混改背景下国企员工持股股东权利行使法律问题研究

　　2015年，中央XX颁布了《关于深化国有企业改革的指导意见》（下文简称“指导意见”》），文件指出要在国有企业“探索实行混合所有制企业员工持股”，文件还指出了试行原则，即试点先行，健全审核程序，规范操作流程，严禁暗箱操作，防止利益输送。

　　2016年8月2日，国家国资委印发了《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（下文简称《试点意见》），文件本着谨慎从严、稳妥推进的整体思路，明确了试点原则，并从试点企业条件、员工范围、入股价格、股权管理、试点实施、组织领导等方面做出了相应政策规定，以确保试点工作规范有序推进。

　　为提升企业活力、改进现有管理机制，国家将国有企业推广混合所有制改革，实施员工持股制度作为全面深化国企改革的重要抓手。但国有企业在混改背景下实施员工持股制度，影响面宽。不仅影响到国有企业和广大员工，参与国企混改的非国有企业也非常关切，社会各个方面也非常关注。如无严格政策约束或操作不规范，也极易出现国有资产流失、员工股权固化、损害各类股东及员工的合法权益等问题。

　　上述政策和规范性文件的出台从一定程度上缓解了我国员工持股制度在实践中存在的问题，为国有企业实施员工持股制度规划了新的蓝图，但中国员工持股制度的实践和理论研究仍比较发散，尚不能形成完整的体系，由于多年来缺乏统一明确的法律法规，实践中仍存在诸多矛盾和问题未能解决，急需持续深入地进行研究。因此，在混改背景下研究国有企业员工持股制度，需要平等保护各类股东利益，确保持股员工正确、有效地行使股东权利，具有重要的理论意义和现实意义。与一般股东持股相比，员工持股具有自身的特殊性。本文认为，国企在混合所有制改革背景下实施员工持股制度，员工股东能否有效行使股东权利是制约着该制度成败与否的重要因素。特别地，本文全文均是在国有企业及混合所有制改革前提下进行研究[为使文字简洁精炼，全文可能使用简称（如国企、混改）或在表述上省略这一前提，并且本文使用ESOP缩写，具体指Employee Shareholder Ownership Plan,即员工持股计划。]。

　　（1）主要成果和脉络梳理

　　X的路易斯·凯尔索（Louis O.Kelso）1956年首次提出“员工持股计划”，旨在解决半岛报业有限公司的企业承继问题。之后经过不断的发展，逐渐成为一种成熟的制度，并被英国、法国、西班牙、日本等发达国家广泛使用，主要发挥了福利、激励及约束作用，对企业改进管理、提升绩效起到了积极的影响。20世纪末，我国由计划经济到市场经济转变，员工持股制度在国有企业股份制改造的过程中同步实施。由于多方原因，其经历了曲折的发展历程。国内外专家学者对员工持股制度进行了深入的理论和实践研究，主要内容包括：员工持股制度演化、概念界定、基础理论、持股载体、资金来源、持股期限、股权管理以及对企业绩效的影响、存在问题及改进建议。

　　（2）主要研究方向和观点

　　下面就与本文关系密切的几个研究方向和观点进行综述：

　　①员工持股制度的理论基础

　　国外具有代表性的有“双因素经济论”、“分享经济论”、“民主公司论”、“第三条道路理论”及“专门投资论”。杨欢亮将上述理论分为两个阶段：前四种理论产生于90年代中期之前，属于第一个阶段，目的在于克服资本主义经济发展弊端，是对现存资本主义制度的批判，并为寻求新的发展途径进行的探索；90年代中期后的“专门投资论”，则是从人力资本产权实现的视角进行研究。[参见杨欢亮：《西方员工持股理论综述》，载《经济学动态》，2003年第7期。]

　　我国学者从1980年代初期开始研究员工持股制度相关理论。蒋一苇最早对其进行系统研究，认为企业在国民经济中处于基础地位，即“企业本位论”；认为职工是企业的主体，即“职工主体论”；认为两者的核心是实现社会主义经济民主，即“经济民主论”；认为三者共同组成了一个理论体系[参见蒋一苇：《我的经济改革观》，经济管理出版社，1993年版。]。王珏于90年代初期提出了“劳动者财产主体论”[王珏：《劳者有其股与收入分配》，载《中国工业经济》，2000年第2期。]，王天雨等提出了“劳动力产权论”[曹凤歧：《股份制与现代企业制度》，企业管理出版社，1998年出版。]。职工主体论、劳动者财产主体论和劳动力产权论是我国学者在研究西方员工持股理论的基础上，结合我国经济体制改革的实际提出的，为我国员工持股制度的实行奠定了理论基础。

　　②中国立法现状

　　我国员工持股制度已经历了20年多年的实践历程，最大的特点是曲折反复，无统一、明确的法律法规可遵循。关于国有企业员工持股，我国尚未形成统一、明确的法律体系，实践中仍存在许多具体的矛盾和问题。除上市公司外，国企员工持股的规定也基本属于原则性、试点性的要求。各省市制定了本区域的试行办法，存在适用范围不同的情形，个别内容甚至有矛盾之处，由此增加了管理成本。

　　江平认为，我国的内部职工股份缺乏统一的管理规范，存在政出多门、相互矛盾、无人管理、有法不依、执法不严等问题。[参见江平、卞宜民：《中国职工持股研究》，载《比较法研究》，1999年第3、4期。]蒋大兴专门研究了我国员工持股立法中存在的难题，认为难点还有：行使主体、适用领域、资金渠道、是否设置优先股、是否给予经营管理层股权、是否预留职工股、如何流转[参见蒋大兴：《中国职工持股立法难点问题研究——一个经验、理论和立法的分析》，载《法律科学》，2001年第2期（总第109期）。]。在立法层面上，普遍认为，单行法调整模式不适合我国的国情，应采取多部门法联动的模式，既吸收综合立法的长处，又吸收单一立法的精华，采取公司法调整与单行法调整兼顾的模式。

　　③持股模式

　　员工持股模式一般有两种，即由持股职工自己直接持股或通过其他主体间接持股。在直接持股模式下，员工持股具有分散性特点，不利于参与公司管理；股份转让手续办理相对容易，无法对关键人才起到约束作用；很多企业以摊派的方式要求员工入股，实质上违背了自愿原则，难以起到激励作用。[同上6。]关于职工持股会的性质界定，蒋大兴归纳了主要学说：独立型的社团法人说、重叠型或隶属型的工会社团法人说、独立型的社会团体法人说、非法人团体（持股职工合伙）说、信托机构说、联合行为说。随后他提出了共同受托人信托说。

　　江平指出，特殊的历史背景决定了我国的职工持股存在形式繁多、性质不一问题。他逐一分析了内部员工股、员工持股会持股制及股份合作制的性质、运作、特点及存在的问题[参见江平、卞宜民：《中国职工持股研究》，载《比较法研究》，1999年第3、4期。]。王保树也认为，不必从法律上统一规定职工持股会的形式，他倾向于采取合伙的形式。[参见王保树：《职工持股会的法构造与立法选择》，载《法商研究》，2001年第4期。]

　　关于引入第三方资产管理机构来管理员工股权，仍存在诸多问题，例如，没有明确持股员工的财产权属关系，上市公司的法律地位不明确，资产管理公司的自由裁量权受限，员工持股比例的合理性等。

　　此外，我国学者认为，信托是实现员工持股的一种有效办法，其优势主要有：能够避开股东人数过多的问题且法律地位明确，能避免壳公司持股载体成本过高的问题，有利于完善公司的治理结构。

　　④员工持股企业公司治理

　　石宏伟认为员工持股有利于完善公司治理。其作用主要体现在：有助于建立更民主的决策、管理和监督的企业制度；解决了股东与管理层委托代理的弊端，可提高员工的责任心及积极性；有利于风险防范。[参见石宏伟：《员工持股企业公司治理机制探讨》，载《证券市场导报》，2013年12月号。]

　　企业在实施员工持股后，公司治理也会受到一些不利影响：决策效率低、管理执行力弱、治理机构存在不稳定性。企业治理结构不完善、治理制度不健全、缺少法律法规的指导是产生上述问题的主要原因。为改善这种局面，企业需进一步加强法律法规建设、完善企业治理结构、制定高水平的公司治理制度并确保有效执行。

　　⑤员工持股存在的问题及对策

　　我国是在国有企业股份制改革的过程中试点推行员工持股制度的。在20多年的发展中，蒋大兴认为，各地方法规中关于员工持股制度的资金来源存在冲突矛盾之处，目前理论和实务界均未达成共识。[参见蒋大兴：《中国职工持股立法难点问题研究——一个经验、理论和立法的分析》，载《法律科学》，2001年第2期（总第109期）。]姜涛进一步指出[参见姜涛：《混合所有制企业员工持股规范化发展问题研究》，载《理论导刊》，2016年01期。]，这些问题主要有:员工持股非自愿化、员工持股福利化、员工持股行为短期化、员工持股外部化、员工持股无序化、财政金融支持薄弱化。他提出既要制定和完善混改企业员工持股法律制度，还要制定切实可行的实施方案。在完善员工持股制度方面，官欣荣等认为[参见官欣荣、刘嘉颖：《国有企业实施员工持股计划的法治思考》，载《南方金融》，总485期。]：在员工持股计划实施问题上，不同类型的国有企业应允许存在差异；实现对国有企业股权的置换；采用信义关系的规制策略来完善持股管理机构的制度设计；基于激励的最大化和长期化，可限定员工持股比例和期限；健全员工持股的退出机制；完善员工持股的监督机制。

　　本文采用了国内外比较分析、历史分析、跨学科等方法。在本文创作过程中，笔者经常查阅中外历史文献，对文献资料进行认真研读、分析比较，充分利用法学、管理学、经济学等跨学科研究成果，借鉴了前人经验和研究成果。

　　本人在资料收集过程中主要采用三种方式。首先，强调网络搜索引擎的应用，最为常用的是xueshu.baidu.com。这个搜索引擎的功能较为强大，直接将文献与可能的数据库关联，是在网络上查找资料必备的工具。其次，在此基础上需要对数据和资料进行筛选，并不是所有的互联网上的资料都是可信的。本人发现许多资料提供的数据作假和不实之处较多，但一些权威的网站和门户网站相对来说就比较客观和准确。所以，本人强调对此类网站的关注。第三，在收集资料时，关注中英文数据资料库的使用。在我国比较知名的数据库包括中国期刊网[该网站的网址是：www.chinajournal.net.cn或者www.cnki.net.cn。]、万方数据库[该网站的网址是：wanfang.calis.edu.cn，该网站为付费网站。]和中国国家图书馆的数据库[该网站的网址是：www.nlc.gov.cn。]等。

　　本文正文部分共分五章，主要内容如下：

　　第1章，从员工持股股东权利行使的相关法学概念界定入手，分析了员工股东权利行使的特征、意义及股权行使的原则；

　　第2章，在梳理了员工持股制度相关理论后，分析了员工股东权利的法律实现机制及权利内容；

　　第3章，首先回顾了中国员工持股实践，随后系统分析了实施过程中可能存在的一些问题，并对问题产生的原因进行了简要分析；

　　第4章，结合X、日本、英国员工持股计划分析了国外员工持股法律实践及员工股权行使情况，得出五点启示，为中国国企员工持股及股权行使提供借鉴；

　　第5章，在前文系统分析基础上，提出国企员工持股股权行使完善建议。

　　本文与已有研究的主要区别在于：将国有企业改革、员工持股及股权行使结合起来进行研究，紧扣目前xxx关于全面深化改革和深化国有企业改革的时代旋律，具有鲜明的时代特色。这是本文选题视角的创新。

　　员工持股是国有企业混合所有制改革的必然趋势，而员工持股制度研究应重点围绕持股载体、股权行使和持股参与等核心问题，从目前的资料分析，学者们对员工行使股东权利的方式、作为股东的权益保障问题研究较少。本文按照该思路，研究混合所有制改革背景下国企员工持股股权行使法律问题，这是本文研究思路的创新。

　　同时，由于时间所限、学识所限，本文研究还存在明显的不足之处，作为一名国企法律管理人员，本着对国企改革的浓厚兴趣及对国企发展事业的诚挚热爱，我将一直努力并提升对该领域的认识，期待获得较为成熟的研究成果，对国企改革实践及依法治理贡献绵薄之力。

　　本章对混合所有制改革背景下国有企业员工持股的内涵、股权行使的特征、保障员工股东权利的意义、员工股权行使原则等进行系统分析，并在此基础上进行相关法学界定。

　　研究员工持股股权行使问题，首先要对员工持股、股东权利概念形成清晰的认知，科学地加以界定，这是开展相关研究和论证的基础。“只有通过法律概念，才能将纷繁复杂的法律现象加以整理和归类，使之相互区别开来，这是构建和发展任何法律体系所必须的。”[朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社，2012年1月第2版，第234页。]因此，在展开论证之前，笔者先就两个概念进行辨析。

　　1.1.1员工持股的概念

　　X的员工持股计划（Employee Stock Ownership Plan,ESOP）是税法中的一种员工无须投入自有资金即可通过免税信托持有其所在企业股份的合格计划。[徐永前主编：《员工持股、股权激励与主协调律师制度》，法律出版社，2016年9月第1版，第146页。]在X，凡是符合《雇员退休收入保障法案》特定管理标准的退休金计划被视为“合格计划”，发起该计划的雇主和参加该计划的雇员都可以享受税收优惠。ESOP为X的基本养老保险制度提供了有效的补充，同时该制度也得到了国家税收、金融融资政策的辅助支持。

　　我国的员工持股始于20世纪80年代的国有企业股份制改造，几经尝试、历经曲折，目前仍处于探索和不断前行阶段。关于员工持股的性质，我国各地方法规中有不同的界定，贵州、甘肃等地的法规将员工持股界定为一种新的产权组织形式[参见贵州省XX于1996年2月14日发布的《贵州省现代企业制度试点企业内部职工持股的意见》、甘肃省XX于1999年5月17日印发的《甘肃省股份制企业内部职工持股暂行办法》。]，而安徽、山西等地的法规将员工持股界定为一种行为[参见安徽省XX于1999年6月18日发布的皖政【1999】22号《安徽省国有控股、参股公司内部职工持股试行办法》。]。综合《试点意见》等国家政策文件，本文认为，混改背景下的国企员工持股概念应包含：

　　1.员工持股的主体应限定在本企业员工群体。参与持股的员工需满足以下几个基本要求：与本公司签订了劳动合同；持股员工的选择要与岗位和业绩紧密挂钩，要爱岗敬业；其中，科研工作者、职业管理者、核心业务人员是公司核心成员，对公司业绩和发展有重大影响，应为员工持股制度的重点实施对象。在实施员工持股制度时，不同的企业可根据实际情况制定一些更具体的要求，如工作年限、职务、业绩等。

　　2.参与持股的员工需以合法方式获得股东资格，拥有股东权利。例如，增资扩股、出资新设方式下开展员工持股，员工必须按时足额缴纳出资，而且出资方式主要以货币形式体现。

　　3.员工持股方式多样化。对于国有控股混合所有制企业，持股员工方式包括个人直接持股，通过持股中介平台持股，常见的持股平台主要有公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等。

　　4.员工持股的目的是为了形成资本所有者和劳动者利益共同体，建立一种长效的激励约束机制，激发企业活力、改善经营效果，使员工能够与企业共享收益、共担风险。

　　综上，笔者认为，在混改背景下，国有企业员工持股是指与国有企业建立劳动合同关系的员工，在满足国家法规及本企业具体要求的情况下，以直接或间接的方式通过出资、股权受让等合法方式获得所在企业股权，同时获得参与决策、收益、处分等股东权利，从而形成资本所有者和劳动者利益共同体的一种制度。这种制度安排，从本质上为了调整员工、企业、股东等利益相关者的利益关系，从而实现企业组织内部的帕累托最优。从形式上，员工持股是员工享有公司股权的法律关系，员工股权是员工享有的一种民事权利即私权，属于民商法调整的对象。

　　1.1.2股东权利的概念

　　股东权利有广义、狭义之分。从广义上看，股东权利泛指股东得以向公司主张的各种权利，除狭义上的股东权利之外，还包括股东依据合同、侵权行为、不得当利、无因管理等法律关系对公司享有的债权。狭义的股东权利，仅指股东基于股东资格，依据公司法和公司章程规定而享有的从公司获取财产利益并参与公司治理的权利。从股东权利的性质来看，股东权利是私权利，是民事权利的一种；股东权利既不同于债权、也不同于物权，它是社员权的一种、是独立的民事权利；股东权利既包括财产性权利、也包含非财产性权利，它不是单一权利，而是由诸多权利形成的权利簇[刘俊海著：《现代公司法》（上册），法律出版社，2015年9月第3版,第273-274页。

　　既然员工持股是员工享有公司股权的法律关系，那么员工股权行使应具有普通意义上股东权利行使的一般共性，但由于其产生的历史背景、制度设计目的等存在特殊性，导致员工股权行使有着显著的特征，具体如下：

　　1.持股主体的特殊性。在直接持股的情况下，员工无疑是员工股权的持股主体；在间接持股的情况下，穿透代理关系，员工也是员工股权的持股主体。员工一旦成为企业股东，其身份便由原来的一元性转变成二元性，这种主体的双重身份的特殊性，正是员工股权的特殊性所在。

　　2.股权行使方式的特殊性。由于员工持股大多通过间接持股的方式运作，与直接持股相比多了一层代理关系，这种情况下员工无法越过持股载体直接行使权利，使得股权行使的模式复杂化，股权行使的效果因持股载体的不同、股权管理情况而受到相关影响。

　　3.持股地位的特殊性。在国有企业中员工股东的持股比例通常会受到限制，例如《试点意见》规定了员工持股上限，不应超过34%，单一员工上限为1%。可见，员工股东均为非控股股东，实践中大多为小股东。根据资本多数决的公司决议规则，小股东虽然有权表达自己的意思、维护自己的利益，但却很难阻挡大股东及控股股东的意思上升为公司意思。如果公司意思超越合理限度或损害了小股东利益时，小股东自身权益的救济虽然有法定的途径、但也会面临现实的困难。此外，根据利益相关者理论，员工通常被视为企业的直接利益相关者，他们与企业的利益相关程度仅次于股东、债权人和管理者。[黄群慧、余菁、王欣、邵婧婷，《新时期中国员工持股制度研究》，载《中国工业经济》，2014年7月第7期。]员工虽然持股比例小，但该等员工均在企业内部关键岗位工作，属于关键少数，员工持股制度实施不利，会加大企业治理成本、严重影响企业绩效。

　　混改背景下的员工持股制度，不仅要保障员工股东权利，其影响也不仅局限于参与持股的员工与企业本身，还会对参与改革的国有股东、非国有股东产生影响，因此这一制度在一定程度上对国家和社会的影响广泛，而且这种影响不仅仅反映在资产或业绩方面，还有更深层次的意义，具体表现在：

　　1.有利于构建友好型股权关系及新型劳动关系。员工持股作为有效的激励手段之一，通过给予员工股权，使员工与企业形成利益共同体，提高员工工作积极性，有助于构建新型的劳动关系。员工股东能够利用其工作之便，发挥对公司运营及董事、高级管理人员的监督作用，促进公司治理更加规范化，从而使股权关系趋于友好。

　　2.有利于构建促进国有企业长远发展的利益分配机制。国有企业现有的分配机制存在一定的弊端，受制于薪酬体系天花板的束缚，无法真正实现以业绩为导向的分配体制，这使得一些专业水平高、管理能力强的人员无法得到应有的绩效反馈和报酬。长此以往，此类员工的积极性受到打击，绩效提升出现瓶颈，企业发展也陷入僵化呆滞的局面。企业的员工利益与企业利益渐行渐远，甚至会因此产生利益冲突，严重的还会用脚投票，导致国有企业优秀的人力资源流失，最终严重影响国有企业的长远发展。实施员工持股制度，能够保障骨干员工在传统薪酬体系之外，获得投资收益，使管理、技术等关键要素的价值得到充分体现，是对现有利润分配机制的进一步完善，有利于企业留住管理、技术人才。而且，持股员工的利益和企业利益实现了有效的契合，成为利益共同体，员工由被管理者变为自我管理者，制度的激励性得到充分体现。

　　3.有助于推动社会结构从“哑铃型”到“橄榄形”的转变。中国处于全面建成小康社会决胜期，未来30多年，我们要实现从全面建成小康社会到基本实现现代化、再到全面建成社会主义现代化强国的伟大转变。全体人民共同富裕基本实现，目前以市场起决定作用、效率优先为导向的改革乃大势所趋，国有企业推行员工持股制度，正好顺应了当下的时代要求和发展趋势。通过建立健全现代产权制度使“更多的人富起来”，中等收入群体比例明显提高，社会财富结构由“哑铃型”转变为“橄榄形”，最终实现共同富裕。“橄榄型”社会结构有利于舒缓贫富差距蕴蓄的对立情绪，有利于缓解社会矛盾，实现社会的稳定与和谐。

　　1.4.1股权平等原则

　　股权平等意味着在基于股东资格而发生的公司与股东、股东与股东之间的法律关系中，所有股东均按其所持股份的性质、内容和数额享受平等待遇，并且免受不合理的不平等待遇。[刘俊海著：《现代公司法》（上册），法律出版社，2015年9月第3版,第312页。]据此，持股类别相同的股东之间在权利内容上是平等的，持有相同内容和相同数量的股权的股东享受同等的权利、承担同等的义务。持股内容和持股比例相同的公有制股东和非公有制股东间、法人股东与自然人股东间，都应享受相同待遇。虽然《中华人民共和国公司法》未明确规定股权平等原则，但《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》等均体现了平等的原则，平等已成为民商法的根本原则之一，已成为私法自治的核心原则。员工持股的股权行使属于私法关系的范畴，持股员工的股权关系是作为股东的员工、公司、高管与第三人相互之间基于私法自治原则而发生的民事法律关系。《公司法》为民法的特别法，在《民法总则》和《合同法》等民事法律确认了平等原则，而《公司法》没有明确排除平等原则的情况下，应当适用平等原则，以调整员工股权行使及与保护的关系。

　　1.4.2股东有限责任原则

　　公司人格的独立性和股东有限责任，是公司作为现代企业的重要标志，两者都以股东和公司的财产相互分离为前提。[王保树：《完善国有企业改革措施的法理念》，载《中国法学》，2000年第2期。]公司人格的独立性和股东有限责任实则是相辅相成的关系，如果没有股东有限责任，则公司与股东的民事主体资格混为一谈，公司的法人独立将成为无本之木；若公司不具有独立人格，实质上也否认了股东有限责任原则。股东有限责任是指股东以其认缴的出资额或认购的股份为限，向公司履行出资义务；足额出资的股东无须向公司债权人承担义务和责任；公司以全部资产向其债权人承担责任。国有企业实行员工持股制度尚处于试点阶段，存在诸多的不确定性，从员工股东权利保护角度出发，坚持股东有限责任原则，可以降低其风险责任，有利于提升员工参与持股的积极性，促进混合所有制改革工作的开展。

　　1.4.3股东诚信原则

　　股东诚信原则，即指股东恪守诚实信用原则，在行使股权时尊重和善待公司、其他股东和公司债权人等公司利益相关者的正当权益。无论是控股股东还是非控股股东（包括持股员工），都应该遵守股东诚信原则，均不得滥用股东权利侵犯他人利益。虽然《公司法》未能将诚信原则规定为基本原则，但是《民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”民法为一般法，公司法为特别法，因此，诚信原则也应为公司法的基本原则之一，在股东行使股权、履行义务的过程中始终发挥指导作用。在实施员工持股的国有企业，国有股东作为控股股东，在行使表决权时，不得不正当地侵害公司、员工股东及其他股东的利益；还应规范控股股东关联交易业务，确保信息透明、对价公允、程序严谨，尤为重要的是，在关联交易表决程序中控股股东应予以回避，员工股东等非控股股东充分行使表决权，通过相互制衡达到优化公司治理、维护公司及股东利益的目的。

　　1.4.4利益平衡原则

　　制度的实施必然会产生不同主体间利益的动态变化，因此实施员工持股制度需要妥善处理多种利益关系，形成和谐平衡的股权文化。首先，在股权平等的前提下，要处理好控股股东与员工股东等中小股东的利益关系，既要维护控股股东的控股地位，又要对员工股东等弱势一方适度保护。由于经济实力差距、信息不对称、维权成本高且难度大、市场因素等多方面的影响，导致员工股东等中小股东先天处于弱势地位。根据法理学中关于法的价值的理论，法的价值目标之一是追求正义，即给予每个人所应当得到的、不给予他或她所不应当得到的，公平地分配利益和赏罚。[朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社，2007年12月第1版，第50页。]向处于弱势地位的中小股东包括员工股东适度倾斜，符合平等、正义等法的价值要求，是现代股权文化的重要标志。其次，在保护员工充分行使股东权利的同时，要注意平衡长期利益和短期利益的关系。只有正确处理这一关系，才能实现企业的良性发展，从而更有效地保护股东利益。

　　1.4.5公司良治原则

　　良好的公司治理是一个企业的灵魂，其核心特征在于公司治理的透明度、问责性、尊重股东价值、股东平等、公司社会责任与民主性[刘俊海著：《现代公司法》（上册），法律出版社，2015年9月第3版,第574页。]。规范的、良好的公司治理有助于建立平等、公平、公正的管理秩序，充分维护股东的权利；有助于充分发挥市场在资源配置中的作用，提高资源配置的效率，提升企业业绩。内部人控制问题是国内外公司治理实践中的一个突出问题。在国有企业中，股权结构呈现相对集中、一股独大的特点，国有股东处于控制地位，但长期以来国有股东缺位、越位的现象普遍，管理层要么受控于国有控股股东，要么架空控股股东。这种情况下，处于小股东地位的员工股东其股东权利无法通过有效的治理机制和渠道来实现，员工持股将失去其内在的动力和现实的意义。因此，国有企业实施员工持股制度，必须坚持公司良治的原则。

　　1.4.6防止国有资产流失原则

　　国有企业实施员工持股制度，必须要防止国有资产流失，实现国有资产保值增值，20世纪八九十年代我国实行股份制企业试点过程中，发现一些突出的问题和不规范的做法，[《xxxx办公厅转发国家体改委等部门<关于立即制止发行内部职工股不规范做法的意见>的紧急通知》，1993年4月3日，不规范的做法主要有：“一些企业超范围、超比例发型内部职工股、有的以法人名义购买股份后分发给个人，有的在报纸上公开发布招股说明书在全国范围内招股。一些地方还出现了内部职工股权证的非法交易，造成“内部股公众化、法人股个人化”。]这些均产生了不良的社会影响，甚至滋生了腐败，造成了国有资产的流失。因此，如今我们重启员工持股试点工作，要接受经验教训、规范运作，严防国有资产流失。同样重要的是，我们不能将防止国有资产流失原则僵化、绝对化，从而走向另外一个极端。我们要杜绝国有资产的融化性流失，即因腐败、浪费、失误造成的流失，通过完善制度、规范运作减少国有资产的交易性流失[参考周放生：《国企可以搞分红权改革，但骨干员工持股要抱着“吃亏”心态》，载《华尔街见闻》网站https://wallstreetcn.com/articles/260972，2018年4月3日访问。

　　]，同时又要允许混合所有改革、员工持股制度实施过程中发生小的流失，因为改革都是有成本的。如果拒绝任何小的流失，实际上是在拒绝改革，不利于员工持股制度的推行。

　　本章从分析员工持股制度理论入手，探讨混合所有制改革背景下国有企业员工股东权利的实现机制，及员工股东权利的主要内容，为保障员工股东权利的实现奠定基础。

　　2.1.1双因素经济理论

　　该理论的创始人是X的律师及经济学家路易斯·凯尔索，凯尔索于1958年首次在他与哲学家阿德勒合著的《资本主义宣言中》中提出该理论。双因素是指劳动与资本两个因素，与传统经济学上的单因素即劳动相区别。凯尔索认为，劳动和资本中的任何一个因素都无法独立发挥作用，相反两个因素需共同发挥作用才能促进现代经济的发展。18世纪60年代以后，资本在企业发展中发挥着越来越重要的作用，工业的兴起使得对资本的需求和依赖大幅提升。资本工人承担了越来越多的工业生产任务，除了劳动收入以外，他们也获得了大量的资本回报和收入，相比而言，劳动工人的劳动回报及收入屈指可数。资本工人和劳动工人的收入差距日渐拉大，贫富差距加剧了资本主义制度的矛盾，使资本主义政治经济陷入危机之中。XX试图通过税收等再分配手段进行干预，并利用税收进行转移支付，但效果甚微。为改变这一状况，就要使劳动工人同时成为资本的所有者，使劳动工人从暂时的劳动者转变成拥有终身就业的资本所有者。由于商业及金融业的发展，使得劳动工人不必利用积蓄购买资本，可以采取融资信贷的方式为劳动工人提供资金支持，从而帮助其成为资本所有者，并取得资本性收入。凯尔索的双因素经济理论一直被视为员工持股的经典理论，为之后世界范围内员工持股制度地发展开拓了理论先河。

　　2.1.2分享经济理论

　　20世纪80年代，为解决资本主义社会的经济滞胀问题，X著名经济学家马丁·魏茨曼提出了分享制的经济主张。魏茨曼认为，刚性的工资制度使员工收入与企业经营状况无法挂钩，仅依据外在的标准核算确定，存在固有的弊端，这是造成资本主义国家滞胀的主要原因。魏茨曼认为，当社会经济萧条时期，社会总需求量下降，厂商必然选择降低产量，维持既定的价格，以便保持相当的收益，产量的降低必然导致用工需求减少，为解决失业问题，XX只好提高福利救济金支出，从而进一步导致通货膨胀。魏茨曼建议把工人的工资与企业的经营状况（如企业利润、收入等指标）相挂钩，工资由固定的基本工资和利润分享两部分组成，以此来解决滞胀问题，即所谓的分享经济制度。工人工资中的利润分享部分，是根据职工数量和资本家利润的多少来确定的。在分享制度下，假设企业总利润不变，则员工收入与员工人数的多少成反比。当社会总需求减少时，厂商利润减少，并相应减少员工工资中的利润分享数额，这样便能避免通货膨胀，同时能够保证充分就业。魏茨曼认为，员工持股计划是实现分享制的一种有效途径，而且，只有相当多的企业实行分享制后，分享经济才会发生应有的作用。魏茨曼的分享经济理论客观上极大地推动了员工持股制度的发展。

　　2.1.3第三条道路理论

　　英国学者安东尼·吉登斯1994年发表了《超越左和右》[Giddens,A.(1994).Beyond Left and Right-the Future of Radical Politics.Cambridge:Polity Press.]，1998年他又出版了《第三条道路》[Giddens,A.(1998).The Third Way-a Renewal of Social Democracy.Cambridge:Polity Press.]，明确提出了第三条道路理论。他认为第三条道路是为了适应世界的天翻地覆的变化，超越左右对立，兼顾“发展与正义”、平衡“权利和义务”的一条道路，这条道路不同于社会主义道路，也不同于自由资本主义，故称为第三条道路理论。在提到第三条道路的具体实现路径时，吉登斯提到了员工持股方案。

　　第三条道路理论在X得以发扬光大，X律师杰夫·盖茨详尽论述了第三条道路思想，具体可见其著作《所有制的出路:走向21世纪的共享资本主义》一书。他认为，贫富差距逐渐加大的根本原因是所有权的过度集中，并提出必须重构资本主义，呼吁从两个方面来调整所有权结构，一是XX要介入，二是公司要介入。二者缺一不可，如果仅XX介入，很可能演变成社会主义制度；如果仅公司介入，就难以完成社会制度的变革。要通过两者的成功介入把少数人的资本所有权扩大到多数人。盖茨认为，员工持股计划是实现第三条道路的切实可行的办法。盖茨积极推动联邦XX制定鼓励员工持股计划的法律法规，成效显著。而X经济学家、律师诺曼·G·库尔兰德，将第三条道路理论和员工持股计划紧密结合并付诸实践，1985年到1994年期间，他在埃及的亚历山大轮胎公司实施员工持股计划，这是发展中国家ESOP的第一次尝试。究其本质，第三条道路理论是西方社会民主主义思想为适应世界新的发展变化所做出的更新和调整，明显带有意识形态的色彩，它一方面批判了现有的资本主义制度，一方面又排斥社会主义制度，在保留资本主义制度模式下试图吸收社会主义所长，开辟一条新的社会发展之路。

　　2.1.4专门投资理论

　　20世纪90年代中期以后，X学者玛格丽特·布莱尔提出了利益相关者论和专门投资论。她认为，企业的所有权应该由公司的相关利益者共享，员工是公司最重要的相关利益者，他们为公司提供了特殊的投资——劳动和知识，他们也受到公司运营成果的影响，承担因企业破产、终止运营而带来的失业风险，理应得到相应的资本回报。员工所提供的特殊的投资是什么呢？布莱尔认为是员工的人力资本投资。员工在工作中积累了重要的专业技能，这些技能对公司而言至关重要，直接影响着生产力的高低。在科学技术驱动企业发展的XXX，员工所掌握的智力资本在公司运营中发挥着越来越重要的作用。除了掌握专业技术外，员工在工作中也能随时掌握内部信息，因此员工有天然的便利来监管公司的运行，与股东相比，员工能成为更有效的监管者。如果忽视了人力资本投资利益和监管效应，必然会对企业经营效益产生影响。为此，要建立一种有效的公司治理结构，最好的方法便是推行员工持股计划，以此来保障人力资本投资得到相应的报酬，促使员工发挥有效的监管作用，从而激励员工及人力资本发挥更大的潜力。。可见，布莱尔从利益相关者理论出发，力图从公司治理结构角度探寻员工利益的实现路径，并开创性地发现了传统的人力资本理论与公司治理、产权结构的结合点，在呼吁重视人力资本的价值实现的同时，也为员工持股提出了新的理论基础。，。

　　2.1.5职工主体论、劳动者财产主体论和劳动力产权论

　　我国经济学家蒋一苇是国内最早开始研究员工持股制度相关理论的学者，在1980年代初期，他认为企业在国民经济中处于基础地位，提出“企业本位论”，职工是企业的主体即“职工主体论”，两者的核心是实现社会主义经济民主，即“经济民主论”，三者共同组成了一个理论体系。他认为，企业员工应是企业主体，企业应从劳动保障、产权保障、分配保障、领导保障等制度着手，有效的制度保障最终是劳动共有股份[参见蒋一苇：《我的经济改革观》，经济管理出版社，1993年版。]。1990年代初，我国经济学家王珏提出了“劳动者财产主体论”。他认为在社会主义制度下，要实现共同富裕的目标，劳动者作为劳动力这一财产的所有者，其将该财产投入企业，应获得相应的股份，并享受投资收益。并提出，现阶段职工持股是保证劳动者实现投资分享利润的最好方式。[王珏：《劳者有其股与收入分配》，载《中国工业经济》，2000年第2期。]

　　1990年代中期，随着我国企业产权制度改革的进行，以王天雨、曹凤歧和迟福林为代表的学者提出了“劳动力产权论”，他们认为，随着经济的不断发展，劳动能力作为一种资本投入企业成为普遍现象，并且劳动能力最终会转化为企业的物资资产，并应该获得收益。[曹凤歧：《股份制与现代企业制度》，企业管理出版社，1998年出版。]。

　　职工主体论、劳动者财产主体论和劳动力产权论是我国学者在研究西方员工持股理论的基础上，结合我国经济体制改革的实际，提出的相关理论，为我国员工持股制度的实行奠定了理论基础。

　　从股东权利的内涵来看，股东权利是由公司、股东及董事等高级管理人员等结成的权利义务关系网。[叶林：《股东权利及其实现机制》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》，2013年9月第17卷第5期。]例如，以员工股东为圆点，将形成员工股东与公司、董事和其他股东之间的权力义务结构，公司、董事和控股股东等都承担了保护股东权利的义务。

　　2.2.1公司承担的保护义务

　　根据信托观念，股东为投资人和受益人，公司作为受托人，应责无旁贷地保护投资人股东的权利，使股东从公司经营的成果中受益。股东的最基本的保护义务应体现在以下方面：

　　1.公司应确保公司会议制度的落实。在国有企业，员工股东一般处于中小股东的地位，而中小股东的诸多权利例如参与决策权、表决权等都是通过公司会议的形式来行使的。可见，公司会议制度是否得到落实、程序内容是否合法合规，对于员工股东的权利保护至关重要。首先，由于股东需掌握公司经营，财务等信息，企业应定期召开会议，如有必要也可举行临时会议，以要严格落实公司会议制度。其次，要确保会议召开程序严谨、内容合法，更好地按照民主原则保护股东包括员工股东的权利。

　　2.公司应向股东报告公司信息。我国《公司法》规定了股东有权在股东（大）会召开之前知悉会议议题，。此外，公司有义务编制财务会计报告并依法进行审计，有限责任公司应向股东送交财务报告，股份有限公司应备置和公开财务会计报告等义务。

　　3.公司应协助股东实现股权转让。这包含了三层含义，一是公司应该协助股东办理股权转让手续、办理股权变更登记等；二是公司应向受让股东充分履行信息披露义务，而不能隐瞒重要信息，否则应承担赔偿责任；三是公司应向其他股东充分告知股权转让事宜，以维护股东内部关系的平衡。

　　2.2.2董事的义务

　　我国《公司法》第147条规定了董事的诚信义务，包括忠实义务和勤勉义务。其中忠实义务强调公司董事的道德操守和忠贞不渝，反对贪婪，反对以私废公，背信弃义；而勤勉义务强调董事的专业水准和敬业精神，反对懒惰，反对碌碌无为，无功受禄。此外，董事还应平等的对待公司所有股东，而不是仅仅对其派出股东的利益负责。

　　2.2.3控股股东的义务

　　控股股东应该对包括员工股东在内的中小股东履行诚信义务，控股股东应在遵守诚信原则的前提下行使权利，不得滥用权力谋取私利，更不能借控制权之便利来损害小股东的合法权利。关于控股股东诚信义务的内容，我国学者多认为应包括注意义务和忠实义务两部分。在实践中，控股股东应做到：首先，应确保股东会的召开和决议过程合法合规，从程序上保障员工股东等中小股东的权利。其次，在股东会以及董事会等会议上进行表决时，应维护公司利益、员工股东等中小股东的利益，从实体方面做出对员工股东有利的决策，而不是利用现有决策机制和决策便利，为控股股东谋求私利。

　　控股股东之所以要对员工股东等中小股东承担诚信义务，源于控股股东对公司控制权的拥有和行使，根据最基本的法哲学理念，责权对等、行使权力就必须对其后果负责。要求控股股东承担诚信义务，便会将控股股东的权力束缚在笼子里，对处于弱势地位的中小股东而言是一种必要的保护。此外，股权平等原则是公司法领域的一项基本原则。但是，按照“资本多数决”的议事规则，大股东由于掌握了多数资本，实际上掌握了更多的话语权和控制权，在大股东面前，小股东的声音显得十分微弱，为避免道德方面的或有风险，应要求控股股东遵守诚信义务，以保障中小股东的合法权益。

　　根据股东和股权理论，员工股东是指直接向所在公司出资或者通过合法的方式获得公司的股份，以其出资额或所持股份为限对公司的财产享有权利、承担义务的自然人。根据公司法理论，股权，亦即股东权，正是基于股东向公司缴纳了出资或通过其他合法方式持有了公司股份，股东在履行了前述义务后，对应的获得了一系列权利，包括享有获得公司的经济利益和参加经营管理等各项权利。在国有企业中，员工股东权利具有与一般意义上的股东同等的权利内容，但考虑到员工股东身份的特殊性及国有企业混合所有制改革的背景，本文主要分析员工股东以下几种主要权利：

　　2.3.1投资收益权

　　投资收益权俗称“分红”权。这是员工购买公司股票最基本的目的。《公司法》第4条做出了规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”可见，投资收益权的基础地位。此外，《公司法》也给予和界定清楚了股东大会、董事会在制定和审议公司利润分配方案方面的职权。

　　我国企业长期以来分红率偏低，分红低、不分红的现象比较普遍，主要是由于一些盈利能力较差或处于成长期的公司，对资金的需求和依赖性较高，为满足企业自身发展需要，企业想预留更多的盈余在企业内部，尽量少分红。此外，控股股东滥用自身权利，有目的的选择分红时间、数量等，从而损害中小股东的利益。在混合所有制改革背景下国有企业实施员工持股制度，须充分保障员工股东分红权的实现。其原因在于该制度实施的根本目的在于建立一种长期的激励约束机制，如员工股东的基本的投资收益权利无法实现，则激励无从谈起，制度的实施也将失去自身的意义。为此，国有企业在实施员工持股制度时，要注重员工投资收益权利的有效保护，企业应自觉分红，有效提升员工股东满意度，进而发挥员工持股制度的激励作用。国家也可以实施强制分红制度，以保障员工分红权得以实现，进而实现制度的根本目的。

　　2.3.2知情权

　　知情权脱胎于对股东权利的集合和抽象，具体指法律赋予股东了解公司运营和各项业务的权利，股东可合法地查阅公司财务报告、账本、会议决议，也可直接询问公司管理人员。知情权包括查阅权、质询权、信息接收权等。

　　股东知情权本质在于消除股东和公司运营的信息不对称，保障股东合法权益。公司经营者必须依法向回应股东的查阅和咨询。作为股东的一项基本权利，该权力能有效地保证其他股东权利的行使。能否顺利行使知情权与公司治理结构是否合理、公司管理制度是否成熟、市场诚信体系是否健全有较大关联。[杨路：《股东知情权案件若干问题研究》，载《法律适用》，2007年第4期。]从股东权利的分类体系来看，知情权对其他股东权利有救济和辅助功能。[李建伟：《股东知情权的层级结构及其展开——以八个国家、地区的立法比较研究为背景》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2012年第8期。]此外，如何设计知情权制度，是企业和公司权益制衡下博弈的结果。混合所有制改革背景下，国有企业实施员工持股制度，必须保证持股员工充分获取公司运营相关信息，这是员工股东行使其他权利的前提条件，对员工股东其他权利的实现有着至关重要的作用。

　　2.3.3表决权

　　股东表决权是指股东基于其股东地位而享有的，就股东（大）会的议案做出一定意思表示的权利。[刘俊海：《论股东的表决权》，载《法律科学》，1995年第6期。]表决权作为股东所享有的民事权利之一，是股东将其内在意思外在化的重要途径。股东通过行使表决权，使其意思表示依据表决原则有可能上升为公司意志，从而实现股东对公司的控制，以此实现股东的利益。可见，表决权是股东应该享有的一项十分重要的权利。国有企业的员工股东如果无法充分有效的行使表决权，则其股东身份如如同仅有皮囊失之骨肉，股东权利无法得到保障，员工持股的意义将荡然无存。

　　2.3.4监督管理权

　　投资收益权与监督管理权是股东权利的两大核心，其中投资收益权是根本，而监督管理权是保障。在现代公司制度下，企业所有权和经营权相分离，一方面经营管理人员的专业化可以弥补股东管理能力的不足，另一方面如股东监督不到位，则股东很可能被管理层架空。同样，控股股东和中小股东之间也存在委托代理关系，控股股东掌握经营权，中小股东理所当然掌握监督管理权，否则员工股东等中小股东权利将会被控股股东侵蚀。与公司内部其他监督主体相比，股东拥有广泛的监督权，主要包括：选举和更换董事、监事，行使质询权、查阅权及对公司违规行为提起诉讼，对重大事项予以表决，请求撤销股东大会以及董事会决议等。随着公司法实践的不断发展，大家越来越重视保护中小股东查阅权，原因在于查阅权是对股东知情权的重要保障，有利于解决中小股东信息不对称的问题。国企员工股东应在充分享有知情权的前提下，对公司管理者及公司运营情况享有监督管理权。只有保障了员工股东的监督管理权，才能通过实施员工持股制度发挥利益相关者之间的制衡作用，进一步改善公司治理，提升国有企业活力。

　　本文系统梳理了我国员工持股的实践历程，归纳了员工持股制度存在的法律问题，并进一步就其产生的原因进行了简要的分析。

　　3.1.1初步探索阶段(1984-1991年)[黄群慧、余菁、王欣、邵婧婷：《新时期中国员工持股制度研究》，载《中国工业经济》，2014年7月第7期（总第316期）。]

　　自XXX十一届三中全会以来，我国实行经济体制改革，至1984年，国民经济在发展多种经济形式和经营方式、扩大企业自主权、搞活商品流通等方面取得了明显的进步。1984年，国家城市经济体制改革试点工作座谈会在江苏常州召开，会上提到集体企业和国营小企业要进一步放开搞活，并明确提出允许职工投资入股。我国第一家实行员工持股制度的企业是北京天桥百货股份有限公司，前身为国营企业，于1984年7月股份制改造的同时推行了员工持股制度在当时引起了全国的广泛关注并被借鉴学习。

　　1987年11月，中国xxxx第十三次全国代表大会召开，报告中指出，“改革中出现的股份制形式，包括国家控股和部门、地区、企业间参股以及个人入股，是社会主义企业财产的一种组织方式，可以继续试行。一些小型全民所有制企业的产权，可以有偿转让给集体或个人。”会议肯定了我国前期股份制改革的成果，推动了进一步进行股份制改革的进程和范围，试点范围也逐步扩大，星星之火呈现燎原之势。

　　3.1.2试点实施阶段(1992-1998年)

　　1992年5月，国家经济体制改革委员会会同有关部门制定了《股份有限公司规范意见》、《股份制企业试点办法》，并予以印发两份文件中都规定了个人股包括内部职工股的相关内容，如定义、持股时间限制、比例限制等等，对当时的员工持股实践发挥了规范与指导作用。

　　在上述政策影响下，全国股份制企业和员工持股的试点范围由北京、沈阳等局部地区推广至全国。统计数据显示，截至1993年底，我国共有股份制企业已达11489家，其中约1/3为当年成立，有3000余家是股份有限公司，占比27.9%，股本占比83.6%以上[黄群慧、余菁、王欣、邵婧婷：《新时期中国员工持股制度研究》，载《中国工业经济》，2014年7月第7期（总第316期）。]。

　　随着工作的深入，一些问题也涌现出来。例如，一些企业违反范围和比例有关规定发行职工股；有些个人购买法人股；有些企业在全国范围内公开招股；有些企业违反规定私自交易职工权证[xxxx办公厅紧急转发的国家体改委等部门《关于立即制止发行内部职工股不规范做法的意见》，1993年4月。]。于是，xxxx于1993年初期紧急颁布了制止违规发行职工股的指导意见，这有力制止了上述不规范的做法，纠正了股份制改革中出现的问题，保护了改革的成果，同时也使员工持股制度热潮开始减退。

　　《公司法》于1994年颁布实施，该法律对于我国股份制改革、发展社会主义市场经济具有划时代的意义，股份制试点进入依法设立、规范发展的新时期。但是，国家仍未就员工持股制度形成统一的规范体系，各地方XX根据股份制试点改革的需要，出台了一些规章制度，仅在实施区域内发挥了规范指导作用，推动了本地区员工持股制度的发展。

　　与此同时，国家行政部门也在学习借鉴国外的成功实践。国家工商总局于1998年5月颁布了有关国企改制的登记管理的指导意见，从行政条例角度确立了员工持股的法律位置。之后，我国的员工持股制度在操作发生了转变，职工持股会、工会持股的持股载体模式取代了最初的员工直接持股方式。然而，由于中国股票市场的特殊性，二级市场股票价格明显高于一级市场股票成本价，受到短期可观的利润诱惑，很多员工在公司上市后抛售股票，这严重违背了员工持股的长期激励目的，违背了证券交易市场的三公原则。最终，证监会于1998年底颁布了停止发行职工股的通知，这意味这该项制度开始陷入了停顿。

　　3.1.3停滞整顿阶段(1999-2012年)

　　从政策制定方面，中央XX一直支持员工持股改革。相关文件明确指出无论企业内外，均应执行按劳分配原则，应认识到资本、技术等参与收益分配的必要性。证监会等相关XX部门也从法律制度层面支持员工持股制度改革。

　　但很多国有企业开始尝试管理层收购，但由于管理办法缺乏操作指导、监督约束机制不足等原因很快失败，出现了国有资产流失的问题，在社会上引起了广泛的争议和负面影响。

　　为此，财政部于2003年紧急叫停了员工持股改革，并专门对管理层收购这一现象提出了严控要求。随后，国资委、证监会等部门想继发布文件，对员工持股进行了精细化规定。

　　此后，我国XX机关及国有企业一直在进行管理层转让、股权激励等方面的研究和实践。这些政策和规章包括：允许公司回购股份用于奖励有突出贡献的职工；制定职工持股上限以保证公有制主体地位。

　　2012年，中国证监会在逐步细化上市公司员工持股制度的基础上，颁布了相关指导意见，此办法具有六方面的特点：一是员工自愿加入，企业充分自治；二是兼顾各方利益，坚持公平公正；三是风险合理分散，股权合理分布；四是减少行政干预，强化信息披露；五是放松准入管制，强化行为监管；六是加强防范运作，严防内幕交易。中国员工持股改革在不断实践中得到整改和提升，为能够给员工持股制度的落实提供统一、规范的指导，XX着手建立完善的员工持股制度体系，并力求制定统一的法律规范。

　　3.1.4迭代发展阶段(2013年至今)

　　2013年，情况有了较大变化。中央XX决定推进和深化国有企业改革，决定支持一些条件成熟的企业实施员工持股计划。为了吸纳民营资本和提高国有企业运营效率，我国以执政党党代会政治报告的形式明确了员工持股的政治地位和法律地位。自此，我国员工持股制度取得了重大进展。国家有关行政部门重点推进员工持股制度的落地。

　　接着，2015年中央XX针对以往的经验和教训，提出要继续“探索实行混合所有制企业员工持股”，提出试点先行，健全审核程序，规范操作流程，严禁暗箱操作，防止利益输送。

　　随后，国资委于2016年在中央企业系统颁布了相关试点工作意见，指出本着谨慎从严、稳妥推进的整体思路，明确了试点原则，并从试点企业条件、员工范围、入股价格、股权管理、试点实施、组织领导等方面做出了相应政策规定，以确保试点工作规范有序推进。

　　这个时期国有企业实施员工持股制度，是在新一轮国有企业全面深化改革的背景下进行的，是国企改革“1+N”配套政策体系的重要组成部分，国企改革完成了顶层设计及四梁八柱的政策构建。与以往不同的是，这一时期推行混合所有制改革及员工持股制度，不再是为了解决国有企业某一方面的问题，而是从更高的层面、更广泛的层面来推动国企改革，增强国有企业活力，建立激励约束长效机制，因此本文将这一阶段界定为迭代发展阶段。国有企业改革的利好背景，为上述政策和规范性文件的出台奠定了基础，也从一定程度上解决了我国员工持股制度实践中存在的问题，为国有企业实施员工持股制度规划了新的蓝图。同时，国有企业新一轮员工持股制度的实施也体现出了谨慎的特点，这主要体现在试点审批、成熟一户开展一户的组织领导方式、员工出资方式、股权管理等多个方面。

　　3.2.1缺乏统一明确的法律法规

　　我国的员工持股是随着国有企业股份制改革开始的，几经尝试，目前仍处于探索阶段，最主要的问题是缺少明确统一的法律规范，我国《公司法》《证券法》并未将员工持股纳入调整范围，现有涉及员工持股的条例层级较低、数量较少且高度分散。各地都制定了区域性的员工持股制度，但相互之间存在不协调甚至矛盾之处，无形中加大了管理成本。员工持股制度长期处于无法可依的境地，出现问题在所难免。发达国家的经验是通过制定政策、颁布法律来支持员工持股计划，不仅确立了员工持股制度的合法性，同时也为实施员工持股计划提供了制度依据和保障。由于我国市场经济发展不成熟，对员工持股计划的理论研究和实践研究均不深入，企业实施员工持股计划比较盲目、随意，缺乏统筹考虑和详尽的安排，最终导致我国在员工持股制度方面的立法远远滞后于现实，制度实施的效果产生差强人意，甚至为之付出了较高的代价。

　　3.2.2缺少配套政策的支撑

　　纵观西方员工持股制度实践历程，这一制度的实施离不开相关配套政策的支持，例如金融信贷、税收优惠、福利政策等。在X，员工持股制度制定之初实施效果并不理想，在税收政策出台后，才被广泛应用起来。配套政策的制定，能够直接推动员工持股制度的实施，并有效攻克制度难题，保障员工持股制度的初衷得以顺利实现。在我国，尚未制定员工持股的配套政策，例如，在资金来源方面，国有企业员工持股的资金来源仅限于员工自有资金，而且主要是货币资金，国有股东不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助，这使得员工持股制度的实施受到极大的限制。

　　3.2.3实施中出现诸多不规范的具体问题

　　由于缺乏统一的法律法规指导，我国在员工持股制度的实施过程中遇到一系列具体问题，这些问题受到当时主客观条件的制约，无法得到妥善的解决，严重影响了制度的规范性和有效性。例如，有些公司为完成融资的目的，煽动员工购买股票，否则便是对公司不忠诚以后的发展也将受到不利影响，这种做法实则违反了自愿出资的原则。此外，在员工股权的退出机制上，深圳市规定，国有企业在实施员工持股时，当员工离开公司，其所持股份由员工持股会回购，转作预留股份。员工持股会应退还个人股款，股价按公司上年末每股账面净资产值计算。[参见《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》(深发[1997]21号)第二十六条、二十七条。]但是，对于有限责任公司而言，其股权相对封闭、不具有广泛流通性，股权的价值评估也遇到现实的问题，公司回购股权时不能得到准确的定价，容易引发员工与公司之间的争议。

　　3.2.4员工持股股权行使情况不理想

　　从历史实践来看，我国内部员工股允许在满足一定条件的情况下在员工间进行转让，也可以由公司进行收购。虽然员工持有的股份转让受到限制，但持股员工仍应享有《公司法》所规定的股东权利，包括参与决策、选择管理者权利，了解公司经营财务状况的权利以及投资收益权等。但是，鉴于我国实施员工持股的公司股权结构特点，即员工持股比例通常较低，这种情况下员工很难行使参与决策权等股东权利。甚至在一些员工持股比例高的上市公司中，股东权利行使的情况也不理想。具体来讲，一方面，有些公司以“公司需要专业人员进行管理、决策”为由排斥员工参与董事会，导致员工股东无法成为董事会成员，从而很难行使决策权等股东权利；另一方面，缺乏合理的制度来提升员工参与治理的积极性。员工可能主观上认为无论自己多么努力也无法在短期内提升企业绩效，因此其参与公司治理、行使股东权利的积极性不足。总体上而言，员工丧失了参与公司治理的动力和机会，员工持股计划被异化为股票买卖行为，对员工而言，无法保障除投资收益权之外的其他股东权利的实现，不利于保护员工股东的利益；对公司而言，不能形成员工参与型的公司合作文化，不利于改善公司治理，难以有效提升公司业绩。[参见王晋斌:《为什么中国上市公司的内部职工持股计划不成功》，载《金融研究》，2005年第10期。]

　　关于员工持股制度，尽管国内有很多学者进行了研究，但是此类研究还不够充分、不到位，包括员工持股制度的理论基础及实践操作两个方面，从国家层面到民间学术，都未形成成熟的共识。再加上我国处于社会主义初级阶段的基本国情，市场经济发展起步晚、不充分，推行员工持股制度必须结合我国的现实情况、结合我国市场经济的特点、结合企业自身的实际，做好顶层设计、明确定位与目标，制定详细的实施方案，并做好国有企业制度实施监督，在此基础上及时改进完善，方能使该项制度焕发应有的活力和生机。在这个过程中，要推动企业的制度创新活动，国家立法应发挥非常重要的甚至决定性的作用。目前我国实施员工持股计划的企业也多数处于探索阶段，缺乏明确的法律法规的指导，配套的税收优惠政策、金融支持政策均未到位，员工持股制度不具备成熟的主客观条件。因此，实践过程中存在诸多问题是正常的，我们应该进行深入反思，进而完善该项制度的实施工作。

　　4.1.1X员工持股计划

　　员工持股计划最早起源于X，因此，该制度在X有着深厚的理论基础、成熟的法律制度及丰富的实践积累。XESOP是员工无须投入自有资金即可通过免税信托持有其所在企业股份的一种合格计划。X的ESOP与员工福利计划密切结合，同时享受税收优惠政策的支持，主要有非杠杆型和杠杆型两种基本类型。非杠杆型ESOP本质上类似于长期的员工分红计划，公司每年为ESOP信托划拨一定价值的公司股份或现金用以购买公司股份。杠杆型ESOP是通过员工持股计划进行融资，由ESOP信托对外负债购买公司股份，公司提供担保或以公司划分到信托计划的现金、股票提供担保。融资渠道包括本公司、银行及其他金融机构，还款来源为公司每年划拨给基金的股份或现金。实践中，以杠杆型ESOP为主流形式。

　　从XESOP的发展脉络来看，其最初产生于1956年半岛报业有限公司（Peninsula Newspapers,Inc.）,由凯尔索首次提出，初衷是为了解决企业承继问题，避免将企业卖给竞争者。由于审查程序复杂，ESOP在产生后的一段时间仍比较少见。凯尔索向参议院财政委员会xxxx拉塞尔·朗（Sen.Russell B.Long）介绍了ESOP，通过拉塞尔·朗在政治上的努力，1974年，《X员工退休收入保障法案》(Employee Retirement Income Security Act of 1974)第一次以立法形式提出了ESOP的规定。20世纪70年代，X经历了经济滞涨期，税率创下历史新高，股东为避免征收资本利得税、财产税等，轻易避免转让股份，此时ESOP成了股东退出、股份套现的工具。1984年，X颁布《税收改革法案》（Tax Reform Act of 1984），规定了税收递延待遇、应税利息收入减免50%、分红冲减应税收入等税收优惠政策。在此后的10年里，ESOP蓬勃涌现，展现了极强的生命力。随着不断发展及广泛应用，ESOP的功能不断趋向多样化，不同企业在不同的背景下实施ESOP，其曾发挥过拯救经营困境、促进资产处置、帮助公司低成本融资、防御恶意收购等功能。[参见徐永前主编：《员工持股、股权激励与主协调律师制度》，法律出版社，2016年9月第1版，第152-164页。]

　　总体而言，X的ESOP存在以下特点：1.与员工福利计划、退休计划密切结合，成为传统养老金计划或其他社保制度的一种补充。2.员工无须投入自有资金即可通过免税信托持有所在企业部分或全部股份。3.ESOP的资金来源是企业每年划拨到信托基金的现金、股票或从银行等金融机构取得的贷款。4.完善的法律制度和税收优惠政策提供支撑，对XESOP的发展起到了决定性作用。

　　在股权行使方面，XESOP存在以下特点：第一，仅注重员工股东的收益权，员工为公司的受益所有权人，而不是公司的真正股东。员工在一定事项上的表决权和参与管理权受到一定程度的削弱和限制，员工可以凭借其所分配的股份对企业终止或经营场所地址变更等重大事项进行表决，但对于董事会的选择等其他事项，公司有权决定是否给与ESOP表决权，除非ESOP到达控股地位。但在上市公司中，ESOP需按照上市公司的规定对所有事项行使表决权。第二，在具体的行权时间，有一次性行权或分批行权两种类型，但会制定详细的限制条件，以保证员工的忠诚度和稳定性。第三，员工通过ESOP获得的股权不得自由转让，也不得继承，当员工离开企业时，公司必须回购股份，公司每年必须对股份价格进行公开、公正的评估，以确保回购价格的公允性。[参见李政、艾尼瓦尔，《X员工持股计划及其对我国国企改革的启示》，载《当代经济研究》，2016年第9期。]

　　结合XESOP的产生和发展，我们可以看出，X实行ESOP是在特定的法律、政治和经济等多种因素叠加作用下进行的。ESOP之所以在X能够产生、发展并得到广泛应用，需要诸多条件的支撑和保障，包括法律法规、严格规范的持股方案和规则、成熟的金融工具和有效的资本市场、税收优惠、与社会福利相结合等等。但是，X的ESOP也不是完美无缺的，例如，税收优惠政策导致XX要承担巨额的财政税收损失；杠杆型ESOP在实施过程中会增加公司的偿债风险；能否提升企业绩效还受制于多种因素的影响、员工未能通过ESOP的实施更多地参与到企业中来等等，这些问题都值得我们思考和注意。

　　4.1.2日本员工持股计划

　　在日本，股份公司内部设立员工持股会，由员工个人出资，公司给予少量补贴，帮助员工积累资金陆续购买本企业股票。日本ESOP具有参与人数众多、稳定性高、员工股权分布稀疏的特点。与X不同的是，日本ESOP并未受到XX的政策支持，基本上是企业自发的行为。

　　1.日本ESOP产生原因

　　1960年后，日本开始实行资本自由化政策，员工持股计划在这时开始兴起，，本国的股票发行、买卖制度是其产生的直接原因[华东、张峰，《美日两国员工持股计划的比较及对中国的启示》，《现代管理科学》，2002年第2期。]。在日本证券市场，上市公司最低限度的股票买卖单位是1000股，低于1000股则不允许购买。每一股的票面金额为50日元，股票的市价一般为票面金额的十几倍甚至几十倍。因为按市价计算股票交易金额，所以购买1000股股票需要至少50万的资金。员工个人通常无财力购买，因此日本最初的员工持股计划，即由企业建立职工持股会，组织员工每月从工资或奖金中积累少量资金，以持股金的名义统一购买本企业的股票。从更深层次分析，日本实行员工持股计划的原因主要有：（1）防止国外资本强制收购。1960年代，日本推行资本自由化措施，不再限制外商的投资行为。大量的外国资本投资日本的产业公司，当时日本积极倡导实行员工持股制度，以防止国外资本稀释公司股份，或避免外国资本强制收购公司。（2）保持股东稳定性。这是日本实施员工持股计划初期首先考虑的因素。由于日本的股票红利率低，员工购买股票看重的不是短期分红，而是长期的资本利得，即看好股价上涨带来的收益。再加上前述股票价格较高的原因个人持股份额相对较低，因此员工持股会的股票会相对比较稳定。（3）增强团队员工的归属感，提高公司的竞争力。允许员工持有本公司的股票，使员工的利益与企业利益保持一致，从而更好的发挥员工的积极性，进一步提高团队竞争力、提升企业绩效。员工都希望通过股票上涨实现个人财富的增加，而企业股票上涨的主要驱动因素是企业效益、价值的提升，这样员工便会积极主动的改进绩效、提高工作效率，最终带来员工和企业的双赢。（4）积累个人财富。在日本员工持有公司股票，相当于拥有了一笔强制性的长期储蓄资金，随着这笔资金的逐渐积累，退休时便可领取一笔数目乐观的资金。20世纪70年代之后，企业在筹划实施员工持股计划时，积累个人财产开始变成首要考虑的因素。[参见吴家骏:《日本股份制企业值得注意的一些特点》，载《中国工业经济研究》，1992年第9期。]

　　2.日本ESOP持股机构及股东权利行使

　　日本企业的员工持股会由参加ESOP的本企业员工组成，并规定员工离职或自动退会后不得再次入会。持股会设理事会，由理事长、副理事长、理事、监事组成。持股会的职责为管理职工股票、组织制定及修改持股会章程、负责办理会员入会、退会手续、组织理事选举等工作，持股会每年至少召开一次例会。可见，日本在员工持股计划的组织结构上采取了简化形式，通过内部员工持股会管理员工股，并将其作为公司内部组织的一部分。购股资金来源一般有两种方法，一种是每月从工资中扣除，最低1000日元/月，最高30000日元/月；另一种方法是从年末奖金中扣除。资金由员工持股会统一购买股票、统一管理并代表员工股东行使表决权。从政策支持方面看，在日本为了鼓励员工加入ESOP，参与者可以获得以下利益：（1）奖励金，企业员工每月定额出资，公司按认股的多少给与一定比例的奖励，支持员工购买股票，可直接转化为购股资金；（2）资金利息，只有在非上市公司增发新股时员工才能购买股票，因此在购买前的期间，员工积累的资金交证券公司运用时可按实际占用时间获得资金利息；（3）分红和资本收益。员工在持有股票期间可以享受股票分红，转让股票时可以获得资本利得收益。

　　4.1.3英国员工持股计划

　　1.英国ESOP产生的原因

　　空想社会主义者欧文的“合作公社”思想对英国推行员工持股制度产生了较大的影响。早在19世纪，英国就建立了合作社经济组织。20世纪70年代，英国的合作社从传统的农业领域拓展到工业领域。1976年，英国议会通过了《工业共同所有权法案》。英国ESOP产生的原因主要有：第一，通过让让雇员获得企业的部分所有权，使员工成为企业利益的强相关者，一方面利于企业培养人力资源，另一方面有利于企业避免短期行为、更好地实现长远发展。第二，进行财富的二次分配，改善企业内雇员和管理者之间的关系，加大劳资双方合作的可能性。ESOP向雇员提供了参与企业管理的渠道，完善了信息共享机制，激发了雇员努力工作的积极性，公司业绩也因此实现了提升。第三，英国经济学家认为，要实行真正民主的制度，企业除了与员工分享劳动收入，也要与分享资本增长的收益。第四，为了增加员工的职业退休收入，将ESOP与员工的退休金相联系，参与ESOP的员工可以减免股息税。

　　2.英国ESOP的种类

　　按照英国财政法案的规定，英国的ESOP有如下四种类型：[参见蔡斌，《员工持股计划的国际比较与我国上市公司的实施对策研究》，《湖南大学》2001年硕士学位论文，第36页。]

　　（1）以1978年财政法为依据、以分配股票为形式的利润分享计划。公司在有盈利的情况下，提取一部分利润转化成资本金，并将对应股票分配给员工，信托机构对该部分股票进行管理，管理期限至少两年。1973年财政法规定，有权参加ESOP的员工范围为在公司连续服务的全职员工和工龄满5年及以上者；公司可自行决定非全职员工以及服务年限未到的人员的资格问题。此外，只有当信托机构管理该部分股票满7年及以上的，才可以享受免税待遇。

　　（2）以1980年财政法为依据的收入储蓄计划。员工与房屋互助协会或国家储蓄部门签订储蓄合约，约定员工在未来几年按月储蓄资金，房屋互助协会或国家储蓄部门每月从工资中扣款，企业以8折的优惠给予员工相当于其储蓄总金额的认股权。储蓄期间对储蓄款项计算利息，储蓄期满后，员工有权用储蓄的本息来购买本企业股票，买入股票后，员工也可以在证券交易所出售股票。员工也可以在期满后放弃认股权收回本息，例如在股票价格远远低于购买价格的情况下，员工放弃购买权，风险便大大降低。在该计划下，员工的储蓄收入在一定条件下享受免税政策，在购买股票时无需交所得税，但在售出后要缴纳增值税。但是，如果员工签订储蓄合约后不满5年离职的，认股权丧失。

　　（3）以1984年财政法为依据的经理购股制。在这类计划中，公司董事会在遵守投资保护准则的前提下，有权授予主要经理人员在不低于市值的情况下购买本公司股票的权利。该类计划侧重于对主要经理人员的激励，以提升经营管理层的营运能力。

　　（4）建立在1987年二号财政法基础之上，经国家税务总署批准的利润分享计划。在这个计划中，公司将部分利润的直接以现金形式分配给员工，员工分得的利润收入可享受减税的优惠政策。

　　从发达国家员工持股制度的实践我们可以得到以下启示：

　　4.2.1对员工持股制度科学定位

　　要实施员工持股制度，首先要对该制度有一个清晰的认识和科学的定位，主要是从制度的功能性方面进行分析，实施该制度旨在解决哪方面的问题，希望达到什么样的目的。员工持股制度不是万能膏药，同所有制度一样它有着自身的适用条件和假设，如果一味的为了赶潮流而实施，或者寄予了能够解决所有问题的不切实际的愿望，则必将以失败或失望而告终。X实施ESOP最初是为了解决员工养老金不足的问题，后来在不同的发展阶段承载了不同的目的，如拯救濒临破产的公司、促进资产剥离、帮助公司融资、防御敌意收购等等。日本最初实施ESOP的直接原因是为了防止外来资本的强制收购、分散并稳定股权，英国实施ESOP是为了实行民主经济制度、促进劳资合作。发达国家实行资本主义制度，在实施ESOP时存在共性的问题，即要缓解劳资矛盾，将资本和劳动进行有效的连接，通过给予劳动者资本和产权，使其获得资本性收入和企业利润分享，以解决收入不足、养老金不足等现实问题，并希望在此基础上提高通过劳动者的工作积极性，来提升企业业绩，实现劳资双方的共赢。定位、目的直接决定了制度实施的细节和导向，与西方国家最大的不同是，我国实行社会主义制度，必须结合自身国情和企业实际明确员工持股制度的定位和目标，这是实行员工持股制度的基础和关键。

　　4.2.2建立完善的法律法规体系

　　发达国家的员工持股计划实践证明，建立完善的法律法规体系对该制度实施的成败具有极为重要的意义，能够确保企业执行层面有法可依，提供了标准和方向。完善的法律法规必须具备以下特点：在全国层面具有统一性、可操作性、专业化、系统化。全国层面统一，能够确保区域之间的法规不冲突，提升法律规范的效力和管理效率，降低管理协调成本。可操作性强，使得制度能够得以落地，而非一纸空文、束之高阁。专业性强，可以保证制度实施的效果，能达到既定的目的。法规的系统规范化，能够使得制度实施严谨、规范。例如，1974年X通过了《员工退休收入保障法案》，这是XESOP的基本法律，随后颁布了包括《税制改革法》、《赋税人信任法》、《企业就业保护法》在内的20多个法律，再加上州制定的地方法律，共同构成了XESOP法律体系，对员工持股制度的开展起到了规范和促进作用。

　　4.2.3提供配套的政策支撑体系

　　员工持股制度的实施不能依赖于单一的法律法规，必须要有配套的政策支撑。例如，XESOP在税收方面的主要优惠政策体现在：员工通过ESOP获得的股票和股息收入在离开公司时才能行权，相应所得税在行权时缴纳，无须当期支付。而且如果将其转入退休金计划，还可以继续递延缴税。公司划拨给ESOP的股票份额、现金可以冲减公司的应税收入。股权转让方在满足一定条件时也享受税收递延优惠政策，对于提供融资的银行或其他金融机构在一定期限内享受利息收入减免50%纳税的优惠。除了税收优惠，X利用发达的金融工具提供支撑，解决了员工持股资金来源的问题。上述配套政策无疑激发了各个参与主体的主动性和积极性，大大推动了ESOP的实施。

　　4.2.4制定具体可行的实施方案

　　员工持股制度得以落地实施，必须要制定具体可行的实施方案，该方案应该在合法合规的框架下，尽可能将实施的原则、步骤、可能遇到的问题及解决方案等内容尽可能的细化，持股平台或管理机构、股票来源、行权方式、股权管理等细节，这样才能保障员工持股制度在企业微观层面得到有效的落实。因此，具体企业层面，一方面应仔细研究国家法律法规，另一方面应该结合企业实际制定具体可行的实施方案，确保方案全面、严谨、可操作性强。

　　4.2.5同步推进公司治理规范化

　　员工持股制度是一项涉及到企业产权变动的制度安排，必然会导致股东、管理层、员工等利益相关者之间的关系发生变化，影响公司的治理结构和治理效果。为此，应在员工持股制度的设计和实施阶段高度重视公司治理的优化，不断提升公司治理的规范化水平。实施员工持股制度后，员工的身份发生变化，由一元性转变成二元身份特征，应保证员工参与公司管理的权利，保障员工充分的行使股东权利，使其参与到公司治理中来，这样能够充分发挥其自身优势，例如利用在工作中掌握的信息以及在工作中的角色分工，直接发挥业务监督的职能，这样能够降低控股股东和少数股东以及管理层的代理成本，充分发挥内部监督的作用，尽可能的提升企业业绩。当然，实施员工持股制度后，不能进入一个误区，即为了充分保障员工股东的权利而造成经营效率的大幅降低及决策环节的大幅增加，这样将会给公司带来极为不利的后果。

　　5.1.1立法模式选择

　　国外立法对员工持股行为的规范主要有综合立法模式和单一立法模式两种情形。英美法系通常为综合立法模式，主要采取财政、税收等单行立法的方式；大陆法系国家大多采用单一立法模式，主要在公司法中进行专门调整。两种模式各有利弊[参见蒋大兴：《中国职工持股立法难点问题研究——一个经验、理论和立法的分析》，载《法律科学》，2001年第2期。]:前者在以税收、信贷优惠鼓励员工持股，灵活性较强，为员工持股创造了各方面条件，有利于推动员工持股的进行，但立法过于分散，又难以把握，不利于对员工持股行为实施统一的公司法调整；后者与大陆法系的法典化传统相适应，将员工持股严谨的规定于公司法中，这使得员工持股计划形式规范、便于操作，员工与企业关系明确，弥补了前者的缺陷，但同时也产生了“一刀切”的问题。

　　受到员工持股实践的驱动，在员工持股领域最早立法的国家仍然是X，其相关立法分散于《X员工退休收入保障法案》、《税收改革法案》、《国内税收法典》等诸多法律中，但没有专门的员工持股单行法。日本的员工持股制度大多是依靠企业的自发自主性发展起来的，XX的干预相对较少，因此员工持股相关的法律法规也很少。在德国，针对不同类型的企业分别制定了相关的员工持股法规，从法律上保护员工参与公司管理决策，此类法律法规体系相对完备。我国有着大陆法系的立法传统，目前具有较为完备的社会主义法律体系，在员工持股法律建设方面，我国应该借鉴国外发达国家的经验、吸取其教训，充分结合我国的经济、社会发展实际，制定符合我国国情的员工持股法律规范。

　　员工持股，顾名思义员工持有公司的股份，因此员工持股实践和理论与公司、公司法的联系十分密切，要建立员工持股的法律体系，首先应从公司法的调整框架下进行规范，否则员工持股失去了法律关系的归属，公司法也将产生不完美的缺失。第二，员工持股实施的微观环境是具体的企业，由于员工持股制度的复杂性、多样性，为促使制度实施的效果最大化，应确保实施企业有一定的自主权。第三，鉴于我国以往的关于员工持股的法规大多是地方性法规、文件，而且相互之间存在矛盾或不协调之处，缺乏统一明确的立法，因此当下需要制定效力较高但不必过高、统一明确的法律文件。比较妥善的做法是由xxxx制定员工持股规章，使现行法规中诸多矛盾、不适应的内容归于一体。为规范国有企业员工持股，保障其持股员工的股东权利，国有资产监督管理委员会制定国有企业员工持股规定，以此来推动员工持股制度的发展，促进国有企业解放体制机制，提升企业绩效。

　　5.1.2构建完善的法律体系具体建议

　　在混合所有制改革背景下国有企业员工持股实践发展迅速，相比而言法律的出台显得有些滞后和不足，立法工作迫在眉睫，立法部门急需制定统一明确的法律法规，为员工持股制度改革提供指导。具体可以从以下四个方面着手：一是对现有《公司法》进行完善，将员工持股纳入《公司法》的调整范围，制定更加具体可行、清晰明确的员工持股法律条文。二是由xxxx制定专门的员工持股行政法规，就一些具体问题进行明确，例如适用范围、法律地位、持股比例、股票发行、持股期限、转让条件等，提升法律法规的可操作性，从而确保员工持股制度在XX的大力支持下得以有效实施。三是对现行法律进行清理，尤其是对互相矛盾、不协调的内容叫停，对遗漏的内容进行补充完善，保持员工持股制度相关法律法规的协调性、一致性。四是制定配套的法律体系并充分发挥支撑作用。通过修改税法、证券法、信托法等，为参与该计划的员工提供税收优惠政策，能够直接提升员工参与的积极性。可以借鉴X的做法，为员工持股制度的实施营造良好的社会环境，使利益相关者均能享受到政策红利，具体做法有：员工通过ESOP获得的股票和股息收入在离开公司时才缴纳相应所得税，无须当期支付；公司划拨给员工的股票份额、现金可以冲减公司的应税收入；股权转让方在满足一定条件时也享受税收递延优惠政策，对于提供融资的银行或其他金融机构在一定期限内享受纳税优惠政策。

　　5.2.1资金来源

　　《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》对员工出资从两个层面做出规定，一是从正面规定了货币为员工入股的主要出资方式，且应遵守时间和金额方面的约定。此外，对以科技成果出资的情况给予了特别关注，从科技成果的权属及登记、价格确定程序、定价依据、价格合理性等方面提出了具体的要求。除货币及科技成果出资外，未提到其他出资方式。二是从反面规定了企业、国有股东的消极义务，禁止无偿赠与股份、禁止向员工提供任何形式的财务资助。这与X允许采取杠杆融资或允许企业公司每年为ESOP信托划拨一定价值的公司股份或现金用以购买公司股份的做法明显不同。根本原因在于我国实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国有企业发展的根本目的之一在于国有资产的保值增值，如果国有企业或国有股东无偿赠与股份、向员工股东提供财务资助，存在国有资产流失之嫌。可见，《试点意见》关于资金来源的相关规定趋于保守、谨慎。本文认为，要想在国有企业在混改背景下实施员工持股制度，拓宽员工入股的资金来源及出资方式是十分必要的，主要建议为：

　　1.应允许员工以人力资本出资入股。对于能否允许员工以人力资本出资入股，在地方性立法中一直存在较大的分歧。有的地方立法中允许员工以人力资本出资，例如，江苏省科委和体改委规定：“应用开发类的科研院所在改制时……关于企业生存发展的核心技术人员，可以采用人力资本作价入股的形式。”[江苏省科委和体改委于1999年印发的《关于推进技术股份化的若干意见》【苏科成（1999）517号】。]并对人力资本评估作价的评估机构及应采用的评估方法提出了要求，而更多的地方性法规持否定态度，或者未采用此种方式。本文认为，在信息化时代，科学技术及人力资本是企业极为重要的资源要素，以人力资本出资是必然的发展趋势，但在实施中需要关注以下几点：（1）适用对象的特殊性。应聚焦掌握核心技术、具有极其突出的专业能力的高素质人才。企业在制定员工持股方案时，必须制定明确的标准，以便于实施。（2）价值评估的科学性。人力资本具有潜在性、无形性、专用型和动态性[王全兴、李翊：《知识经济的法律调整着力点初探》，载《法律科学》，2002年第6期。]，人力资本作价折股的关键之一是作价。国家应出台强制性或示范性标准，并由具有相应资质和资格的评估机构进行公平、公正的评估确定。（3）出资者责任。海南曾经有规范文件规定，在企业终止时，以人力资本折股入资的员工，应履行实际出资义务。[《海南经济特区职工持股条例（草案）》（2001年1月）规定：“持股职工以人力资本折股的，在企业解散、破产或因其他原因终止时，持股职工应当就其折股额向企业履行实际出资义务。”]这一规定兼顾了出资人权责对等及债权人权利保护等综合因素，笔者认为值得借鉴，以此可以约束出资人的行为，同时保护企业及债权人的利益。

　　2.应允许国企在特定条件下为员工持股提供资金资助。国有企业实施员工持股制度，目的在于搞活国有企业、真正释放企业活力、提高企业经营效率和效果。我国高新技术企业基本集中在一二线城市，在目前的房地产热经济背景下，此类城市普通员工的大部分积累都投资在房子等资产上，很少有高额的流动资金积累，如果一刀切的禁止国有企业对员工提供资金资助，很难推动该制度的实施。笔者建议可以对实施混合所有制经营的国有企业划定一定标准，例如经济增加值、净资产等指标达到一定的增长幅度，增长额的一定比例可用来资助员工，以促进员工持股制度的实施。这样一方面鼓励企业提升业绩，另一方面业绩提升后给予更灵活的政策支持，企业也具备了发展的动力。

　　3.应允许员工实行杠杆融资、拓宽资金渠道。《试点意见》对员工资金的来源未作出特别规定，在实践中应鼓励采取信贷融资等方式，有效控制杠杆率，采取有效的风险控制措施，确保不出现金融风险。员工持股资金来源如果采取自有资金、企业资助、信贷融资等组合的方式，将大大提高员工持股的积极性，有力地助推这一制度的实施。

　　5.2.2股东权利

　　股东向公司投资入股且取得股东资格后，即应享有股东权利。其中，股东的投资收益权是股东应享有的最基本的权利，是股东基于其股东资格而固有的一项权利，也是员工股东参与员工持股制度的最直接的目的，是员工持股制度能发挥激励作用的基础。为此，这项权利应首先给予保护，不能被剥夺或限制。从各国员工持股制度实践情况来看，各国都能给予员工股东充分的投资收益权。下面仅就分歧较大的表决权和股权转让权进行探讨。

　　1.表决权。X在实施ESOP时，大多数ESOP并不给予持股员工表决权，而在法国、英国等国家员工取得股权后同时被授予投票表决权。我国国有企业实施员工持股，表决权问题是一个无法回避的问题，我国有学者认为，应给予员工表决权，理由有二：一是符合员工持股制度的宗旨；二是有利于实现内部监督、弥补企业外部所有者监督不足的问题。本文赞同上述观点，同时，笔者认为，表决权是股东权利的应有之义，没有了表决权的股东权形同虚设。剥夺了员工股东的表决权，相当于该制度有了皮囊外相、缺了骨肉实质，员工的积极性将难以调动起来，无法起到激励的作用，制度的实施将空无意义。

　　2.股份转让及退出。国有企业应引导员工关注企业长期经营发展，构建长效的员工激励机制，为此，实施员工持股计划既不能禁止员工股流动，也不能放任自流。较好的做法是，对其设定一定的限制，主要措施有：①规定一定的封闭期，在该期限内员工不能转让股权。封闭期能够起到一石两鸟的作用，一是能提高企业股权结构的相对稳定性，二是能提高员工与企业之间的粘性，引导员工关注企业长远发展，进而能够努力投入工作，有利于留住关键员工、核心人才。②坚持以岗定股的原则，对不同岗位在公司经营中的地位和作用进行科学评估，员工一旦发生岗位变动，其股权也要发生相应调整变化，这样能够引导员工爱岗敬业，发挥充分的激励约束作用，并实现公平、公正的制度价值。③持股员工应提前承诺放弃优先购买权。鉴于股权平等原则，在保护员工股东的同时，应对其他股东的利益进行同等保护，可要求员工提前承诺放弃其他非员工股东所持股权的优先购买权，在顺利实施员工持股制度的同时，也不能影响其他性质股东的权利。④应设定危害公司利益情形下的强制退出制度。如果持股员工的行为可能、即将或已经损害了公司利益，严重违背了员工持股计划的本意，甚至出现了违法违规情形，公司或其他股东应能立即启动强制退出机制，以维护公司及其他股东的合法利益。此外，员工解除、终止劳动合同后也必须强制退出，但要做好退出方案的设计，以避免对劳动者权益的损害。例如，因本人提出离职或个人原因被解聘、解除劳动合同的，可要求在半年内将股权全部退回企业，在时间上给予缓冲。退出价格也是一个至关重要的考虑因素，须确保价格公平合理。

　　5.2.3股权管理

　　历史上我国员工持股在股权管理上存在很多问题，主要体现在管理主体法律地位不明确以及管理运行机制不科学。在管理主体上，我国曾经盛行过职工持股会及工会代管的方式，但均不规范。职工持股会不具有法律上的地位，工会能够代表员工的利益，但是员工股东和员工的利益还存在差异，企业工会不是适格的管理主体。目前大部分实施员工持股计划的国有企业管理方式为设置资产管理计划进行管理，但专业管理水平需持续提升。2012年证监会发布的《上市公司员工持股计划管理暂行办法》中提出了资产管理机构的管理模式，但从法律关系上看属于委托合同下的委托代理关系，这样一方面增加了员工持股计划的管理成本，一方面给予资产管理机构很多限制、其专业能力无法充分发挥。。本文赞成通过员工信托持股方式管理员工股权。员工信托持股是实行员工持股计划的公司或员工设立信托账户，信托公司或资产管理公司为受托人，参与员工持股计划的员工为信托受益人。。信托公司或资产管理公司按照员工持股方案的规定占有、管理、处分相关员工股权，并将维护员工股东的经济利益作为唯一目标。信托制度具有其自身的制度优势，信托资产具有独立性，从而保证了员工股权资产的安全性。有助于员工行使股东权利，通过信托机构将分散的员工股进行集合，以显明股东身份，代员工行使管理权，从而避免了员工个体作为小股东参与公司管理被弱化、边缘化的问题。信托制度将维护受益人即员工股东的经济利益作为唯一目的，并且信托公司具有专业的投资判断能力和职业精神，能够做出有价值的独立判断，能够最大限度的维护员工股东的利益，是员工股东可以信赖的主体。

　　5.3.1国有企业实施员工持股制度的适用条件

　　并不是所有的国企都适合推行员工持股制度，从实践层面而言，我们应对国有企业的功能定位、经营规模、人力资本的类型及作用等要素进行分析，从而对国有企业区分不同的类型，有序推进这一制度的实施。关于国有企业实施员工持股制度的适用条件，应把握以下几点：第一，从公司类型来看，充分竞争的商业性国有企业更适合实施员工持股制度，而公共性、公益性和特殊目的的国企由于承担了特殊的社会责任，应将国家利益和公共利益的实现置于首位，不适宜实施惠及个体的员工持股制度。第二，从公司规模来看，规模较小的国有企业更适合实施员工持股制度。如果企业规模太大，员工需要支付较高的成本才能获取极小比例的股份，很难充分调动员工的积极性。第三，从人力资本的特点来看，知识密集型和人才密集型的国有企业更适合实施员工持股制度。在此类企业中，通过实施员工持股制度，其杠杆作用更为显著，即因为人力资本在企业运营中发挥着更为重要的作用，则通过激励对企业极为重要的核心员工，能给企业的发展带来更加显著的绩效提升。第四，公司治理结构呈现多元化特点的国有企业更适实施员工持股制度。这也是在混合所有制改革背景下国有企业掀起员工持股热潮的原因之一，在这些企业中，各种性质资本的活力争相迸发，互相监督、互相借鉴，从而建立一种更加灵活的适应市场发展的体制机制，从而实现更好的业绩提升。

　　5.3.2加强员工持股监督力度

　　如前所述，国有企业员工持股改革一波三折、问题重重，原因之一就是监督不到位。前车之鉴、后事之师，为避免重蹈覆辙，必须加强员工持股制度实施的监督力度，科学制定审批程序，并严格落实执行。国资委应在充分调研的基础上，坚持合法合规、兼顾效率的原则，制定科学的审批标准流程，这个流程应实现PDCA闭环，应涵盖以下内容：企业需依据法律、结合实际制定详细的员工持股方案提交审批；国资委应对方案的可行性进行论证、审批，对提交的相关材料进行核验；对通过的员工持股企业进行跟踪监督，并要求企业定期反馈，通报异常情况。这样促使企业在制定方案时充分考虑各种因素，提升方案的可行性和有效性。通过事前审批、事中监控、事后总结这样一个完整闭环，国资委将会快速积累国有企业员工持股制度实施过程中的经验和不足，便于进一步完善该制度的实施，以更好地促进国有企业改革改制，激发企业活力，在此基础上充分保障员工股东的权利，同时实现国有资产保值增值，并实现国有企业做优做强的目标。

　　我们应进一步完善国有企业员工持股制度，有效保障员工股东权利。首先要完善相关法律法规，明确立法模式，我国应该借鉴国外发达国家的经验、吸取其教训，充分结合我国的经济、社会发展实际，制定符合我国国情的员工持股法律规范。比较妥善的做法是由xxxx制定员工持股行政法规，使现行法规中诸多矛盾、不适应的内容归于一体。国有资产监督管理委员会制定国有企业员工持股规定，以此来推动员工持股制度的发展，促进国有企业解放体制机制，提升企业绩效。此外，目前完善相关法律制度要注意三个问题：首先应从公司法的调整框架下进行规范。第二，应确保实施企业有一定的自主权。第三，当下需要制定效力较高但不必过高、统一明确的法律文件。关于员工持股的具体问题，本文认为，在资金来源方面应允许并规范人力资本出资，鼓励信贷融资、允许提供资助等，以拓宽资金来源、促进制度的实施；在股东权利方面，应允许行使表决权，限制退出转让权；在股权管理方面，本文赞成推广信托持股的方式，信托制度有助于员工行使股东权利，通过信托机构汇聚分散的员工股份，以显明股东身份，代员工行使管理权，从而避免了员工个体作为小股东参与公司管理被弱化、边缘化的问题，同时也能够发挥信托机构的专业能力，更好地保障员工股东的利益。国资委应明确国企实施员工持股制度的审批标准，加强审批监督，保证员工持股制度的实施效果。

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