性别分为男性和女性，而作者在本文中增添了大众并不熟悉的社会性别的分类，分为十类。作者举例一些国家或者地区对性少数群体的保护措施，并结合我国国情构建出一个理想保护模型，主要分为民法方面、刑法方面、其他法律和法律以外的保护构想。民法方面作者提出了注册伴侣、人工生育等方面的想法；刑法方面作者提出了同婚、骗婚、拐卖妇女、儿童罪方面的想法；其他法律方面则提出了限制舆论权滥用的想法；而法律之外，作者认为应当学习X地区的措施，X通过了《性别平等教育法》，建立性别平等委员会，在学校实施性别多元化教育，并对“LGBTQIA+”群体进行卫生方面知识的教育和社会干预。整合起来就是作者的一个理想保护模型。

参考文献

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［21］参见X谷歌网站，http://zh.wikipeida.org，2020年2月15日-2020年4月12日访问。

［22］《世界人权宣言》第二条第一款：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”

［23］《中国性少数群体生存状况：基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告》，联合国开发计划署，2016年。

［24］X《性别平等教育法》第十二条第一款和第二款：“学校提供性别平等之教育环境，建立安全之校园空间。学校应尊重学生与教职工之性别特质及性倾向。”

［25］《中国人民共和国民法总则》第33条

谢辞

走的最快的总是时间，来不及感叹，大学生活已近尾声，四年多的努力与付出，随着本次论文的完成，将要划下完美的句号。本论文设计在吴尚儒老师的悉心指导和严格要求下业已完成，从课题选择到具体的写作过程，论文初稿与定稿无不凝聚着吴尚儒老师的心血和汗水，在我的毕业设计期间，吴尚儒老师为我论文的指导有着启蒙的意义，我的二稿和一稿无论在内容还是格式方面都有翻天覆地的变化，并结合了外国和我国的沿革和现状，进行比对，得出了一份比较满意的模型。