浅谈合同中格式条款的法律规制

摘要

纵观企业与消费者之间的业务开展，跟合同不无关系，合同作为证明双方权利义务和保证自身权利的重要凭证，发挥着至关重要的作用。在此同时，出于利益最大化的经营理念的考虑，格式条款作为合同的一部分受到越来越多企业的青睐，在经济社会的舞台上的作用不可小觑，主要是因为格式条款的应用使得交易成本的降低，以及交易效率的提高。

另一方面，格式条款的运用对社会秩序的副作用不可小觑，格式条款提供方根据提前拟定好的格式条款，减少或者免除己方义务，全然不顾合同相对方的利益损失，从而实现效益最大化的经营目的。因此对格式条款不加以规范的话，将会较大程度地侵害到合同相对方的合法权益，对社会秩序和公平交易造成不利影响。为此，对格式条款的法律规制受到广泛关注和众多法律人士的心血投入，笔者主要从研究格式条款的概述和分析其特征，明确格式条款的内在含义，再联系格式条款在实务中作用的利弊，综合分析实务中格式条款在立法、司法、行政以及其他方面引起的冲突，最后结合中国法律实践，有针对性地提出立法、司法、行政以及其他方面的规制措施，以求得合理的平衡合同双方权利义务的解决之道，实现民法理念上的公平要义。

关键词：合同自由协商格式条款法律规制

一、引言

随着社会经济的不断快速发展，合同的发展进程也在不断加快，特别在经济发展商业贸易中，合同发挥着举足轻重的作用。同时作为大多数合同的一部分，格式条款因其高效、成本低等优良特点获得了春天，得到社会各界，特别是大型企业或者服务性行业的大范围推广和使用，并且获得更好的效应。因此直到现在，格式条款的使用仍然是合同的一个重要趋向。

然而，凡事都有双面性，在给我们带来便利的同时，格式条款的使用也正在扰乱社会市场的秩序，甚至与立法原意产生相违背的理念，带来许多不良的法律后果。例如，作为社会生活上不可或缺的企业尤其是公共服务的垄断性企业，利用格式条款规避自己的法律责任义务，获得与自身义务不对等的大量财富；更甚的是，这种做法，使得实践的过程中，实务操作的理念与中国人民共和国合同法的自由协商、公平、诚实信用等基本原则相冲突，使得社会较弱的相对一方的合法权利受到不同程度的损害，从而对社会交易的信赖产生一定的负面作用。

正因为这样，对格式条款的法律规制成了法律实务界和理论界的热门话题。

本论文力图研究格式条款与实务的联系，就我国现在及未来更好地适用格式条款，享受格式条款带来的好处的目的，从而提出利远大于弊的构想和规制。

二、格式条款的概述及特征

（一）格式条款的概念

格式条款，又称格式合同、定式合同、标准合同、一般交易合同、定型化约款等[]，是指当事人为了在交易中能够重复使用而提前拟定，并在订立合同时未与相对方协商的条款。

（二）格式条款的特征

1、格式条款的制定具有单方性

本处讨论的是格式条款制定单方性，或者可称为预先拟定性，这是一个重要的特征。在订立合同的过程中，一般或者全部合同条款多是由双方当事人进行充分协商，才能确定下来，这种模式让双方的参与得到很好的发挥。然而，格式条款是在订约前已由一方当事人单方提前拟定成文，显然这种条款没有经过双方或者多方协商的过程。

格式条款必须是在订约以前就已经预先制订出来，而不是双方当事人反复协商的基础上制订出来的[]。由此，格式条款的制定或者编写在合同中，仅是单方意愿的结果，另一方在这个过程中可发挥的空间不大，甚至为零。这种现象并非偶然，据社会有关资料统计:“目前社会所订立的合同数量上，格式合同的数量几乎占到百分之九十九。在商业社会上，更多拥有市场支配地位的企业，特别是固定为广大民众提供某种生活必需服务或者商品的公用事业单位、企业或者有关团体等，往往适用格式条款。

需要注意的是，虽然说格式条款有制定的单方性，但并非只要合同条款存在单方制定的因素，就全然归为格式条款，一方提前拟定仅仅为构成格式条款的一个必要但不充分的因素。

2、格式条款适用的重复性

格式条款的使用者主要是那些经济实力强，拥有市场支配地位的企业，特别是固定为广大民众提供某种生活必需服务或者商品的公用事业单位、企业和有关团体。为了减轻一一协商造成的效率低下，他们通过充分分析下制定出千篇一律的格式条款，以供给合同的相对方签订，这种行为本来就带有一种重复使用的意思和倾向，尽管有些格式条款未来得及适用便夭折，或者仅适用一回，然而这并不能否定其具有重复性的特点。院晓慧提出，即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类使用者从一开始即将合同条款设定为多次使用的[]。笔者赞同这种观点，《合同法》中规定格式条款“为了重复使用而预先拟定”，格式条款的重复性成为其固有的内在特征，而实践中某些格式条款的使用寿命仅仅可说明其可操作性作用不强，不能以此忽略掉重复性的特征。

3、格式条款的不可协商性

不可协商性是格式条款最重要、最本质的特征，离开这一点，失去了这一特征则该条款不是格式条款[]。仅有领会这个特征，在综合运用其他特征，才能快速且准确地识别格式条款。由上文格式条款制定的单方性引出，格式条款的制定并没有合同相对人的参与，格式条款的引用与否由一方当事人确定。也只有在合同的签订之日，相对方对合同中格式条款的内容仅有全盘接受或者拒绝的权利，并不得提出协商变更合同条款，假如在订约的过程中，当事人之间可以对格式条款进行协商变更，那么格式条款将会失去其最主要的特征，这种条款准确来说只能称之为普通条款，而不是格式条款。

这种不可协商是绝对的，因此《合同法》对格式条款规定的概念中，“未与对方协商”更应该正确理解为不可与对方协商，在条款制定方的强势地位下，相对方根本没有协商的机会和能力，更多的是全部接受。这种“不平等”的身高差中，协商的机会全然在条款制定者的手中，假若其放弃不可协商的规定，双方自由协商条款内容，此时唯可称此条款为普通条款。

4、格式条款相对方的不特定性

格式条款是一方基于不特定的相对方订立合同时使用的。格式条款在订立以前，要约方总是特定的，而承诺方都是不特定的，这就与一般合同当事人双方都是特定主体有所不同[]。格式条款制定的主要目的是为了减少交易成本和提高效率，又因为格式条款的制定一方往往处于优势地位，每天的合同签订数量巨大，不可能也允许针对特定的相对方制定一套格式条款。如果针对特定的相对方制定一套格式条款，反而增加更多的成本，不符合商业经营理念，更何况这样的模式不符合格式条款重复使用的基本标准，这样的条款就只是一般条款而不是格式条款。因此，格式条款的相对方是不特定的，制定方根据某一类合同性质提前拟定好格式条款，利用自身优势地位无差别地与某一类相对方进行签约，而在某一日、某一时、某一地，何人成为相对方无法确定。相反，如果格式条款为了特定的相对方而制定，此类格式条款在社会上可重复利用的范围就会十分有限，制定方的优势地位也无法体现出来，那么格式条款反而没有什么适用空间。

同时，格式条款相对方的不特定性突出了格式条款定型化的特点，定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订立合同的不特定相对人，不因相对人的不同而有所不同[]。为了更好与不特定的相对方重复使用提前拟定好的格式条款，提供方必须将制定好的格式条款定型化，以形成某一类交易的通用模板。这并非说定型化就是把格式条款麻木得规定在一个载体上，比如打印等，而是这类格式条款适用在这一类交易上，内容必须是确定的，不能以默示的形式保存。

（三）格式条款与霸王条款的关系

有学者认为，现实中的霸王条款，主要指市场经营者单方面制定的，主要目的是为了逃避法定义务，减少己方责任的不公平的合同条款。另有学者提出，霸王条款是指在格式合同中规定的，严重违背公平，诚信等法律基本原则，直接损害到相对人的条款。可见，不管哪种定义，霸王条款本身都具有不公平、不平等的恶劣性质，订约的结果必然会损害非提前拟制的一方的利益，因为其本来就是违背公平自由原则的条款。

而格式条款与霸王条款是包含与被包含的关系，霸王条款是一种格式条款的特殊表现形式，其含义通常是指一方当事人单方制定的未经合同双方协商、讨论的且为免除或减轻己方责任，加大对方责任的，而合同另一方不得不接受的格式条款[]。格式条款虽是制定方提前所拟定，但其不可全然归类为违背公平，诚信等法律基本原则且使相对人受损害的条款，不排除格式条款仅是为了提高交易效率而作出的，平衡双方权利义务的条款。因此，格式条款远大于霸王条款的范围，甚至可以说霸王条款是格式条款的异化，其固然影响、损害相对一方的权利，在进行对格式条款的法律规制的同时，更要考虑防止其的产生和发展。

三、格式条款在实务中的应用及存在的缺陷

（一）格式条款的合理性

黑格尔《法哲学原理》中提过，存在即合理。就格式条款的优点来说，最重要的就是其提高交易效率，节省缔约时间和费用[]。格式条款随着经济社会的发展产生，并且在社会上被大量使用，每个国家非但没有出台取缔格式条款的规定，且只是出台法律或者规范性文件规范使用，可见其存在的合理性还是值得肯定的，以下就其合理性一一分析。

1、效率高

格式条款在交易的过程中深受合同一方或多方的欢迎，其中一个原因是其具有明显高的缔约效率。格式条款的使用方，主要为那些经济实力强，处于垄断地位的企业，为了利益的最大化和处理日常大量的缔约合同，假如每一个合同都由公司一方派出至少一个代表，与合同相对方进行充分协商后再订立合同，这样的操作模式虽然可以保障民法意义上的公平、自由协商原则的实现。但是此过程将会十分漫长，除了针对不同的相对方拟定一份独特的合同外，有的合同甚至需要不断地进行修改，方能满足双方的需求，这样需要较多的时间，对单天内订约的数量来说会造成重大的影响，从而导致经营利益的减少，甚至造成社会经济的衰退。

相反，经济实力强，处于垄断地位的企业在不违反民法有关规定的基础上，提前拟定针对不特定相对人的格式条款，对不同的相对人重复使用此份条款内容，并且基础其强势地位不可协商地进行缔约，交易的效率将会大大增加。从另一方面看，效率的提高对于合同双方都是有益处的，一是可以实现企业的利益最大化，二是使用格式条款的一方多为垄断性的企业，常见的为日常供水、供电、电信服务等企业，这是公民日常消耗的生活必需品，如果因为缔约效率的减缓，导致不能及时为公民提供满足基本生活需求的服务，将会造成更大的社会问题。

2、交易成本低

如同格式条款的高效率，格式条款具有交易成本低下的合理性，两者相辅相成，只有即拥有高效率且具有成本低的优点，才是最大的合理性。面对众多复杂多样的相对人，格式条款使用者通过提前拟定格式条款，针对同一类相对人进行使用，不仅可以减少单个合同订约所需要的人力成本，还可以降低单个缔约合同的时间成本，这样可以把最终需要的成本降到最低，而在单价盈利的基础上降成本，完成一种交易的收益就可以达到最大或者无限大，这是一个大型企业需要提高的地方，更是社会主义市场高速发展的要求。

3、相对公平性

格式条款的法律特征包括相对方的不特定性以及不可协商性，这就要求格式条款的拟定需要根据同一类相对方的需求进行拟定，制定好满足众多同一类主体的格式条款，然后在同一类的某相对人需要缔约时，一视同仁地对其适用，并且基于提前拟定方的强势地位，所制定的格式条款不容相对人进行修改。

总言之，在同一类相对人中，格式条款的内容是固定不变的，并非因对方的地位或者经济能力所改变，这就保证了每一个相对人享受的权利和履行的义务基本相同，从形式上实现交易的相对公平性。

同时，我们需要注意的是，假设格式条款会因相对人的地位和经济进行改变，首先我们需要明确的一点就是，这并不符合格式条款的特征要求，只能称之为普通条款，这仅是企业与某一部分相对人的VIP待遇，与格式条款无关；另外，如果企业针对不同身份的某一类相对人单独拟定不同于一般受众的格式条款，这也改变不了格式条款的相对公平性，只能说这是两个不同格式条款的范畴，我们现在需要讨论的仅是对于同一类相对人，适用同一款格式条款的形式上的公平性，因为，不管在哪一类相对人中，他们仍然可以享受到形式上的公平。

（二）格式条款的缺点

在提出格式条款规制的法律条文中，规定了格式条款使用方的提示、注意义务，以及格式条款无效的规定，从而积极引导格式条款健康地发展，这就决定了格式条款有其固有的弊端。

1、绝对不公平

格式条款的绝对不公平，主要是相对于合同双方来说的。格式条款是强势一方单方根据自己的经营特点和自身的利益提前拟定，并且针对不同的相对方统一使用，最为重要的是，在缔约的过程中，相对方并不能对格式条款的内容提出协商的意见，只能全盘接受或者全盘拒绝，这就违背了民法上的自由协商原则。这对于一方来说是绝对不公平的，况且制定格式条款方提供的，多是生活必需品的服务，迫于生活的基本需要，满足基本生活体验度，相对方更多的是全盘接受格式条款的内容，全然不考虑到自身自由缔约的权利已经受到严重的阻碍和剥夺。

2、一方权利义务倾斜

另一方面，为了利益的最大化，提供格式条款一方往往通过条款的内容限制对方的权利，减轻自身的责任、义务，从而实现履行最小的义务获得最大的权利，例如相对方存在以下情况，提供方可单方面解除合同等，这种条款已经在实质上损害相对方的合法权益。尽管相对方明确知道自己的权利被限制，考虑到生活的基本需求，不得不接受格式条款的内容，同时，我国公民现有的法学素养不高，对于一些法律名词，或者一些如保险行业的专有名词理解不够，很有可能在意识不到自己权利被剥夺的情况下，全盘接受提供的内容，这就导致双方的权利义务不平衡，一方的权利义务出现严重的倾斜。

（三）合理性与缺点的综合比较

格式条款的出现，即为社会经济的发展带来无限的发展可能性，其交易效率高、成本低下和给予一方相对公平的优点值得肯定；但也造成不良的社会效果，不加以有效的规制定会造成权利双方的失衡，达到实质的不公平，导致社会原有的秩序混乱、弱肉强食的后果。因此为了平衡社会各方的利益，推动经济的正常运行，仍需要不断完善和发展规制方案。

（四）格式条款与社会的矛盾

1、立法

（1）说明的提起需要对方当事人要求

对于合同条款来说，在我国起到主要规范作用的是合同法，第三十九条第一款规定，一方提供格式条款的话，应当满足对方的要求，对格式条款进行说明。这种规定在1999年合同法修改之初，对于社会市场来说具有很大的进步性，可以提供足够的空间让非制定方了解的机会。

但是，网络语有云；“隔行如隔山”。在经济飞速发展的今天，社会逐渐呈现专业化和理论化，领域知识的专业化不断加强，对于众多非专业领域的格式条款相对方来说，这是一个知识盲区，特别是保险领域的专业术语，有时涉身其中的专业人士也难以解释得清，更不用说普通的非专业领域的相对人，甚至是普通公民的消费者，另一方面，相对人并不是时刻对格式条款保持高度的警惕性，偶有忽略。如果要求格式条款的说明，应该以相对人的要求提起，实则不公平。因为履行说明义务需要以“对方要求”为前提，如果对方未提出明确要求，格式条款的提供者只有提请注意之义务，并无就“免除或限制其责任的条款”的说明义务，从保护条款接受方权益角度观察，这一规定显然不尽合理[]。

（2）提示、说明对象仅限于免责条款和限制条款

根据《合同法》第三十九条规定，一方提供格式条款的话，应该采用合理的方式使对方注意到免除或者限制其责任条款的存在，并且需要根据对方的要求，对该条款进行说明。第39条仅对免责条款或者限责条款作出上述要求，而没有涉及其他类型的格式条款，这不利于保护相对人的合法权益[]。在社会实践中，让相对人受到最大侵害的无非就是免责条款或者限制条款，进行必要的提示和说明是正确的，但是，在现实生活中，格式条款的制定经过提供方的重重考虑，至少不会不利于格式条款提供方，甚至不利于相对方。因此，对于这种格式条款的内容，仅仅以免责条款或者限制条款作为提示、说明对象不妥当。

（3）法律后果不利于交易情况

A、绝对无效事由

《合同法》第四十条规定，如果格式条款存在本法第五十二条或者第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方利用条款免除其责任，加重对方责任，或者排除对方主要权利的，该条款无效，另外，司法解释二第十条规定，提供格式条款的一方违反合同法第三十九条第一款的规定，并存在合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当宣告该格式条款无效，假如条款中存在无效法定情形，格式条款从一开始就无效，全部无效，并不存在相对无效的情形，这种规定并不利于实际交易。

B、未规定可变更的事由

除了规定无效情形外，《合同法》司法解释二第九条明确规定，如果提供格式条款的一方违反合同法第三十九条第一款，使得对方没有注意到免除或者限制其责任的条款，对方可以向法院申请撤销该格式条款。依此看来，该规定赋予对方当事人较大的自由选择权，但根据格式条款拟定方的经济地位来看，合同的内容多为生活所必需标的，对方当事人行使撤销格式条款权利的可能性几乎为零，那么这样的权利并非必要，根据市场交易情况来看，对方当事人更倾向于变更格式条款的选择。

（4）提示和说明程度及后果不明确

在现有的条文中，对格式条款最为详细的要数合同法及司法解释的规定，但是，就是目前规制得最为明确的合同法及司法解释，在规制的程度上都存在较大的漏洞，难免让某些格式条款制定方钻法律空子，那就更不用说《消费者权益保护法》以及《保险法》的规定了。

比如，合同法第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，使用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，同时需要根据对方的要求，对该条款予以说明。单凭这点来看，对于采取合理解释和说明的程度并没有明确的规定，难以在实务中督促提前拟定方尽到够格的义务；另外，提前拟订方未尽到合理的义务，相应的法律后果并不能体现在法条中。

根据《合同法》司法解释二第六条，在合同订立中使用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并根据对方的要求对格式条款进行说明的，人民法院应当认定使用了合理的方式，这样方能进一步明确程度，但是存在的问题是，引起对方注意需要达到哪一程度也不为可知，仍然存在缺陷。另外，在第九条和第十条的规定中，违反提示或者说明义务的法律后果方有可撤销或者无效的规定。

（5）立法过于粗糙，实用性不强

现阶段对于格式条款的立法规制，主要有《合同法》、《消费者权益保护法》以及《保险法》的规定，在民法原则性规定的前提下，各个领域的立法分散在几个专门法中，缺乏统一的、专门性的规制。其中，一方面民法中的原则的具体规定和解释并非有明确的规定，主要依靠法院的司法审查，在实务中操作性不强，难以形成明确的规制方式；另一方面，在专门法中对于格式条款的规制条文，无论从数量还是立法质量上看，都远远不能满足实务的需要。

第一，从数量上看，纵观上述几部法律，关于格式条款规制的内容寥寥无几，没有形成系统的规制方式，假如面对复杂的案件情况，现有的条文并不能解决这种复杂的情形，最终会导致法律规制形同虚设。

第二，在现有的法条中，立法质量留有很大的提升空间，甚至出现相互冲突的条文，例如《合同法》第三十九条第一款的规定，使用格式条款订立合同的，提供方应当遵循公平原则明确双方当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，根据对方的要求，对该条款进行说明。这样的话，意味着使用了免除或者限制责任的条款，只要进行合理的提示义务和说明义务后，就可以归为合同的内容。但是在第四十条中又有另一种规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。那么，一方使用免责条款或者限制条款，经过了充分的提示和说明义务后，是否可以纳入合同中仍然不明确，法条之间存在相反的规定。

2、司法

在司法实践中，司法机关对于格式条款的审查力度仍然不够，许多法院局限于当事人的主动提出，没有主动审查格式条款的效力性。更多基于不告不理的思维，以及怯于担责的考虑，法院对于格式条款的审查往往需要当事人的请求，作为正义的最后一道防线，法院如果没有在审查格式条款效力性的基础上，就开展所谓的开庭审判，对于格式条款相对方的权益是不受保护的。因为格式条款的提供方，往往经过多重分析，精心制定对其有利的格式条款，至少此格式条款不会损害到其利益。相反，作为不正当格式条款的相对方，成为最容易受到侵害的主体。

麻木的法条终究需要司法的主动结合，方能形成理论连接实践的有机结合，但是法律相对于变化极快的现实案例，突显其局限性。因此，特别是目前我国在格式条款规制不完善的情况下，应该以较快速度的司法解释，以弥补法律的缺陷，但是在此过程中，仅在合同法司法解释二有提及格式条款的规制，并且与法律有明显冲突，这样远远不能满足现实需要。

3、行政

行政机关拥有大量的人力物力，在有法可依的前提下，其监管职力度应当是较为有效的，但在目前，仍存在较大的问题。

第一，监管范围大、监管人员业务素质低，导致监管效率打折[]。由于格式条款被普遍使用，社会市场上存在数量庞大的格式条款，尽管行政机关拥有较多的人力物力进行监管，也难以一一监管；另一方面，因行政编制人员的不足，行政机关内部出现许多编外人员，其素质低，导致监管效率低下。

第二，现行规制手段力度不足。作为格式条款监管的行政机关，工商总局的监管依据主要是《合同违法行为监督处理办法》，其中规定了经营者使用违法格式条款的规制手段仅为警告、罚款，并且罚款最高限度为不超过三万元，地方性法规的处罚标准更低，有的仅为数千元[]。此外，在前述已经施行的监督管理条例、办法中，对格式条款使用人的违法行为的处罚，仅限于警告、罚款等较为轻微的处罚手段。与收益相比，违法成本足够低。

4、其他

除了立法、司法、行政外，在其他方面，格式条款与社会在其他方面的矛盾仍然存在，虽然这些矛盾起不到主要的作用，但在加剧格式条款的滥用上，作用明显可见：

各个行业间缺乏有效的自我规制，缺乏自律意识，更多的企业或者单位永远高持利益第一的旗帜进行企业活动，社会责任意识微弱，在未涉及违法的基础上，甚至游走于法律的边缘或者越界获取利润，以致行业形成不良风气。行业协会可发挥的职能不足。最明显的就数消费者协会，作为一个非营利性组织，在立志维护消费者权益的同时，理应加强可发挥的作用。但是现实中，消费者协会在发现存在侵犯消费者权益的案例时，只能通过警告或者协商的方式进行维权，进一步来说，只可以支持消费者进行起诉，而不能以自身名义代之起诉，这样不仅耗费的人力物力大量，更是因为独立的个案而起不到广泛的催促作用。第三，公民对于格式条款维权意识微弱。综合我国来说，总体法治意识不高，公民对于格式条款的敏感程度不足，在被格式条款侵犯权益后，因缺乏法律意识或者经济能力，往往选择将就，勇于站出来维权的公民少之又少。而在另一方面，行业协会又缺乏诉权，难以代之通过法律维护权益，由此进一步助长格式条款提供方的滥用气焰。

四、完善格式条款适用的法律规制

（一）立法规制

经上述分析，在现行法律中，立法过于粗糙，实用性不强，主要规避的法条主要散落分布在几个法律中，综合运用法条的法律规避不足，法条或者法律之间协调不够，缺乏完善的规制方式，以应对、解决社会复杂的情形。关于我国格式条款立法完善的方式，笔者认为，主要有以下三种方式：

1、制定专门章节或者专门法

鉴于当前有关格式条款的规制法条，主要散落在几部法律或者仅有零散几条，要么法条之间的互补作用不强，要么规制方式的完善程度不够，甚至出现冲突条文，急需加强完善立法规制。笔者提议：

第一，加强格式条款的立法完善，通过全国人大或者人大常委会，或者计划在将来的民法典中，修订格式条款的专门章节，或者发布格式条款的专门法律，以达到规制的法律效果。由于当前我国对于规制格式条款的法律主要分散于几部法律中，难以统一适用，甚至在不同的条文中，出现冲突的法律规定，损害法律的权威性。因此，通过践行上述立法措施，不仅可以有针对性地对格式条款进行有效规制，以应对社会上复杂的情形；还可以统一规制内容，防止产生冲突法律条文，出现法律实用性不强甚至损害法律权威性的情况。

第二，借鉴国外先进立法，以及结合当前国情需要，明确公平等原则的具体含义，完善立法条文，明确格式条款提供方的提示、说明义务，进一步明确提示、说明义务的程度和方式，以及未能尽到提示、说明义务的明确后果，合理分配双方的权利义务，更好践行公平原则的实现。

此外，由于立法的过程过于冗长，而立法又是司法、执法、守法的前提，在完善法律未颁布实施之前，出现的格式条款纠纷无法规制，因此，在这段时间内，主要依靠全国人大常委会通过立法解释，矫正式地阐述正确的规制方式，以填补立法过程的规制空缺。

2、分别领域立法

区分不同领域，实行不同程度的立法规制方式。格式条款的应用分布在社会市场的各个领域，并非在每个领域，提前拟定方都处于强势的一方，并非都在违反公平、诚实信用等原则的实行。其中，对格式条款相对方损害最大的，主要在于消费领域，格式条款的拟定方往往处于强势地位，比如交通、通讯、水电等生活必需品的提供方，消费者在与之订立合同的同时，考虑到满足生活的基本需要，对于格式条款的存在，往往只有全盘接受的选择，最终造成更多的纠纷，影响社会的正常交易秩序。而在其他领域，根据垄断程度或者经济地位的不同，相对方拥有更大的协商权或者选择权。

没有区分格式条款订入消费者合同和商业合同的不同规制[]。因此，在格式条款相对方特别容易受到损害的领域，比如《消费者权益保护法》中，提高规制的标准，比如借鉴《保险法》中关于格式条款规制的内容，实现更高水准的规制模式，让提前拟定方承担更多的提示、说明义务和责任，以平衡在某一领域，双方因经济地位的失衡而造成的差别。

3、完善格式条款效力规制

在现行的法律中，针对格式条款的效力性规制后果，只存在无效或者可撤销，这种规制的方式在实践上有其先进性，但在实际情况上，为了平衡双方的需要和权益，笔者认为效力规制应当按照以下方式规定：

（1）硬性效力规制

在硬性效力规制上，对于格式条款触及法律强制性规定的情形，仍然认定为无效，即自始无效、当然无效，视为从未纳入合同。法律强制性规定主要体现在，如果格式条款的内容，存在《合同法》第五十二条或者第五十三条规定情形的，此条款无效。同时应当明确的是，这一格式条款无效并不是所有格式条款都无效，这样条款的独立性充分体现，效力与合同独立。

（2）弹性效力规制

在弹性效力规制上，对于违反提示和说明义务规定的，导致对方不能注意到免除或者限制其责任条款的，赋予对方当事人申请变更或者撤销该格式条款的权利。这样，在社会实践上，格式条款的提供方，主要是经济能力强或者拥有市场支配地位的企业，常见的为日常供水、供电、电信服务等企业，在这种合同中，合同的标的为生活必需品，为了满足生活的基本需要，相对方更希望可以变更合同的格式条款，可以顺利地把合同履行下去，而非解除合同或者撤销里面的条款，这种规制的方式主要根据现实生活的需要，加强对格式条款规制的同时，可以更合理地满足人民生活。

（二）司法规制

1、加强司法审查力度

作为正义的最后一道闸门，司法机关的作用无比重要。在经过重重制定后的法律，需要通过权威司法机关的审查，以确定双方的权利义务。鉴于此前，更多案件的司法审查限于当事人的提出，法官完全处于被动状态。在更多的纠纷中，相对方往往是缺乏法律知识的公民，并非懂得提出司法审查的请求，在未对格式条款进行司法审查的前提下作出判决，容易对相对方的权利义务造成较大的损害。因此，法院应当明确“不告不理”的界限，在合法合规的情况下，加强司法审查力度，着力审查格式条款的效力，明确双方的权利义务，在查清事实的情况下开展司法审判活动。

2、提高法官自由裁量权

鉴于现在我国法官队伍的整体质量有待提高，在面临社会复杂情况的时候，难以将法律条文，特别是原则性规定准确地运用到案例中去，造成判决与事实出现偏离甚至背离。在这种情况下，笔者提议，急需加强法官队伍建设，提高法官准入门槛高度，加强法官专业知识培训，全面提高法官的综合技能水平，落实个人能办案、办好案的宗旨，打造一支高精尖的法官人才队伍。在此基础上，提高法官自由裁量权，通过高水平的法官队伍，将一条条生硬的法条，与一个个生动的案例完美结合，作出更令人接受的判决。

特别是在适用原则性规定的情形上，若没有较为宽广的自由裁量权作为支撑，法官仅能在原设定或者保守标准内进行裁判，司法公信力在社会上将会受到严重挑战。提高法官自由裁量权，更能灵活地应对格式条款纠纷对司法发起的挑战，更能得出更合法合理合情的解决措施。

3、加强司法解释，统一司法标准

一千个读者就有一千个哈姆雷特，每个人都是独立的个体，加强法官的自由裁量权，若没有统一的司法参考标准，法官裁量案件的思维难免会跑偏，甚至作出不合法的行为。因此，笔者提议：

第一，制定司法解释。社会是不断变化发展的，法律始终具有局限性，立法的速度又过于漫长，我国的最高司法机关应当针对当前的社会发展状况，结合立法司法的不足，制定全国统一标准的司法解释，以供司法机关参考、执行，以指导司法机关办好案件，弥补法律漏洞。

第二，落实学习、参考指导案例。最高人民法院指出，其发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案例时应当参照[]。最高司法机关尽量收集关于格式条款规制的典型案例，分发地方各级人民法院，提供学习、参照，在遇到相似或者疑难案件的时候，参考指导案例的情况下，发挥自由裁量权的作用。

（三）行政规制

相对于立法、司法规制来说，行政规制具有较为灵活、主动的功能，它并不像司法规制的不告不理，而是可以通过法律的授权进行主动执法，合法执法；除此之外，行政规制的另一作用在于，它可以应用于格式条款制定的始终，对其进行规制，而非像司法规制如此，需要当事人的提起，守卫最后一道正义。据此，笔者认为，行政规制主要从以下两个方面进行：

1、事前规制

（1）加大格式条款备案范围

在格式条款规制的过程中，行政机关加大对格式条款的备案范围，加大格式条款的审查力度，及时排除不合理的格式条款。但是目前来说，格式条款的备案范围远远不够，仅在于经济实力特别强大的格式条款使用方需要备案，这样的事前备案有其合理性，但规制的力度仍存在不足。如主要的格式条款制定方为交通、通讯、水电等生活必需品提供方，这种垄断性的行业大鳄对格式条款的应用比较灵活，对相对方的侵害是特别巨大的，理应加强备案力度。但是对于一些实力非特别巨大的主体来说，对相对方的权益侵害同样不可小觑。这种现象主要体现在消费合同中，一方是持有资源的主体，另一方是被迫接受的一方，另一方的损害也仍然存在。因此，加大格式条款备案的力度，扩大备案范围，把容易造成相对方受损的提供方纳入备案范围。

（2）制定且引导使用参考模板

除加大格式条款备案范围外，行政机关应当及时制定格式条款的参考模板，并且引导格式条款提供方使用。相对于格式条款提供方来说，行政机关内部掌握法律知识的人员比较多，根据法律和现实的实情制定合法合理的格式条款，提供社会使用的成本较低，另一方面又能有效地限制提供方利用格式条款过分维护自己利益的行为。

制定且引导使用参考模板的方式，对于格式条款提供方来说，具有省时省力的益处，更重要的是，这样可以更好维护市场交易秩序，同时又可减轻司法机关的沉重负担。

2、事后规制

为了更好地对格式条款进行有效的规制，在进行事前规制的同时，更应该加强事后规制，对社会上已流传使用的格式条款进行监督检查，及时取缔不合法合规的格式条款。鉴于行政机关的主动性，可以在正常的工作时间进行主动出击，比较灵活地对格式条款的使用进行定期或者不定期检查，以防止存在格式条款通过法律漏洞流向社会，造成不良的社会反应。根据格式条款的特征，主要的对象为经济实力强的格式条款提供方，进行定期或者不定期的检查。除此之外，行政机关应该重视人民群众对格式条款滥用的反映，以进行不定期检查的方式，进行有效规制。急需注意的是，行政机关在实施以上事后规制措施的同时，应当时刻牢记不扰民或者少扰民的意识，着实尊重比例原则的精神。

（四）社会规制

1、行业自律

家有家规，行有行规，在使用格式条款上，行业内部积极与XX进行有效连接，自觉规范格式条款的使用。行业自律需要行业内各企业的共同遵守，打造一流的营商环境，除此外，XX应当引导行业依法开展经营活动，根据行业的自律水平，评价营商环境一流的企业，进行企业运营的优惠奖励。

2、行业协会监督、维权

行业协会是指介于XX、企业之间，商品生产者与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织，属于非营利机构。行业协会的主要作用在于监督维权，对社会上存在侵害行业主体的行为进行监督，并进行支持维权，在社会运行中发挥着重要作用。如1984年成立的消费者协会，在对商品和服务进行社会监督和保护消费者合法权益上，发挥巨大作用。

鉴于此，笔者认为，行业协会的职能应该进行合理的扩展，除了可以进行监督，支持起诉维权外，还应该赋予行业协会，特别是消费者协会诉权，以自己名义向人民法院起诉，请求法院判决宣告某个格式条款无效[]，以确保格式条款相对方在权益受损后，可以得到更有力的维权。如消费合同中，相对方往往是公民，因法律意识或者其他原因，不能进行诉讼，或者因经济能力以及法律知识的原因不能更好维权。因此赋予行业协会诉权，可以集中力量为有需要的人进行维护权利，同时可以克制格式条款提供方滥用的行为。

3、公众参与

在法治的道路上，人民群众不仅是尊法守法的主力军，更是社会的巨大监督力量，国家应当举行措施，增强公民的法制意识，使得公民在规制格式条款的道路上，成为其中的一员。不管是各行各业，离不开人民群众的参与，加强公民的素质教育，提高公民维权意识，提倡公民收到格式条款的侵害的同时，积极向有关机关反映，进行维权，这是一条覆盖面最广、也是最有效的方式。同时，结合新闻监督和社会舆论等进行督促。诚然，有权利必有义务，理应明确公民滥用监督权的后果，以免公民利用监督权谋取私利。

五、结语

格式条款的使用和发展是社会的一个巨大的进步，通过创造又快又省的模式，获取更大的财富；同时，它挑战了传统合同的自由协商原则，成为法律界的规制热点。本文主要是通过对格式条款的概念特征和实务中的应用进行具体分析，分析我国现有规制存在的不足，进而进行完善规制措施的过程。虽然格式条款在实务中存在较大的弊端，但是它在社会上发挥的优势不容忽视。格式条款作为社会市场茁壮成长的事物，我们应该双面对待，既要发扬其优点，又要通过立法、司法、行政、社会手段合理规制其弊端。立法、司法、执法、守法密切相关，只有综合运用规制措施，方能更好地趋利避害，让格式条款成为社会主义市场经济的强大引擎，助力经济的快速发展。

　参考文献

[1]姜金桂.论格式条款的立法规制[J]．辽宁教育行政学院学报,29（3）,2012.

[2]王利明.合同法．中国人民大学出版社,第77页.

[3]院晓慧.格式条款的特点及其规制[J].河北大学政法学院,071002.

[4]张友连.论合同格式条款的识别与解释[J].济南大学学报,15（6）,2005.

[5]王利明.合同法,中国人民大学出版社,第77页.

[6]王利明.合同法,中国人民大学出版社,第77页.

[7]李圣杰.浅谈霸王条款的法律规制[J].华人时刊,2014.

[8]孙文斌.消费者合同格式条款的法律规制[J].商业研究,2017.

[9]孙文斌.消费者合同格式条款的法律规制[J].商业研究,2017.

[10]张良.论不公平格式条款的形式性规制[J].河南大学学报,53(3),2013.

[11]李思洁.格式条款规制研究[D].西南政法大学,2017.

[12]李思洁.格式条款规制研究[D].西南政法大学,2017.

[13]蒋国艳.论格式条款及其立法规制[D].广西大学,2007.

[14]李奕廷.保险合同格式条款的法律规制[J].东南大学学报,(17),2015.

[15]赵转.论格式条款的规制[J].河南师范大学学报,（3）,2005.

致谢

首先非常感谢老师对我的毕业论文进行耐心的指导，老师从一开始的选题，开题报告等前期工作就对我们进行了详细的指导与分析，使我对论文的写作有了明确的方向。老师治学严谨，待人宽厚，集样貌与才华与一身，是学生学习的楷模。在写作过程中，无论是论文的谋篇布局还是语言的运用，老师均给予悉心的指导，，对我的疑问进行了悉心的分析，使我顺利的完成论文的写作。

最后我想感谢法学院的所有默默辛勤付出的老师们，谢谢老师们在我大学期间不断的给我传授知识，你们的传道之恩，授渔之情，必将常存我心。感谢学校给我创造了良好的学习氛围，舒适的生活环境，使我健康快乐充实的度过了美好的大学时光。