羁押必要性审查制度研究

　　随着我国特色社会主义法律体系的建立，我国公民的法律意识不断提高，遵法守法、人权保障的思想也逐渐在我国发展普及，但是，我国的司法实践中仍存在有“构罪即捕、一押到底、超期羁押”等等顽症，这不仅违背了保障人权的司法原则，其造成的冤假错案，更是给当事人造成了无法磨灭的创伤。因此，为有效解决这一问题，我国在2012年修订的《刑事诉讼法》确立了羁押必要性审查制度。而需要研究羁押必要性审查制度，首先需要厘清羁押必要性审查制度的基本性质及价值。

　　羁押必要性审查制度是指，犯罪嫌疑人、被告人从被逮捕后到法院作出生效判决前的侦查、起诉、审判阶段，国家有关机关依职权或依申请启动的，对有无继续羁押的必要性进行审查，通过对诸多因素综合分析、权衡利弊后，对不需要继续被羁押的，建议办案机关予以释放或变更为其他强制措施的审查监督制度的有机统一体系。

　　羁押必要性审查分为依职权启动审查和依申请启动审查两种。依职权启动是指负责审查羁押必要性的部门对各个阶段被羁押的犯罪嫌疑人或被告人的羁押情况依职权自发地进行跟踪审查。依申请启动审查是指犯罪嫌疑人、被告人及法定代理人、近亲属、辩护人向有关部门提出羁押必要性审查的申请,再由负责审查羁押必要性的部门进行审查。

　　在域外国家，羁押必要性审查一般由相对中立的司法机构进行，法官通过开庭审查的形式，通过听证或讯问的方式，依照法律规定听取相关当事人的意见，作出是否需要继续羁押或变更措施的决定。该决定在作出后具有强制执行力，有关机关需严格按照决定对被羁押人进行羁押、释放或变更强制措施。因此，域外国家的羁押必要性审查其实质可被归类为“司法审查”。

　　由于我国国情及司法现状的不同，我国在2012年修订的《刑事诉讼法》中规定，由检察机关行使羁押必要性的审查权。由于我国检察机关的性质为法律监督机关，羁押必要性审查的主体资格虽被赋予了检察机关，但从《刑事诉讼法》第93条[﹝1﹞《刑事诉讼法》第93条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应该在十日以内将处理情况通知人民检察院。”(2012年通过)]﹝1﹞可看出，检察机关只能建议办案机关作出释放或变更强制措施的决定，而在《人民检察院办理羁押必要性案件规定（试行）》中，检察机关也只能要求办案机关在10日内回复处理情况，在接收到建议后，办案机关仍可自主判断是否执行该建议。对于办案机关在10日内未回复处理情况的，检察机关也只能发出纠正违法通知书，要求其及时回复；对于不采纳检察机关建议的办案机关，仅需通知检察机关不接受建议即可，检察机关只能通过其他的法律监督途径，继续纠正其违法行为。由此看出，我国的羁押必要性审查制度并不能归类为“司法审查”的性质，而仅仅体现为检察机关的监督建议权。

　　羁押，是我国一项重要的国家权力，具有公权力的不平等性与强制性。羁押权的行使以国家强制力为后盾，对于符合羁押条件的公民，以国家意志干预其人身自由。但由于我国刑事诉讼法中缺乏关于羁押期限的具体规定，某些公安司法机关以保障刑事诉讼活动顺利进行、防止嫌疑人逃匿以逃避刑事责任为由，利用羁押权的不平等性及强制性，非法适用、滥用羁押权力，借助发回重审、退回补侦等程序漏洞，肆意延长被羁押人的羁押期限，使其被羁押期限几乎等同于甚至超出司法机关的办案期限。其逮捕与羁押的高度一体化，造成我国“超期羁押”的现象时有发生，这不仅损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更是严重违背了我国尊重与保障人权的宪法原则及无罪推定、疑罪从无的刑法原则。

　　2012年修改的《刑事诉讼法》针对这一问题在第93条设立了羁押必要性审查制度，正如陈卫东教授指出：“新刑事诉讼法第93条规定的作用在于强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押。”[﹝2﹞参见陈卫东主编:《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第200页。]﹝2﹞此制度的设立，给予被羁押人在不妨碍诉讼和不再危害社会的情况下，采取变更或解除羁押措施的一种救济途径。从某种意义上说，其从一定程度上削弱了羁押作为逮捕结果的必然性，保护了被羁押人的合法权益，增强了检察机关的监督建议权力，有利于解决羁押常态化、普遍化的问题，是解决“一押到底、超期羁押”的有效举措，更是我国尊重和保护人权的基本理念的重要体现，是我国刑事诉讼法领域的一大进步，具体来说，我国的羁押必要性审查制度具有如下价值：

　　第一，有利于保障公民的人身自由。保障公民的人身自由，是尊重和保障人权原则的重要体现。在二战过后，尊重和保障人权理念受到了国际社会的普遍关注，而我国在2004年将这个原则写入了宪法。我国在2012年以前的刑事诉讼程序，注重打击和惩罚犯罪，较少地考虑羁押的必要性，而羁押必要性审查制度的设立，表明了我国贯彻落实尊重和保护人权的理念，要求我国严格审核被羁押人的人身自由权利，保障其合法权益。

　　第二，是权力制约理论的要求。权力的本身具有扩张性，羁押权的滥用导致的结果将会是公民的人身自由权利直接被剥夺。设立羁押必要性审查制度，在某种程度上对逮捕及羁押权进行分权制衡，可以防止其沦为公安司法机关的办案工具，同时起到检察机关监督制约的作用。

　　第三，体现了诉讼经济原则。长期以来，我国注重严惩犯罪，滥用司法资源维护国家秩序，其司法成本与效益严重不均衡，而随着近年来犯罪率的不断攀升，本来有限的司法资源更显得不足，究其原因，是我国的羁押救济机制缺失导致的。因此，设立羁押必要性审查制度，健全我国的司法体制，以最低的司法成本实现最大的效益，是诉讼经济原则的重要体现。

　　我国在2012年修改的《刑事诉讼法》中明确地设立了羁押必要性审查制度，此后最高人民检察院也发布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》，可以说是我国法治水平建设的一大进步。但是经过了几年的司法实践，综合各地的施行状况来看，我国的羁押必要性审查制度存在下列问题，仍有较大的完善与细化的空间。

　　根据我国《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》规定，我国的羁押必要性审查制度启动方式可以分为依申请启动与依职权启动两种。

　　依申请启动指犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证明材料的，应当一并提供[﹝3﹞参见《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第七条。（2016年通过）]﹝3﹞；依职权启动指刑事执行检察部门对本院批准逮捕和同级人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，应当依职权对羁押必要性进行初审[﹝4﹞参见《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十一条。（2016年通过）]﹝4﹞。

　　但从目前司法实践来看，依申请启动的羁押必要性审查案件较少，如A市的检察机关在2014-2017年仅接收到52份申请，其他的羁押必要性审查案件均由检察机关依职权启动[﹝5﹞参见陈建华：《羁押必要性审查制度研究——以A市检察机关为例》，《湖北师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期，第62-67页。]﹝5﹞。犯罪嫌疑人、被告人甚至律师多对公安司法机关抱有“一押到底”的心态，且认为向检察机关申请进行羁押必要性审查并不能取得预期的效果，而实践中，不少的案例表明，即使检察机关提出了释放或变更强制措施的建议，办案机关也并不采纳，因此，使有权申请的人认为依申请启动羁押必要性审查的方式并无意义，从而失去申请启动审查的信心。

　　现阶段的羁押必要性审查的方式可概括为听取程序[﹝6﹞听取程序即审查主体进行继续羁押必要性审查时应当书面审査有关案卷材料，认真听取有关办案机关、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的意见，必要时还应当听取被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见的程序，概括为听取程序。参见张云鹏：《捕后羁押必要性审查制度的完善路径》，《法学》2015年第1期，第151-159页。]﹝6﹞，《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十三条[﹝7﹞参见《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十三条：人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式：（一）审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；（二）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；（三）听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；（四）听取现阶段办案机关的意见；（五）听取侦查监督部门或者公诉部门的意见；（六）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况；（七）其他方式。（2016年通过）]﹝7﹞规定了审查的方式，可将其概括为以书面审查为主同时兼听相关部门及人员意见的审查程序，但其用词为“可以采取”，即给予了检察机关自主选择的权力，即其不一定均需采取以上方式，可从中选取一种或几种予以审查，而在实践中，仅以书面形式进行审查的案件占据了较大部分。书面审查的方式的确减少了许多工作量，但控辩双方未能有效积极地参与审查，缺乏平等地对抗，难以有效维护其合法的权益，不利于体现审查结果的权威性。

　　羁押必要性审查制度虽然确立但却缺乏具体、细致的规定，审查的标准并未确立，如：需何时进行羁押必要性审查，其是在出现特定事实后进行，还是在特定时间点进行；依职权审查的时间点是多少，是羁押后15日、一个月、三个月等等，各地的执行标准也不一。

　　其次，由于各地对于羁押必要性审查的积极主动性不同，在《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》出台后，有的地方检察部门并未有实质性的开展，而有的检察部门则积极探索，相应地也制订了各种相关细则以及工作机制[﹝8﹞参见郭冰：《羁押必要性审查制度实践运行审视》，《中国刑事法杂志》2016年第2期，第61-73页。]﹝8﹞，采取量化评估的办法对羁押必要性进行考量，即根据事先规定的标准，对与羁押必要性相关的因素逐一分析打分，将分数合计后与事先确定的维持羁押分数比较，高于该分数则维持羁押，否则建议解除羁押。但各地的评估办法均由地方立法机关制定出台，各自设置的计分项目不一，且计分项目之间缺乏统一度量的标准，各承办检察官的专业素养、社会阅历也不尽统一，使得审查时工作人员的评估计分裁量权过大，对类似的案件的判断不尽相同，如工作中存在对社会危险性的认识不一、把握不准和审查评估难的问题，其评估结果不易让人信服，加之办案人员搜集的证据偏向犯罪嫌疑人有罪，而对于犯罪嫌疑人无罪的案件并未规定必须搜集，此在一定程度上也阻碍了羁押必要性审查制度的开展。

　　《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应该在十日以内将处理情况通知人民检察院。”此项规定明确了检察机关行使羁押必要性审查权的法律性质为建议权，其向有关办案机关提出的变更强制措施或无继续羁押必要的结论仅为建议性，不具有强制执行力，对该建议是否采纳由办案机关自行决定；而办案机关对于检察机关提出的“予以释放或变更强制措施”的建议拒绝采用的，仅需说明理由回复处理情况即可，对办案机关以及办案人员并无实质性的束缚。实践中，办案机关不采纳建议的，仅简单说明理由与依据，也毋需提供其他证据佐证，因而其理由是否属实、合理也无法检验，检察机关也只能等案件到审查起诉阶段依职权自行决定予以释放或变更强制措施。这也导致了犯罪嫌疑人、被告人、其近亲属及其辩护人依申请启动羁押必要性审查效果作用不大而放弃此途径。[﹝9﹞参见陈建华：《羁押必要性审查制度研究——以A市检察机关为例》，《湖北师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期，第62-67页。]﹝9﹞

　　我国的《刑事诉讼法》仅规定了取保候审和监视居住作为羁押替代措施，而有调查数据表明，办案机关在解除羁押后均采取取保候审的方式[﹝10﹞参见谢小剑：《羁押必要性审查制度实效研究》，《法学家》2016第2期，第136-145页。]﹝10﹞。替代性措施的种类相对单一，导致办案机关在羁押与释放被羁押人之间缺乏更多的选择，面临两难困境，现有的非羁押性强制措施无法有效地保障诉讼的顺利进行，而强制性羁押措施则显得过于严厉；且纵观我国的司法现状，立法上取保候审制度的不统一、担保措施的不完善，办案机关缺乏人力物力资源实行监管等等原因，使得被羁押人在被取保候审后往往缺乏有效的后续监管，其逃跑、妨碍诉讼、继续危害社会的可能性大大增加，甚至有的被羁押人以上访、追究非法羁押责任为由，妨碍诉讼正常进行，从而使变更措施的决定存在较大的风险。如宋英辉教授在“羁押必要性审查制度的理论与实践”专题研讨会中指出“羁押率高并不仅因为观念问题，还因为配套措施跟不上，例如现行的社会管控体系无法保证流动人口在取保、监视居住期间不逃跑”。[﹝11﹞参见陈卫东等：《羁押必要性审查的理论认识与实践应用》，《国家检察官学院学报》2012年第6期，第5页。]﹝11﹞此外，我国的负面考评体系及办案责任追究制度，多以结果为根据进行评定，若被羁押人被变更强制措施后再犯重罪，则会追究检察官对羁押理由“审查不细、把关不严”的责任。因此，检察机关也不会轻易地建议释放或变更强制措施。

　　羁押必要性审查制度，作为对羁押措施的一种救济途径，其设立的核心理念是尊重和保障人权，然而我国的法律制度中仅规定了检察机关对于不需要继续羁押的被羁押人予以释放或变更强制措施，对于检察机关不予以释放或变更强制措施的决定缺乏了相应的救济性规定，对于办案机关不接受释放或变更措施的建议时的救济途径也未作规定。换言之，被羁押人及其近亲属、辩护人对于羁押必要性审查的结果只能被动地接受，如果检察机关不同意或办案机关不接受建议，被羁押人及其近亲属、辩护人并无其他救济的途径。权利救济途径的缺位，使得羁押必要性审查制度形同虚设。

　　受我国重打击、轻教育的司法传统思想影响，许多办案人员没有认识到羁押必要性审查制度的意义以及价值，而刑事执行工作也繁重复杂。在羁押必要性审查缺乏相应绩效考核机制的条件下，对于缺乏强制性规定的羁押必要性审查程序，大多工作人员都抱着可做可不做，少做少风险的心态来对待，缺乏对开展捕后羁押必要性审查工作的积极性。再者，检察机关整体趋向于打击犯罪、严惩不法分子，羁押措施是其他部门进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，作为同一机关的刑事执行检察部门，难以积极主动地开展审查，提出犯罪嫌疑人予以释放或者变更强制措施的建议。[﹝12﹞参见董建：《羁押必要性审查制度研究》，《法制博览》2015第20期，第194-195页。]﹝12﹞

　　此外，由于刑事执行检察部门并不直接参与侦查逮捕、起诉审判阶段，其进行羁押必要性审查的材料多由其他部门或外部单位予以提供，其所接收的信息难免具有滞后性。而侦查、公诉部门对于材料具有天然的优势，其为了破案率，对于犯罪嫌疑人、被告人所涉及的刑事案件的相关信息具有选择提供的嫌疑，因而刑事执行检察部门对于全案的证据、事实问题，难免了解的不够深入、全面，从而对犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性评估存在偏差。[﹝13﹞参见宋英辉,张云鹏：《捕后羁押必要性审查制度运行状况研究》，《人民检察》2015年第21期，第51-55页。]﹝13﹞

　　在域外，羁押必要性审查作为审前羁押制度或未决羁押制度的组成部分，在西方代表性国家早已设立且施行良好。不论是大陆法系还是英美法系国家，其刑事诉讼法均把逮捕与羁押措施相分离，逮捕的目的是为了将犯罪嫌疑人强制到案的措施，逮捕不一定带来必然的羁押后果，是否羁押需由中立的法官经司法审查后决定，并且有具体的羁押期限，若需延长需严格按照程序申请，因此逮捕并不一定带来长期的羁押问题。这和我国“一捕即押、一押到底”的现状是截然相反的。

　　1.英国羁押必要性审查制度

　　在英国，羁押有严格的羁押期限规定，对羁押必要性的审查方式以法官听审为主。

　　在英国的诉讼制度中，侦查权与羁押权是相分离的，二者彼此独立。侦查权主要负责逮捕、讯问、收集证据等工作；羁押权则负责对犯罪嫌疑人的控制以及管理。在犯罪嫌疑人被逮捕到警察局后，羁押不可超过24小时，经批准可延长至36小时，对涉嫌恐怖主义犯罪的嫌疑人经批准可延长至48小时。若仍需延长羁押期限，则需通过法定程序进行申请，最终由法官决定是否准许，签发令状。而每次只能延长十二小时，法院也只能签发五次令状，即合计只能延长六十小时。在认为已达到控诉条件后，犯罪嫌疑人将交接给羁押警官决定是否指控。如果羁押警官认为需要继续羁押的，需在六个小时内将其交予法院审查其羁押是否具有合法性，审查包含两个层面：指控是否证据充分；如证据不足，则是否仍需羁押。继续羁押的，则每隔九个小时需审查一次，直至对犯罪嫌疑人提起公诉为止。

　　在英国的羁押救济制度中，司法救济途径有两种，分别是申请保释、申请人身保护令。保释制度[﹝14﹞保释制度是指英美法国家在刑事诉讼中所采用的被羁押待侦查、待审判的人提供担保，并履行必要的手续后予以释放的制度。参见卢永红：《国外刑事诉讼法通论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第186页。]﹝14﹞在英国是最重要的司法救济途径，被羁押者在起诉前后均可申请保释，并且只要符合法定事由，无需任何保证金或保证人即可获得保释，保释程序采用听审的方式进行，若保释申请被拒绝，法院需陈述理由，申请人可以向初审法院提出复审，或直接向高等法院或刑事法院提出上诉；人身保护令是一种获得司法审查的手段，是被羁押人在保释申请被拒，经过复审及上诉均无法获得自由后向国家申请复查的方式，保护令由法官签发，一经签发，被羁押者将在规定的时间内被带至法院从而获得保释。

　　2.X羁押必要性审查制度

　　在X，逮捕与羁押也是相互分离的，并且逮捕是实行羁押前的法定程序，即逮捕前置主义。

　　根据《X联邦法院刑事诉讼规则》的规定，X的警察对于轻微犯罪有权自行决定是否逮捕，其他则需先经过治安法官审查合理根据签发令状后才可批准逮捕，相关机关在逮捕后应当无不必要延误地将被控告人带到警察局，并在48小时内将被控告者带到当地的法院，让其接受法院的“初次聆讯”[﹝15﹞初次聆讯（Appearance before Mggistrate after Arrest）又可被称之为“初次到庭”(initial appearance)或“传讯”(arraignment)，采用听审的方式进行，被控告人可获得律师的帮助。初次到庭的职能是多方面的，包括审查逮捕的可能性根据，决定保释还是羁押，告知指控的罪名及其在刑事诉讼中享有的各项权利，是否为犯罪嫌疑人指定辩诉律师等。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《X刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君等译，中国人民大学出版社2002年版，第333-334页。]﹝15﹞，并由治安法官决定其保释或羁押。若治安法官决定保释的，再根据犯罪情节确定是具结释放还是附条件释放；决定羁押的，由法官签署羁押令。此外，被指控犯有重罪的被告人有要求预审[﹝16﹞预审（Preliminary Examination）,又称预先听证(pre-liminary hearing)或审查性审判(examining trial)，是指（通常由治安法官主持进行的）决定是否有足够的证据起诉被告人的刑事听证程序。预审的主要目的是审查是否存在合理根据以支持对被控告者提出的指控，以确定是否交付审判。分为狭义的预审和广义的预审两种。参见《X联邦刑事诉讼规则和证据规则》，百度百科：https://baike.baidu.com/item/预审/33131?fr=aladdin，（（最后访问时间：2018年4月8日））]﹝16﹞的权利，并可在预审时申请保释。

　　由此可见，X的未决羁押决定权是被赋予中立的第三方即法院所有，但是法院的审查也是有严格的标准与程序的。法官主要以被控告者的社会危险性作为是否有必要将其羁押的主要判断标准，即被控告者是否有再次犯罪或逃匿的可能性，同时综合考量被控告者的犯罪性质及其情节、对被控告者不利的证据分量如何、被追诉者的家庭背景及自身状况等因素。此外，若发现被控告者有：（一）曾犯暴力犯罪、法定刑为死刑或者终身监禁、依法可处10年以上有期徒刑的毒品犯罪；（二）该犯罪是在因联邦、州法院或者地方性犯罪而接受审判前的保释期间实施的；（三）自定罪之日或者从监禁中释放之日起尚未超过5年的。[﹝17﹞参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《X刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君等译，中国人民大学出版社2002年版，第333-334页。]﹝17﹞则可以断定其有危害社会安全的危险，需要对其进行审前羁押。

　　此外，治安法官在决定羁押前都应当举行听证，被控告者首次到庭后，法官均都要向其宣读“米兰达警告”[﹝18﹞X刑事诉讼中的miranda rights——米兰达权利，也就是犯罪嫌疑人保持沉默的权利，是个具有特殊意义的法律制度。“你有权保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用作为你的呈堂证供。你有权在受审时请一位律师。如果你付不起律师费的话，我们可以给你请一位。你是否完全了解你的上述权利？”这句话就是著名的“米兰达警告”，也称“米兰达告诫”，即犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。参见百度百科：https://baike.baidu.com/item/米兰达警告/1420967?fr=aladdin，（最后访问时间：2018年4月8日）]﹝18﹞，告知其所享有的诉讼权利。X还专门设立审前服务机构[﹝19﹞审前服务机构的具体职责共六项:询问并调查被告人;检验各项信息的真实性;评估被告人逃跑或危害社会的风险;客观地向法官报告各种情况;建议羁押或者释放;监督被释放者。其为法院工作，独立于控辩双方。参见蓝向东：《X的审前羁押必要性审查制度及其借鉴》，《法学杂志》2015年第2期第36卷，第103-113页。]﹝19﹞，其通过对被控告者进行全面的调查，考量被控告者的社会危害性，再向法官提供建议，综合各种因素帮助治安法官判断被控告者是否需要继续羁押。被控告者被决定羁押后，需移交给监狱执行，若已被连续羁押90日而仍未被提交审判的，原则上不可再继续羁押，无法提供人保或物保的除外。其监狱隶属于司法行政机构，独立于控辩双方，有利于保护羁押人的合法权益。

　　与英国类似，X的联邦法律中也明确规定了其司法救济途径，保释与人身保护令，对保释申请被法院拒绝的，可向有初审权的法院申请复议或向上级法院上诉。同时，X还规定了多种羁押的替代措施，如个人具结、附带限制性条件释放等等。

　　1.德国羁押必要性审查制度

　　德国法律的审前羁押必要性审查制度以法院为中心，羁押的最终决定权也在法院。

　　德国的《刑事诉讼法》在其第112条[﹝20﹞该法第2款规定：根据一定的事实，1、可以确定被指控人逃跑或者隐藏2、分析案件情节，认为存在被指控人逃避刑事诉讼程序的危险（逃亡之虞），或者3、被指控人的行为，使他具有下列行为重大嫌疑：（a）毁灭、变造、隐匿、压制或者伪造证据（b）以不正当方式向共同被指控人、证人或者鉴定人施加影响（c）让其他人去实施这类行为。参见［德］托马斯•魏根特：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第52-53页。]﹝20﹞明确且具体地规定了待审羁押的前提条件，即逮捕的理由。而该法的第112条a也规定了进一步的逮捕理由，主要为涉嫌纵火、抢劫、强奸和毒品等重大犯罪。此外，该法第113条，还针对轻罪的羁押条件明确了其审查的内容，其对于只被判处六个月以下剥夺自由或者一百八十个日额罚金以下的均不可实施待审羁押，除非（1）已经逃避过程序一次或者已作逃跑准备；（2）在法律效力范围内无固定住所、居所，或者（3）不能证明本人其身份的时候，才允许根据逃亡之虞命令待审羁押。

　　除了明确的审查内容，德国刑事诉讼法还规定了具体的审查程序：在决定羁押时，应先由法官签署书面逮捕令；执行逮捕时，需先宣读逮捕令并将副本交予被指控人；有关逮捕事实、羁押期间有任何一项关于被指控人的新的决定，法官均应毫不迟延地通知被捕人亲属；逮捕被指控人后，应毫不迟延地向管辖法官解交（若至迟在第二天不能向管辖法官解交的，应向最近的地方法院法官解交），而法官至迟在第二天对被指控人予以讯问。该法还规定了，对于被指控者的羁押期限，一般不可超过6个月，但若因侦查困难等其他重要因素影响而无法做出判决且有必要继续羁押的除外，但最高期限不得超过1年。

　　德国的羁押救济制度中，规定了取保候审、羁押复查两种救济途径，其中取保候审制度（德国刑事诉讼法第116条）与我国相类似，较有亮点的是羁押复查制度。羁押复查制度规定于第117条[﹝21﹞参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第52-53页。]﹝21﹞，其赋予被指控人随时申请法院复查是否应该撤销逮捕令的权利，并且对申请的裁定不服可提起抗告，而法官亦可命令重新调查对以后裁判是否维持待审羁押的情况；而对于已被执行待审羁押三个月或以上的被指控人，经检察院、他本人或其法定代理人申请可指定一名辩护人；对已执行三个月且未申请复查也未提起抗告的，法院需依职权进行羁押复查，有辩护人的除外。

　　2.日本羁押必要性审查制度

　　日本将起诉前的羁押决定权赋予申请批捕的检察机关所在地的法院，起诉后的羁押决定权交予审判该案件的法院，可见，日本的羁押必要性审查也是司法审查，具有中立性。

　　对于审查的内容，日本主要审查羁押的实体性以及程序性理由，只有两者均充分合理，才可决定羁押。对于实体性理由，日本追求适当性与合理性原则，主要考量被追诉人是否有社会危害性及逃匿性，在有充足证据证明其有实施犯罪的嫌疑后，其存在无固定居所、脱逃、销毁证据等可能性，并在综合考量其犯罪情节、性质后，才可决定羁押，而对于轻微犯罪，嫌疑人可签署一份身份保证书进行保释；而对于程序性理由，日本亦遵循逮捕前置主义，并且在法官提讯后签发羁押证才可执行羁押。

　　在司法警员逮捕嫌疑人后，其认为需要羁押的，需在48小时内将嫌疑人及其资料交予检察官，检察官审查后认为需要羁押的，应在24小时内向法院提出羁押申请，法官审查并签发羁押令后才可执行羁押，否则，应立即释放嫌疑人。此中每一环节均赋予了嫌疑人辩解的机会，但其中不同的是，法官是在羁押讯问室进行讯问嫌疑人的，这与其他进行庭审、听证的制度不同。

　　对于羁押的期限，日本也有明确的限定，对于起诉前的羁押，一般不超过10天，重大复杂的案件经法院同意后可延长5天，累计延长不得超过20天；而对于起诉后的羁押，通常以两个月为限，经同意仅可延长一个月。[﹝22﹞参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第59页。]﹝22﹞

　　日本的羁押救济制度中，主要有四种方式：通过申请开示羁押理由；通过申请撤销羁押决定；抗告；准抗告。对于抗告，控辩双方均可向法院提出，法院认为成立的，可自行改正；认为不成立的，移交抗告审法院进行书面审理。同样的，准抗告也以书面审理的方式进行，但可要求控辩双方到庭进行调查。

　　通过阐述域外两大法系代表性国家的羁押必要性审查制度，总结这些国家的相关规定与经验，结合我国现行的羁押必要性审查制度及司法现状，对比分析，可得出几处可加以借鉴的地方：

　　一是域外普遍实行司法审查的制度，其独立于控辩双方，让其作出的裁定、决定更容易让人信服；而我国的检察机关作为羁押必要性审查主体，同时又是代表国家公权力的追诉主体，二者之间存在相对利益关系，同时在权力上与被羁押人有极大的不对等关系，使其作出的羁押必要性决定难以让人信服。

　　二是“羁押例外”的逮捕原则，逮捕与羁押为两种相互独立的强制措施，逮捕仅带来短时间的羁押，并且若需采用羁押措施，则需经过严格的令状审核，由其中立的司法机关负责审核签发，如英国由法官负责审核、决定是否羁押并签订令状，X也同样由法官决定羁押并签署羁押令。这与我国“构罪即捕、一押到底”的现状形成强烈对比，因此，将逮捕与羁押相对分离，能有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。

　　三是具有明确的审查内容及标准，以庭审的方式为原则，书面审查的方式为例外的审查制度。两大法系的代表性国家均强调控辩双方的平等对抗，采取庭审或听证的方式，保障了控辩双方平等的参与权，法官从中听取双方意见后作出决定。对比我国，在审查的标准上存在各地不一的差距，其以书面审查为主的方式也未能有效地保障控辩双方的平等参与。

　　四是对羁押期限作出明确的限制，确保被羁押人的合法权益。两大法系的代表性国家均在制度上明确了最长的羁押期限，使得羁押措施仅仅作为一种临时性控制人身自由的强制措施，其以被羁押人可能被判处的刑罚期限长短来区分羁押期限，并严格规定了需要延长羁押期限的理由及程序。这不仅有效地保障了被羁押人的权利，也是比例原则及无罪推定原则的有效体现。

　　五是被羁押人具有多种程序性权利，有多种救济方式进行保障。英美法系国家，对于被决定羁押的当事人，赋予其申请保释及人身保护令的权利，并且在保释申请被拒绝后仍有申请复议或上诉的权利；大陆法系国家，设置定期依职权进行羁押必要性复查的制度来保护被羁押人的合法权益。其二者的制度虽然不同，但提供了多种救济方式以保障被羁押人的人身权利。而我国在此方面的规定相对缺乏。

　　羁押，作为刑事诉讼活动中最为严厉的强制措施，以剥夺被羁押人的人身自由为代价来达到有效控制当事人、保障诉讼顺利进行的目的，其不当地行使将会严重地侵犯被羁押人的人权。为有效限制羁押措施的滥用而设置的羁押必要性审查制度，作为一项新制度在我国的实践运行中仍旧存在着不少的问题，因而笔者结合借鉴两大法系代表性国家实行羁押必要性审查制度的经验，对我国改进羁押必要性审查制度提出以下设想：

　　首先，建立权利告知机制。为充分保障当事人的合法权益，有关部门应积极主动地做好法律宣传工作，通过社区普法、法律宣讲等方式向人民群众普及羁押必要性审查制度，让人民群众正确地认识依申请启动羁押必要性审查的重要性；在决定逮捕与羁押时，检察机关应以书面形式告知犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、法定代理人、辩护人具有依法向办案机关申请变更强制措施、向人民检察院申请进行羁押必要性审查的权利；在执行逮捕或羁押时，执行人员也应及时告知被羁押人所享有的合法权益。

　　其次，构建事后说理机制。对于羁押必要性审查的结果，人民检察院在作出决定后，无论是对于被羁押人一方还是被害人一方，均应注重说理，向其充分说明作出决定的依据，以提高其作出审查决定的信服力；

　　针对我国目前高羁押率的现状，现阶段仍不能完全转变为公开听证的方式，对比域外国家的审查方式，英美法系国家的司法审查一般通过听证的方式进行，但大陆法系国家的司法审查则采取法官讯问的方式进行，日本至今仍保留了法官进行“羁押质问”的制度，结合我国国情，可采用以书面审查方式为主的审查方式，但应加强控辩双方的参与度，改变以往仅审查人员选择简单方式进行审查的模式。同时，积极探索公开听证的审查方式，针对重大复杂案件和意见分歧较大的案件举行听证会，通过听证审查的方式，请侦查和审判机关、被羁押人及提出申请的其他有关人员到场、可以更好地了解案件及当事人的情况，有助于准确作出是否批准继续羁押的决定，同时还可以限制权力滥用及因此带来的权钱交易，从而保证刑事诉讼中的程序正当。

　　首先，对现有规则进行细化，明确何时何地何种情况下需进行羁押必要性审查，如每隔三个月对在押人员进行一次审查，对被羁押的未成年人、70岁以上的老人、残疾人列为需依职权审查的范围等等；

　　其次，针对各地各自制定并实施的相关细则与工作机制，可由最高人民检察院统一其标准与审核制度，并对其量化评估考核机制建立统一的考核标准，通过统一设置加分项目、减分项目、否决项目等具体标准，对被羁押人的情况综合评估打分，并确立其定期审查的考核方式，综合被羁押人的具体案件情况，以参考判断被羁押人有无羁押的必要性；

　　最后，针对各地检察官评判标准不一的问题，可组织定期培训学习，相互交流心得体会，以均衡提高各地区检察官的司法素养，提高对法律适用与理解的能力。

　　当前检察机关羁押必要性审查的建议执行力不足，原因之一可能在于我国目前法治水平仍有待提高，司法人员素养仍需提高，其发出的建议书说理过于简单，难以让人信服。因此，针对检察机关发出的释放或者变更强制措施的建议书，应充分说明对被羁押人解除羁押的事实、理由及法律依据，同时附上相关证明材料，增大其说理的力度以体现做出释放或变更强制措施建议的合理性。同理，对于办案机关也应同等对待，以此减少办案机关肆意拒绝采纳建议的做法，从而保障羁押必要性审查制度的权威性。

　　对于未能合理合法地回复处理情况的办案机关，应制订惩戒办法追究其单位以及办案人员的责任。同时，对于拒绝说理，或说理不成立的办案机关，检察机关除向其发出纠正违法通知书外，应赋予检察机关权力，要求办案机关执行“予以释放或变更强制措施建议书”。

　　替代性措施越完善，其应用率则越高，相对地，羁押率则会降低。因此，完善羁押替代性措施，形成完整的体系，有助于羁押必要性审查工作的顺利开展。

　　首先，可构建阶梯式的取保候审机制，增加取保的方式。对于快速发展的现代社会，仅规定财保和人保两种方式的取保候审制度，无法有效地限制各层级的被羁押人。笔者认为，对于无足够保证金及保证人的被羁押人，可允许其具结担保和非财产性限制条件担保；对于有能力提供保证金的被羁押人，视其个人经济情况决定保证金额度，可适当对其不动产产权证、有价证券等予以扣押或冻结，同时通过扣押身份证、驾驶证等方式限制其出境，防止逃跑。

　　其次，提高司法实务中的技术配置。可借助高科技力量降低人工成本，如通过配置电子脚镣、GPS手表等技术，对取保候审、监视居住的嫌疑人、被告人实现有效监管，通过网上跟踪等方式同步追踪其行动轨迹，以此提高替代性措施的可操作性。

　　接着，加强社会的共同监管。通过引入社会资源来弥补司法资源的不足，联合社区、企业等进行共同监管，健全社区矫正、社会帮教体系。既有利于实现强制措施的目的，又可贯彻社会参与的理念，有利于被羁押人再次回归社会。

　　最后，取消对羁押必要性审查的反向制约考核。办案人员通过羁押必要性审查后做出变更或解除强制措施的决定并不意味着其在进行审查时出现失误，可能随着案件侦查情况的进展，出现了新的证据、事实证明被羁押人无须再被继续羁押。因此，应明确绩效考核的内容，根据做出审查决定当时的情形对办案人员予以考核。

　　目前我国法律制度中并无明确赋予被羁押人对审查决定不服的救济途径，为了更切实充分地保障被羁押人的权利，完善羁押必要性审查制度，笔者认为可借鉴大陆法系国家的相关经验，结合我国现状，赋予被羁押人对羁押必要性审查的结果予以申诉或复议的权利。对于检察机关审查后作出继续羁押的决定，而被羁押人不服的，可向其提出复议；被羁押人对复议处理结果不服的，可以向上一级检察机关申请复核，复议、复核可采用书面审查的形式进行。

　　同时，建立羁押复查机制，对于决定继续羁押的人员，检察机关可建立临时档案，定期对被羁押人进行羁押必要性复查。

　　建立公、检、法的信息联动机制，构建统一业务应用平台以交流案件信息。通过云服务、大数据的方式，建立公、检、法互通的内部工作系统，设立羁押必要性审查办案模块，增加刑事执行检察部门与侦查监督、公诉等办案部门之间的案件信息共享度，确保审查人员在各个诉讼阶段能及时掌握被羁押人的基本情况及案件进度等相关信息，从而提高羁押必要性审查的质量和效率；而通过外部系统的联通，建立网络信息互联共享机制，使得公、检、法、看守所以及当事人均能准确快捷地了解案情，提高工作效率，方便工作的开展，为后期说理解释工作提供便利。[﹝23﹞参见董建：《羁押必要性审查制度研究》，《法制博览》2015第20期，第194-195页。]﹝23﹞

　　而对于办案人员积极性不足的问题，可将办理羁押必要性审查案件作为审查部门绩效考核的一项重要标准，以办案质量及数量作为考核的重要事项；同时，对滥用羁押权利，违法违规、故意羁押被追诉者的办案人员，建立责任追究制度，追究其相应的法律责任。

　　“法律的基本作用之一乃是约束与限制权力，无论是私人权力还是XX权力,在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定的行为方式的约束。”[﹝24﹞[美]I-博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第342页。]﹝24﹞羁押必要性审查制度应当更多的呈现出对公权力的限制，并保障公民人身自由合法权益。这要求我们严格把关羁押必要性审查的关口,有效发挥其第一道屏障的作用。同时,完善羁押必要性审查的相关制度与细则，有利于更好更快更准地开展羁押必要性审查工作，以提高办案的效率，更好地维护当事人的合法权益。

　　﹝1﹞卢永红：《国外刑事诉讼法通论》，中国人民公安大学出版社2004年版。

　　﹝2﹞陈卫东主编:《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版。

　　﹝3﹞张军、陈卫东：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社2012年版。

　　﹝4﹞张兆松：《论羁押必要性审查的十大问题》，《中国刑事法杂志》2012年第9期。

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　　﹝25﹞［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版。