行政诉讼受案范围的反思与重构研究

　　行政诉讼法受案范围是行政诉讼法的中心问题。行政诉讼受案范围是指人民法院受理行政诉讼案件的范围。这一范围同时决定着人民法院对行政行为的监督范围，决定着权益受到行政主体侵害的公民、法人和其他组织诉权的范围，也决定着人民法院所能调整的行政法律关系的范围。[姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社，2011年，416]行政诉讼法受案范围的设置目的是使法院享有审查行政行为的权利，并使行政相对人的诉权得到保证。1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁行，受限于当时的社会环境与法制水平，行政诉讼的受案范围较为狭窄，在法律适用中也存在一定的问题。随着社会的发展行政诉讼的受案范围急需重新界定，行政诉讼法修改虽然对受案范围进行了一定的修订，但并没有在根本上解决问题，不论是“不予审查的假定原则”还是我国对受案范围的确定形式，都与其他行政诉讼法相对成熟的国家存在着差别。本文着重对近年来颁布的《行政诉讼法》和司法解释进行了反思，以期对受案范围条款的改良提出更为合理的方案。

　　我国关于行政诉讼法受案范围的规定为《行政诉讼法》第2条、第12条、第13条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称行诉问题解释）第11条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称行诉解释）第1条、第2条

　　《行政诉讼法》第2条[《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。]、第12条[《行政诉讼法第》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行xxx力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除XX特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。]、第13条[《行政诉讼法第》第13条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”。]通过“概括式+正面列举+反面列举”的方式却定了行政诉讼法的受案范围，与修改之前的行政诉讼法相比，受案范围扩展了。第二条中“具体行政行为”变更为“行政行为”，迈出将抽象行政行为纳入受案范围的步伐，还明确扩大了行政诉讼的主体，不仅是行政机关，法律法规授权的组织依行xxx力做出的行政行为也可诉，相对人的权利更充分的得到保护，补上行政诉讼的短板。第十二条规定与修正前相比，除了保护公民的人身、财产权利外，还增加了自然资源所有权、侵犯土地承包经营权等权利，理论实际结合，既增加了区别于人身、财产权利的公民权利，还对近年来XX机关强征、强拆的行为做出了反应，全面保障公民权利不受侵害，而十二条最后一款作为兜底条款，一个“等”字将公民权利如数纳入受案范围内，公民权利收到行政行为侵害时就可诉，让公民的受教育权、环境权等新型权利都受到保护。第十三条通过反面列举了4项不属于受案范围的情形。将一、国家外交、国防行为，二、抽象行政行为，三、内部行政行为，和四、终局性行为从受案范围中剔除。其中国家外交、国防行为有关与国家领土主权问题，具有极高的政治性，所以需要得到保护。而抽象象征行为和内部行政行为一直是学界争议的焦点，法律这样设置是认为这两项暂不需要纳入受案范围，而终局性行为本就存在只能提起申诉，所以也不纳入受案范围。

　　在行诉问题解释第11条[行诉问题解释第11条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）XX特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。]行诉解释第1条[行诉解释第1条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”]行诉解释第2条[行诉解释第2条规定了：“《行政诉讼法》第13条第1项规定的“国家行为”，是指xxxx、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为。《行政诉讼法》第13条第2项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。《行政诉讼法》第13条第3项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及行政机关工作人员公务员权利义务的决定。《行政诉讼法》第13条第4项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”中的“法律”，是指XXXX及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”

　　]这三条行政诉讼法司法解释中，行诉问题解释第11条将行政协议明确的纳入了受案范围，随着行政协议的增多，地方法院关于行政协议适用民事案件还是行政案件产生了争议，适用法律混乱，在司法解释中，明确将行政协议纳入受案范围，利于加强监督，保护相对人权利，也扩大了受案范围。而行诉解释第一条否定列举了10项不属于受案范围的情形，可以概括为：一、无实际影响行为，包括第3款、第4款、第5款、第6款、第8款、第9款、第10款，这一类款项的行为不会导致相对人的权力义务发生变化，行政机关做出的决定对相对人不产生影响。二、实施执行行为，包括第1款、第7款，这一类款项是行政机关依据法律条文或审判文书做出的实施执行行为，存在法律授权，但并不是依据行政机关意思表达做出的行政行为，只是执行行为。三、调解行为及仲裁行为，包括第2款，这是准司法行为因此不可诉。行诉解释第2条第1款对国家行为了更为细致的描述，让原本抽象的概念更为具体，第2款和第3款更加精准的描述了抽象行政行为和内部行政行为，这两项行政将行为彻底剔出了受案范围，第四款对最终裁决行为使用的法律进行

　　了更精准的说明，只能是XXXX及其常务委员会制定、通过的规范性文件，让地方规范、制度规定的最终裁决丧失了效力，维护相对人的权利。

　　我国近年来颁布的《行政诉讼法》和司法解释对受案范围进行了扩张，将“具体行政行为”变更为“行政行为”，通过确定列举将受案范围由人身、财产权利扩张，将环境权等公民权及行政协议纳入了受案范围。列举了十项不属于受案范围的内容，让办案人员更加明确哪些不属于受案范围。对不属于受案范围的4款内容进行了解释，让“国家行为”的意义更加规范，将抽象行政行为和内部行政行为剔出受案范围，缩小了最终裁决适用法律的范围，维护相对人的权利。但受案范围的确定形式还是存在缺陷，受案范围只能缓慢扩大，不利于维护公民权利，并且在提出“行政行为”这一概念后，还是将抽象行政行为和内部行政行为剔出了受案范围，概念的更改变得毫无意义，《行政诉讼法》进步的幅度太小，受案范围扩张过于缓慢。

　　我国的行政诉讼受案范围的确定形式是“概括式+肯定式列举+否定式列举”，这样的确定方式符合我国89年的国情：法制建设不够健全，采用肯定式列举可以增加司法人员的办案效率，降低出错的可能，有标准确定立案与否，但由肯定式列举确定受案范围扼杀了法官的自由裁量权。如同上个世纪X的“不予审查的假定原则”，受限的受案范围使公民的权利无法的到全方位保障，促使X在20世纪开始对“不予审查的假定原则”进行纠正，转变为“可以审查的假定”，现今大多数成文法国家也采用该原则。而我国在21世纪依然采用“不予审查的假定”的根源在受案范围的确定形式存在问题。在司法实践中，法官首先确定案情是否属于《行政诉讼法》十二条前十一款内容，作为行政案件立案的第一道门槛，在这之后法官才会考虑《行政诉讼法》十二条的兜底条款，由人身权、财产权以外的权利被侵害的角度考虑是否立案，作为了行政案件立案的第二道门槛，《行政诉讼法》第二条述说的“认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益”作为行政案件的第三道门槛，但法官往往只考虑前两种情形。最后一种的角度过于庞大，几乎包含了所有行政行为，条款因相互冲突丧失了实质意义。所以，受案范围的确定形式应更改为“概括式+否定式”，这样才能将绝大多数的行政行为都纳入可诉的受案范围中。行诉解释增加了十项不予受理的条款，考虑到司法实践，这十项条款很可能只会被法官作为参考，实际上还是遵循之前的审查方式，对受案范围的确

　　定形式并没有促进。《行政诉讼法》中还是存在“概括式”与“肯定式列举”间的冲突。新的行诉解释只是精细的补充，没有从根本上解决这个问题，要将绝大部分的行政行为都纳入受案范围中，我国受案范围的确定形式是必然需要更改。

　　我国在2015年施行的新《行政诉讼法》第二条，将条文中的“具体行政行为”修改为了“行政行为”但在司法实践中，仍存在着将其理解为“具体行政行为”的情况，法官在没有明确的解释之前，不会对有争议的行政行为进行审判，这一概念的更改并没有起到实质性的作用，没有将行政诉讼的受案范围真正的扩大，只是理论上的变化。“抽象行政行为”依然没有被纳入受案范围，“抽象行政行为”，随着行政规范文件涉及范围越广、发布的越多、受到影响的不特定对象也越多，也将变得越发危险，甚至将引发社会矛盾。在某些地方，XX乘着“抽象行政行为”不受审查的顺风车，颁布了一些涉及不正当拆迁、征地的文件。将“抽象行政行为”纳入受案范围，用司法来规制，保护行政相对人的合法权利是国际趋势，在其他国家，抽象行政行为不具有特殊性，只要行政相对人的权利受到损害或者受到不正当的影响，就是可诉的。我国《行政诉讼法》规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的xxxx部门和地方人民XX及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查，前款规定的规范性文件不含规章。[《行政诉讼法》53条]根据新《行政诉讼法》，法院只享有不适用规范文件的权力，法院未能拥有宣告该行政行为违法的权力。附带审查不如直接诉讼，行政相对人权利无法得到及时救济。并且在行诉解释第二条中，准确的对抽象行政行为进行表述，将其剔出受案范围。这使得“行政行为”这一定义的更改彻底丧失了意义，抽象行政行为还是没有纳入行政诉讼受案范围之中。

　　过去，内部行政行为是行政机关对行政系统内人员进行管理的行为，内部行政行为的适用对象限于内部行政相对人,对外部行政相对人不具有法律约束力，因此不属于受案范围，在司法实践中，因行政诉讼法官人数与庞大的公务员群体不成比例，审查难度太大，也一直没有纳入受案范围。但现今，不论是理论基础还是司法人员的扩充，将内部行政行为纳入受案范围已具有可行性。《行诉解释》第二条第三款中：《行政诉讼法》第十三条第三项提出的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，被解释为行政机关做出的涉及行政机关工作人员公务员权利义务的决定。这里的公务员权利义

　　务和原条文中的“等”相比，更加确定了内部行政行为的不可诉性。但公务员权力中包罗公务员取得人为报答、享受福利待遇、不会由于非法定事由降职处罚，不仅是内部行政行为，还与公务员的财产权，劳动权相干。当公务员这一类的权利受到侵害时，只能通过行政机关内部的审查、复核进行维权，是没有保障的。在大多案例中，公务员的奖惩、任免一般由上级领导做出，内部审查、复核时必然会维持原决定。而且在轰动一时的“呼格吉勒冤杀案”中，涉案的27人，仅有一人涉嫌职务犯罪，其余26人分属于公检法而只受到了记过、警告等处分。因内部行政行为的不可诉，呼格的家人投诉无门，司法的正义性大打折扣，和行政法治的根本目的背道而驰，不能体现将政治权力和国家权力纳入法治轨道的目的。笔者认为公务员的权利义务应该指公务员因职位获得的关于管理社会，维持社会安定、发展的权利义务，这部分权利义务还应分隔出外部性与内部性，将其中有外部性的纳入受案范围，并将原本就属于受案范围的公民权归还给公务员。

　　建立行政法院，有利于让行政案件的处理统一在一起，在很多地方行政庭因为案件过少会处理一些民事案件，这让行政诉讼法官在审查案件时会带上处理民事诉讼的习惯，不利于法官积累审判经验。利于形成专业的审判团队，基层法院中存在着大量的人事变动，专职处理行政诉讼的法官去了其他岗位上，之前积累的经验会被浪费，人员的流动限制在上下级，保证处理案件的专业性。能建立行政法院，可以统一受案范围，不同于区域之间的行政庭由省为单位领导，行政法院的结构更加能够保证司法独立。我国对建立行政法院正处于摸索阶段，2015年全国探索式的进行了铁路法院集中管辖行政案件的尝试，其中江苏徐州铁路运输法院集中管辖行政案件成效显著，2016年至2017年接收案件700余件，在一审判决后对判决结果表示认同并不再上诉的比率达到六十余个百分点，而改革之前的比率仅仅只有三十七个百分点。借鉴我国知识产权法院的例子，知识产权法院在设立后受案量与结案率大幅上生，由此可见开设专门法院对于促进司法进步是有作用的。并且国外也设立了行政法院，例如，典型的成文法国家法国，在行政诉讼案件上却有着大量判例法国家影子。法国设立了行政法院，且采用判例的方式，除开判例中所确定的不予立案的情形外，行政机关其他的一切行为均可立案审查。法国的成文条例中，以下几个层面的行为将会采用判例排除，包括私人性质的、立法机关即司法部门，还涵盖了国外的一些行政单位等。我国也可效仿这样的方式，由法官作为主导来确定案件是否属于行政诉讼的受案范围，并以此为案例指导为后来的案件做依据。

　　不管是判例法国家还是与我国相同的成文法国家，采用的行政诉讼受案范围的确定形式大多都是“概括式+否定式列举”这样的方式可以极大的增加受案范围的广度，让人民进行诉讼有法可依，而不会在立案阶段就连连受阻。德国《联邦行政法院法》中曾做出如下规定：“当所争议的法律主体不归属于宪法范畴，则可以在联邦法院未提出转移处理的前提下，向有关部门提起诉讼，在州法范围内的法律争议可以交由其他部门判决。”以上的条例明确了不属于宪法范畴的法律争议均可以进行诉讼处理。同时该国家在基本法中也进行了说明，国家行为包括恩惠行为等，以及指向公共利益的请求权行为都无法提出诉讼请求。首先在整体层面对基本权利进行诉讼许可，再指出其中所具有特殊性的行为，总结形成德国的较为健全的法律体制，其具有一定的全面性。我国可以对德国的法律体制加以学习。

　　我国具备相对完善的法律条例，但案件的判决在一定程度上还是具有导向效果，下

　　属的地方法院通常会对国家最高检察院以及法院所做出的相关判决进行借鉴。最高法明确表态“建立、完善案例指导制度”，行政诉讼法受案范围的缺失，短期内在立法上虽然难以补足，但我们可以在司法判决中对其进行完善，让应纳入受案范围的案件得到解决。将司法判例变为习惯，从而倒逼立法进行改革，达到完善行政诉讼受案范围完善的目的。女博士诉北大撤销学位案、田永诉北京科技大学拒绝办法学位证书、毕业证书案。这两起案例都是最高法颁布的案例指导，并在司法界与实务界都引起了讨论，由此司法案例指导也将成为我国非正式法律渊源。

　　行政公益诉讼制度指检察院、公民、社会组织在公众利益收到侵害时，即使和自己没有利害关系，也能够获得提起诉讼的权利。从受案范围上来讲，虽然其没有扩大受案范围，但其扩宽了可以提起诉讼的主体范围，让权利主体的范围增加了，这让更多人可以提起行政诉讼，让权利主体更容易受到监督。我国有一个不错的例子，在司法解释中有如下阐述：当行政单位的人员对某主体占用公共土地进行盈利而进行处罚，若土地所有者表示不服，则可以向相关单位提出诉讼。同时，新推出的行政诉讼条例中也阐述道：被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的公民、法人和其他组织可以

　　自己的名义提起行政诉讼。这虽然与行政公益诉讼制度相去甚远，是原告资格在扩展的标志，是受案范围中关于诉讼主体资格的一个巨大变化，有着重要的意义。保持这样的思维方式，敢于创新立法，就能早日将公民、社会组织纳入行政公益诉讼的范围。

　　该行为概念指的是行政单位对内部人员所采取的系列奖惩以及晋升措施，虽然这属于行政机关内部的法律行为，但这不可避免的会对行政相对人产生影响，导致行政相对人权利义务的变更。并且对公务员而言，奖惩、任免必然会直接对其生活产生影响，对其对其劳动权等都会产生影响，甚至会影响其生活，导致其失业。而《国家公务员法》只给予了公务人员审查、复核的权利，却不能提起行政诉讼。如果组织内部给予的决定是不公平的，那么公务人员单凭个人是无法与整个组织的决定相抗衡的，为了避免公务人员收到不正当对待，也为了在内部行政中体现公平原则，《行政诉讼法》应当赋予公务人员提起诉讼的权利，因为组织内部的决定往往都是由“领导”批复的，复核程序并不能有效地改善不正当待遇的问题，在诉讼中让原本不属于该组织的法院进行审判能够有效的维护公务人员作为人民的权利，毕竟从现代法学理念来讲，任何对公民身份地位产生影响的行为，都应该有司法救济的途径。内部行政行为在纳入受案范围时，应该是有选择的，对公务员作为人民所应享有的劳动权、财产权等应纳入受案范围，在关于公务员因工作成效而获得的奖惩、任免等行为，分隔开其中有内部性和外部性的部分，将具有外部性的纳入受案范围。这不能期待法条规制，而是要靠法官的专业能力。让司法监督内部行政行为，但不能让司法干预所有的内部行政行为，保证对相对人权利的救济，维持社会的公平正义。

　　近年来公布的《行政诉讼法》和司法解释，对不合时宜的受案范围进行了修正，将“具体行政行为”更改为“行政行为”、通过“否定列举”了增加了十项不予受理的内容、对抽象行政行为进行了一定的制约、还让行政诉讼再也不局限于公民的人身财产权利。有进步的，也有不足的，受案范围的“确定形式”还维持着“概括式+肯定列举+否定列举”，立法存在着矛盾；抽象行政行为没能完全纳入受案范围；内部行政行为游离在受案范围外。笔者对存在的问题提出了解决办法：修改受案范围确定形式为“概括式+否定列举”适用“可以审查的假定”原则，进一步扩大行政诉讼的受案范围；将内部

　　行为加以细化，区分公务员的公民权和其他权利义务中的内、外部性，将内部行政行为部分纳入受案范围；建立行政法院，培养专精与行政诉讼的法官，让行政诉讼更加专业化；完善行政公益诉讼，扩大主体范围，让社会组织能参与到行政诉讼中来，让公民权

　　利得到更多人的关心。笔者希望通过这篇文章来探明行政诉讼受案范围中的问题及其解决途径。行政诉讼法的修改与发展将是漫长而曲折的，发展应该根据中国的国情及现在发现的问题进行修改，让我过行政诉讼受案范围更加成熟，促进行政诉讼发展。

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