浅谈股权代持的法律风险及防控

摘要

最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》更加明细化地规定了股权代持制度的有关法律问题。该制度的制定是因为股权代持行为广泛地存在于市场经济的大环境中，但由于各种各样的原因，使得因股权代持所引起的纷争日益增加，需要更加明确的规定去规范股权代持所产生的法律行为，从而保障各方的权益。然而，商业实践中的股权代持具有灵活性、隐蔽性，目前法律中关于股权代持的规范仍有局限，对于实践中关于股权代持协议的定性需要具体个案结合具体情况进行分析等。本人通过分析我国目前股权代持的法律风险，以及就该制度可能出现的法律风险提出具体的防控措施，保障股权代持协议涉及各方主体的权益。

关键词：股权代持制度、股权代持的法律风险、风险防控。

一、引言

近年来，股权代持制度广泛应用于商业实践中，对我国资本市场的发展起着至关重要的作用。然而，由于法律对于股权代持的规范仍有局限，未能明确对股权代持协议定性；因股权代持而引起的争议和纠纷日益增加，代持行为所涉及各方利益被侵害的问题仍未得到解决；从而导致股权代持行为存在一定的法律风险。因此，需要具体个案结合具体情况进行分析明确协议的定性，需要更加明确的规定规范股权代持的法律行为，需要具体的措施防范代持行为的法律风险。

我国《公司法司法解释（三）》对股权代持制度的规定，表明股权代持制度在我国已经建立。但是比较而言，股权代持制度的规定仍具有不确定性，需要进一步明细化。本文对股权代持制度的概念和所涉及的具体内容进行了系统分析，并提出作出股权代持行为后所存在的法律风险及相关防范建议，以期使我国股权代持制度在实践中发挥其功能与价值。

二、股权代持的理论基础

（一）股权代持的概念

对于“股权代持”概念的理解，必须明确“股权”、“代持”的含义。其一是“股权”，在我国公司法的语境下，股权适用于有限责任公司并非股份有限公司，指的是股东基于“出资”这一真实动作而获得的份额上所承载的权利，区别于“出资”的概念“以及“股东权利”的概念；其二是“代持”，即代为持有，是由实际的出资人委托他人代替其持有股权，由实际出资人出资的一种投资形式。股权代持是指双方通过签订协议约定股权收益由隐名股东享有，一般会有隐名股东给予相应的报酬于名义股东，以及其他具体的股权代持中的相关内容，所以又称之为隐名投资、委托投资。在股权代持协议中，代持人也称之为名义股东，即公司在工商登记中，代持人的名称显示在登记文件中股东名称的位置上，代持人所履行股东的权利义务实际上是出资人享有的，代持人是“替代者”的角色；而隐名股东是相对于名义股东而言的，即其在工商登记中未显现其身份，而是隐身在背后指挥或者是控制代持人实现对公司的管理，是实际投资人。

（二）简析《公司法司法解释（三）》关于股权代持的规定

公司法司法解释中关于股权代持相关制度分别规定在《公司法司法解释（三）》第二十四条、第二十五条。

据第二十四条第一款所述，法律将股权代持协议视为协议双方当事人之间订立的合同，代持协议的效力应当适用合同法关于合同效力的规定，法律对于该协议效力认定的关键在于该协议是否存在有合同法第五十二条的规定，效力认定主要审查以下情况，（一）双方当事人订立该协议时的手段，即实际出资人与名义股东在签订协议时是否有胁迫、欺诈等导致协议无效的手段；（二）关于代持协议的具体内容，即协议中约定的内容以及目的是否有损害国家、集体、社会或者第三人利益的情形出现。若该代持协议出现合同法第五十二条规定的情形，符合合同法规定的关于合同无效的情形而被断定为无效的合同，双方当事人之间的约定归于无效。

第二十四条第二款是明确了关于投资权益归属纠纷的救济。该条款所称的“投资权益”——指的是协议中的“实际出资人”一方当事人基于协议的关系而享有的剩余财产的分配权以及收益的分红权，这两种权利是一种财产性权利，从属于股权而产生的。若实际出资人想要其主张的投资权益得到法院的支持，前提是其实际履行了出资义务，否则其主张不会得到法院的支持；名义股东是通过了公司法规定的相关程序成为公司的股东，对其名义上持有的股权享有表决权等人身性权利，然而对于实际出资人主张的财产性权利不能以其享有人身性权利而主张抗辩。在某种意义上，该条款制约了实际出资人与名义股东主张的同时也保障了协议双方当事人的权益。

第二十四条第三款规定的是关于实际投资人如何“显名化”的途径。该条款所述的是“公司其他股东的过半数同意”这一关键要素是实际出资人得以成为公司股东的条件，“实际出资人”身份能否转变为“公司股东”身份的决定性因素在于公司的其他股东，这意味着实际投资人能否显名化是由其他股东确定的，与代持协议性质无关联。

据第二十五条所述，法律明确规定了名义股东以各种方式处分其名义上持有的股权，法律对该行为的认定适用的规定——物权法第一百零六条，即适用于无权处分的善意取得制度。第一，股东的处分行为是有权处分。名义持有人（名义股东）的信息均记载于公司股东名册、工商登记文件中的股东信息位置上，从形式上而言，名义股东作为该公司“名副其实”的股东，因此名义股东处分股权的行为，应当定性为对股权的处分是基于其合法权利的；第二，若受让方取得股权的方式符合善意取得的构成要件，则受让方取得股权；第三，在受让方善意取得的情况下，给实际出资人造成实际损失的，实际出资人的救济方式是请求名义股东承担赔偿责任。将善意取得制度适用于名义股东的处分行为，原因在于该股权是股权毕竟与实际出资人的出资密不可分，即使形式上由名义股东持有是基于代持协议而享有的，但为了兼顾实际投资人的利益，所以此处为善意取得制度的特殊规定。

三、股权代持的法律性质

（一）信托关系说

有学者提出信托关系学说适用于股权代持的法律性质。其观点认为，“在股权代持关系中，通常由委托人与受托人（即实际出资人与名义股东）订立代持的合约，合约内容明确由实际出资人将其实际出资的公司股权交由受托人管理；或是实际出资人将其合法来源所得的用于投资的资金交于受托人，由受托人依托实际出资人的意思购入某公司的股权，由此产生的权益归属于委托人”该形式与《信托法》的第二条规定相似，其将“股权代持”称之为“股权信托”。

虽然股权代持与股权信托都是由委托人（股权代持的实际投资人）委托名义持有人持有一定的股权，但信托行为并不能完全代替或涵盖股权代持行为，在实际上两者是存在差异的。首先，明确股权本身独特且明显的特征是什么？股权附有股东人格权的特征，是财产性利益与人身性利益的相结合；而信托关系涉及的仅是财产权的关系。其次，两者关系中所涉及的主体也是存在差异的，股权代持法律关系中直接涉及的法律关系是实际出资人与名义股东二者；而信托关系有可能涉及两者或者以上的主体。此外，股权信托的目的在于信托人对股权的管理与收益，属于一种投资方式；股权代持有相对隐蔽性的目的，其更注重隐蔽实际持有的股权。

（二）合同关系说

目前理论界的通说观点认为，股权代持的法律性质应当采用合同关系说。在代持协议上关于该公司股权的实际持有者与形式上的持有者，以及股权投资权益的归属等相关协议内容由投资者与股权持有人明确约定，协议双方应当基于民法中所规定的意思自治原则订立协议，并且股权代持协议的有效性应当排除《合同法》中关于合同无效的情形。提出该观点的学者认为，股权代持的法律性质的处理应以《合同法》的一般原理并结合《公司法司法解释（三）》来解释。

股权代持的法律性质与合同关系是互相矛盾的，主要体现在合同具有相对性这一主要特点，但股权自身所具有的人身属性会涉及二者外的其他主体。再者，代持协议中双方约定显名股东资格所承担的内容，这其中必然会牵扯到第三方的权利，例如公司、其他股东、债权人等等。因此，股权代持与合同冲突的根源在于，股权代持协议带有涉他性质的，区别于合同具有相对性的性质。能得出的结论是，合同关系说并不能完全满足股权代持协议的需要，当前对股权代持法律性质的通说观点是具有片面性的。

（三）债权债务关系说

同时存在少数的学者认为，债权债务关系说适用于股权代持协议的法律性质。明确公司股东身份资格必须符合公司法规定的条件，即进行股东登记。公司的股东名册是股东身份或资格的法定证明文件，具有股东资格的必要条件是经过公司登记。支持债权债务关系说的学者认为，实际投资人的身份并未在公司的股东名册中呈现而不能享有股权，也没有协议中所约定的投资权益，其对名义股东享有的债权也只能是其实际出资的范围，基于债权债务关系的法律规定请求名义股东返还相应的资金。

但该观点有悖于公司法相关规定中关于股权代持协议所产生的投资权益的归属。虽实际投资人未经过登记不享有公司股东的身份，不享有股权的人身性权利，但公司法中明确股权代持协议的效力，其主张关于代持协议中股权的财产性利益不因未进行股东登记而不被支持，代持协议应当基于合同的有效性来确定协议的效力以及实际投资人的权益。该观点否定了公司法中规定的代持协议可由实际出资人与名义股东自由约定内容，这是违背了合同自由原则和当事人意思自治原则的。

四、分析股权代持可能存在的法律风险及风险产生的原因

（一）司法实践中关于股权代持协议效力认定不确定性的风险

1、简析案例：股权信托案

实际出资人H公司与名义持有人T公司于2010年签订了委托协议，双方约定由T公司通过信托委托方式代替H公司持有某公司的股份。在协议订立后，T公司取得了两亿股该保险公司的股份。2012年该保险公司股东同比例增资，T公司持有的股份随之倍增。H公司于2014年向T公司说明不再需要委托了，即解除二者之间成立的信托关系，要求将其名义上持有的保险公司股份过户给自己。T公司承认双方有订立过协议，但不同意把股份返还。H公司向法院提起诉讼，要求确认终止协议的效力，并要求T公司将其名义上持有的股份所有权返还。

法院一审认为，H公司与T公司之间签订的协议是合法有效的，原因在于该协议未违反法律、行政法规的禁止性规定，判决支持了原告的诉讼请求，被告不服提起上诉。

二审法院认为，H公司与T公司之间签订的协议明显违反了银行保险监督管理委员会的《保险公司股权管理办法》关于保险公司禁止股权代持的规定，在某种意义上，这与违反了保险法具有同等的法律后果。二审还认为，原被告之间签订的协议内容出现了损害社会公共利益的情形，符合了我国合同法中规定合同无效的情形，故应认定为无效。

2、法律分析：

二审判决结果明显不同于一审判决结果。一审裁判认为，H公司与T公司关于保险公司股份代持的协议是有效的，因为其并没有出现法律规定中关于股权代持内容无效的情形，一审判决认定该判决有效。二审判决否定一审判决中认为的该协议的效力，认定为无效协议。二审判决突破了该类案件一贯的裁判思路。按照一贯的裁判思维，若违反的是部门规章等金融监管规定而订立的合同，一般不被认定为无效合同，因为部门规章制度并不适用《合同法》及其司法解释的规定。二审裁判并没有直接把《股权信托协议》违反《保险公司股权管理办法》而直接认定为无效，而是在判定该协议效力时应当结合该法律规定的立法原理，即是否有“损害金融秩序和交易安全”情形，二审判决认定该协议有违反了立法精神将危害社会公共利益判决合同无效。

二审判决改变协议效力的目的在于保障股权代持制度的有效性，发挥制度的最优化作用，维护社会公共利益。首先，从代持保险公司股权的危害后果方面分析，如果保险公司的股权被允许代为持有，国家相关职能部门就会缺失对实际投资人的监管，极可能会加大该公司的经营风险，保险行业的健康发展也会受到严重阻碍。再者，股权代持成为商业实践活动，可以给实际投资人带来一些便利，但同时也暗藏不可预料的风险。当代持股权协议存在有恶意串通损害第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益以及违反法律法规的强制性规定等情形，会被认定为无效。例如上述案例中F公司与T公司签订的保险股权代持协议就可能由于破坏金融秩序和社会公共利益被认定为无效协议，除保险公司以外，还有拟上市公司、商业银行也是同样禁止股权代持，这反映出司法中关于股权代持协议的有效性有一定的认定标准。

综上所述，由于在司法实践中对于股权代持协议有效性有一定的认定标准，关于该协议效力的法律规定也未能确定协议的效力，导致协议的效力状态是待定的。该协议所涉及主体的权益也无法确切保障，同时暗含诸多法律风险。

（二）对股权代持协议涉及各方主体的法律风险

1、对实际投资人的法律风险

对于实际出资人来说，其实现其对于出资公司的投资权益是借助名义股东这一身份“媒介”，即使实际出资人与名义股东可以通过协议的形式约定双方的权利义务，但该协议有赖于双方基于诚实守信的原则履行，特别是名义股东。再者，该协议不能对抗第三人，所以，股权代持协议对于实际投资人而言，具有以下风险：

（1）实践中很有可能会出现名义股东因违约而侵害实际投资人权益的情形。例如，名义股东不把公司的收益、分红等返还给实际出资人，造成后者直接的财产损害；名义股东擅自处分（转让、质押等方式）股权，当受让人因满足善意取得的构成要件而取得股权所有权时，实际出资人将丧失对股权的所有权；在一般的股权代持关系中，“实际出资人”这一身份具有隐匿性的特点，股权的人身性权利一般由名义股东行使，名义股东还可能违背实际出资人就相关决议事项的意愿在股东会上进行表决或者重大事项未经协商擅自表决，使实际投资人遭受损失；

（2）实际出资人无法确切保障其股东资格的认定。其是否有向公司实际出资、其他股东是否同意、协议是否违反法律强制性规定是股东资格确认的前提条件。首先，据《公司法》的相关规定，对公司的出资形式可以是货币或其他可依法转让的资产，出资形式的合法性要经核查确认。不仅要审查确认出资的确来源于实际出资人，还要排除该资金是借贷出资。其次，《公司法司法解释（三）》规定，实际出资人“显名化”由公司其他股东的过半数同意。如果其他股东对代持者的身份是明知的，且与其在股东会表决重大决策事项、同意公司向其分红，但在诉讼过程中其他股东基于自身利益的考量对实际出资人股东身份投“反对票”，那么其股东身份也无法确认；再者，代持股权违反强制性规定，如保险公司、商业银行、拟上市公司的股权代持则会因为“损害社会公共利益”而被认定为无效，因此也无法认定实际出资人的股东资格。不满足上述的前提条件，这对其股东权利的确认造成不确定性的后果。

2、对名义股东的法律风险

（1）名义股东与代持股公司存在股权认购合同的关系，如果其所持有的股权未完全履行出资义务或者完全未履行出资义务，公司则可以起诉名义股东违约，限制其享有的“新”“剩”“利”三大权利。经催告仍未实际履行出资义务的，其股东身份会被替代。

（2）名义持有人与公司其他股东是合作合同的关系，如果其没有依照约定履行出资义务的，名义持有人就有可能会被起诉追究其违约责任。

然而，实际出资人做出违反了公司章程的规定，没有及时出资、未履行出资义务或者抽逃出资等的行为，是不利于名义股东行使股东权利的主要原因，这可能会使名义股东承担相应的法律风险。届时如果名义股东没有提供充分的依据证明其系代持，则可能面临民事、行政乃至刑事责任。

3、对显名股东之债权人的法律风险

“名义股东的债权人是否有申请执行其代持股权的权利”在当前司法实践中存在着争论，学界大多数观点认为对于债权人对名义股东代持股权的强制执行的行为，实际出资人是可以保护其拥有所有权的股权，对债权人的行为作出排除，论证如下：

（1）债权人与《公司法》第三十二条第三款所称的“第三人”是不一致的。第一，从股权善意取得的角度，债权人不是基于股权的交易行为而产生的，不受保护；第二，债权人（非商事交易第三人）的交易并没有经过公司登记公示，即没有公示的权利，因此也没有基于此所产生的交易信赖。

（2）工商登记外观主义原则不适用于对股权的强制执行，因此债权人不能以该原则为由申请对股权进行强制执行。商事外观主义原则适用于商事交易当中，限制在交易的过程中。如果债权人申请强制执行股权来实现自己对名义持有人的一般债权，与股权交易是没有关联的，所以非股权交易的第三人不受商事外观主义保护。

综上所述，债权人的合法权益会存在着被损害的风险。原因在于债权人的合法债权债务关系若涉及名义股东，对于债务人持有的股权申请强制执行不能得到法院的支持。

4、对公司的法律风险

（1）有些人合性的公司是以明确的股东身份是设立公司的关键，可能因为股东的不确定而无法设立该公司或者公司在成立后被迫解散。股权代持的实际出资人身份具有隐蔽性的特征，当实际出资人未被披露于公司中，该公司可能因为人合性的因素而面临解散的风险。

（2）在公司IPO、新三板挂牌过程中，监管机构普遍要求公司股权清晰、稳定。在实践中，实际出资人与名义股东可能因为协议的各种原因而产生纠纷，从而导致公司的股权情况不清晰、不稳定，股权代持行为成为公司IPO、挂牌的障碍。

五、预防与控制股权代持法律风险的对策及立法设想

（一）在立法层面上明确股权代持的法律性质及禁止可代持的情形

在商事活动实践中，关于股权代持的法律性质一般认定为两种，一是代理关系，二是信托关系。影响实际出资人股东身份的认定的直接性因素是对于代持协议性质的认定，如果是代理关系，其能否要求显名视具体情况讨论；如果是信托关系，其不得要求显名。因此，减少代持协议风险的重要举措是在立法层面上明确规定股权代持协议的法律性质。

1、在规定代持协议的法律性质是否为信托关系，应当考虑以下两种情形：

一是规定股权代持协议满足信托关系的构成要件。（一）股权信托必须是一个有效的信托；即代持协议必须满足信托法关于信托关系有效性的规定要件，书面的信托文件及必要记载事项（信托的主体、信托的目的、信托财产的范围和种类），受托人必须以自己的名义，在不受其他人的干预的前提下，按照协议的约定行使信托计划项下被投资公司的股东权利；（二）明确规定实际出资人主张显名的条件；实际出资人必须基于有约定信托期限的协议，以及必须在信托期限届满时主张，因为实际出资人和名义持有人之间信托关系具有相对性，对公司没有约束力，公司认定股东的资格是基于股东名册上记载的股东名称。

二是该协议不得存在法律规定的强制性禁止规定。例如，《保险公司股权管理办法》第八条的规定是关于好像保险公司股权代为持有的限制，即保险公司的股权不得转委托；证券投资基金管理公司的股东在处分其股权时不得以股权托管、股权代持等形式，类似的规定还有拟上市公司的规定以及商业银行的规定。协议如果违反了强制性的法律规定会损害社会公共利益，认定为无效协议。

2、将代理分为两类：直接代理和间接代理

如果代持的性质是直接代理，股权的名义持有人在股东登记名册时，应当公开本人的姓名（实际出资人），公司和其他股东明知是代理关系，该情形在实践中是极为罕见的，在多数的股权代理行为中多数表现为间接代理。对于间接代理的持股，在立法时应当把握以下方面：

第一，原则上实际出资人不能要求公司显名。如果规则太松，间接代理制度会被滥用，即实际出资人与名义股东利用代理的表意掩盖转让的目的，规避其他股东的优先购买权。举一个现实生活中存在的现象，“名义股东”将其股权私下转让给“实际出资人”，双方约定实际出资人对价支付给股东，继续由现行股东对股权代为持有。但假若该受让人并非真正的实际出资人，二者利用股权代持制度，在获得股权的同时也规避了其他股东的优先购买权，此时可能侵犯其他股东的权利。

第二，在某些特殊的情况下，实际出资人是可以获得介入公司决议资格的。首先满足介入的前提，一是名义股东与公司存在合同关系；二是充分证明实际出资人与名义持有人存在真实有效的股权代理关系；满足以上两前提，实际出资人可以获得介入公司决议的资格。在特定情况下的介入可以减少一定的的法律风险：（一）有利于实际出资人。实际出资人直接将其真实意志体现在股东会上，原因在于实际出资人无须通过名义股东则可以直接在股东会议上表决，减少了名义股东滥用股东权利损害实际出资人权利的风险。（二）有利于名义股东。比如，当该股权出资不足或者被抽逃出资，名义股东需要履行出资义务时可以主张代理关系的存在，以此来要求实际出资人履行。实际出资人就不能逃脱出资义务，减少名义股东因出资不足或者出资不实而承担风险。

（二）审慎“代持股”方式的风险投资

股权代持行为，普遍存在于我国的商事活动中。会导致代持行为被认定无效的情形是各式各样的，例如，股权代持行为的规范性、产生代持行为的起因、实际出资人或者名义持有人的行为等等。所以给代持关系所涉及的主体带来的法律风险也是不确定性的、无法预知的。审慎“代持股”方式的投资：首先在有必要的股权代持协议尽可能要求书面形式签署，协议内容及双方的权利义务要明确约定，条件允许的情况下更应该进行公证作为保障；其次，应该尽可能确保股权的稳定、清晰，避免代持行为的发生来做好股权代持风险的防控；最后，股权代持行为有可能出现出资义务履行、投资权益归属等纠纷，实际出资人与名义股东都应当保留相关的证据，以防双方出现纠纷时众说纷纭，难以明确真实的协议约定内容。

六、总结

股权代持是我国必需的一项制度。随着投融资活动的日益频繁，以及股权代持具有灵活性、隐蔽性等优点，股权代持行为还会不断地出现在商业实践中。为了让股权代持制度在我国商业实践中良好运行，本人分析我国目前股权代持的法律风险，提出了一些具体的防控措施建议，保障股权代持各方的主体权益。

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致谢

从开始写作到论文最终定稿，历时两个月，在这段不断探索与更新认知的时光里，带给我无限的收获。老师给我们提供了很多指导与帮助，为我们论文、借鉴了专家学者的观点，另一种角度加深我对股权代持制度的认识，这无疑是宝贵的经历。由于理论水平比较有限，对股权代持制度的理论论述与分析难免有疏漏与不足之处，望导师与老师们指正。