就业歧视法律问题研究

　　人们通常认为的就业歧视指工作单位因为劳动者种族不同、性别不同等各个方面给与劳动者各方面的限制甚至将劳动者的排除在工作的门外，不给予劳动者应有的待遇。根据这一定义，就业歧视的认定需同时具备六大要素，即歧视背后的原因，并将歧视付诸于行动，歧视需符合法律规定的种类，歧视的范围，歧视对劳动者带来了严重的后果，歧视的差别。歧视的范围就是针对劳动者的休息、就业、劳动报酬等领域付出同等价值的劳动但是得到差别的报酬。还有重要的一点，歧视必须要给劳动者带来后果，例如因为性别的原因拒绝录用，使劳动者丧失了进入该公司工作的权利和机会的后果。

　　1.阻碍和谐社会的构建

　　现在国家和民众万众一心，致力于构建构建和谐社会，就业歧视是构建和谐社会之路上的一个绊脚石，是对少部分人的不尊重，是对他们劳动权利和人生价值的否定。所以我们首先要消除歧视。由于受到不公平待遇，就业中的弱势群体遭受精神伤害，不得不承受尊重缺失下的焦虑、抑郁与自卑等心理，导致自杀和谋杀等悲观甚至荒谬的行为，造成一系列严重后果。歧视也可能扭曲一些人的价值观，以不健康或片面的方式迎合劳动力市场上非理性的偏好，使整个社会风气变得更加浮躁。此外，就业领域的歧视也可能具有示范效应，比如在公共服务领域，包括车站、旅馆等的歧视相互影响，导致社会整体道德水平的下滑，这种大环境无助于提高公民的素质，不仅与“以人为本”的科学发展观念相互背离，而且与“文明古国”的称号不相符合。

　　2.拉大了贫富差距，引发社会动荡不安

　　就业歧视蔑视个人的平等就业权利，客观上拉大了人与人之间的贫富差距，加剧了社会不和谐因素。受歧视的就业弱势群体失去了公平的就业机会，他们也失去了通过自己的努力改变现状的机会，他们只能被边缘化，不能分享社会财富增长带来的好处，经济发展越快，弱势群体和弱势群体之间的差距就越大，这可能导致社会和XX中弱势群体之间的不信任与不满情绪，在严重的情况下，可能会形成一种反社会情绪，他们的利益诉求不能得到正确的途径去加以解决，只能通过自己的方式去寻求解决之道，在这个过程中可能会危害他人和社会的利益，给社会带来隐患。就业歧视还可能对受歧视者的后代产生潜在影响，例如限制他们的发展机会，并使其在人生早期就形成一种对社会的隔膜态度，这些都是社会的持续与协调发展的隐患。

　　3.阻碍经济发展，人力资源浪费

　　其次，就业歧视使劳动资源不能放在正确的位置，造成资源的浪费，对经济的发展不利。歧视是选择具有不合理标准的劳动者，它剥夺了一些人的劳动就业权，不仅侵犯了社会公平。现在的市场是完全自由的，劳动者应该用自己的能力和优势去在市场上谋得一个合适的岗位，而不应当被性别、民族等无关的原因排除在门外，丧失公平竞争的机会，这对劳动者而言是不公平的，企业也可能错过了一个优秀的工作人员。实际上是招聘人员的歧视性选择，其特点是肆意制定招聘规则、提高招聘标准等。未能有效利用人力资源，导致一些合格甚至优秀的人才失去发挥作用的机会，造成人才的闲置和浪费。例如，许多受过高等教育的优秀女性因性别歧视而遭到拒绝，有些人因无法承受心理压力而退出劳动力市场，她们拥有的先进文化素质和先进的劳动技能变得毫无用处，她们在这些劳动力资源上所花费的成本也随之丧失，得不到任何回报。如此一来，“读书无用论”可能从特定群体波及到整个社会，家庭教育投资可能受到影响，本来不尽人意的农村女性教育可能雪上加霜，这些不好的现象可能会带来恶性循环，容易造成女性读书的无用论，并且使得在经济不发达的地区女性更不能在小学时得到教育的机会。影响国家后备人才的培养。事实上，一些用人单位包括国家机关解释不清理由何在，年龄限制更多的是盲目的“流行做法”，许多年富力强的优秀人才因年龄关卡无法施展潜能。年龄歧视还可能产生消极的心理暗示，因此而浪费的人力资源、降低的经济效益不可估量。

　　值得欣慰的是，我国自建国以来在消除就业歧视上取得战果还是非常显著的，仅针对性别歧视就颁布了很多的法律法规，多次在法条中强调女性和男性的地位平等，争取的工作机会平等，拥有平等的就业权。即使是这样，用人单位仍然可能在实际的聘用人的时候考虑到女性的生理条件就拒绝录用，或者采取不一样的标准，来规避劳动法中的有关规定。在就业市场，针对性别的就业广告比比皆是。虽然很多用人单位不能直接对劳动者进行限制，但是他们在实际的工作中却是会私自采取不一样的标准。此外，一些民营企业还采取了“转岗改薪”的方式，这侵犯了女性员工在怀孕期间的合法权益。

　　1.对"乙肝病毒携带者"的歧视

　　乙肝携带者在争取自己正常的就业权的道路上的事迹很多，不计其数的人为之奋斗着。权威的医学专家早就针对乙肝携带者除了少数的岗位之外可以正常的工作，但是，仍然有很多单位因为这个原因将乙肝炎携带者拒之门外。根据职业岗位的需要和保护劳动者权益的目的，制定一定的体检项目和标准是必要和合理的。然而，这些项目和标准制定的合理性受到了质疑和批评。2003年中国第一例"乙型肝炎歧视"行政诉讼案[安徽省芜湖市新芜区人民法院行政判决书（2003）新行初字11号]是一个历史性的丰碑，给广大的乙肝盟友争取到了权利。直到2004年4月初，法院做出初审判决，判决确认乙肝携带者具备正常工作的身体条件。一般性规范性文件”中的有关规定进行合法性审查。诉讼结果振奋人心，并且在2002年的两会时候，人大代表就针对乙肝携带者的劳动权利建议提交了单独的一份议案，并引起了广泛关注。但是到2003年11月中旬，中国公民联名向人大递交的限制乙肝携带者进入公务员体制的建议和意见被搁置，使看到的曙光再次不知何时可以点亮。

　　2.对残疾人的歧视

　　在许多公司的招聘中，虽然明里没有写出残疾人不予录用的条款，事实上，即使残疾人完全可以胜任的工作，他们也会因各种原因拒绝，形成一种不容易被发现的隐性歧视。由于残疾人的身体原因，他们很容易被错误的认为能力方面不足，因而被排挤在正常社会之外。随着社会的进步和文明的发展，我们逐渐看到社会对残疾人的理解和认识程度在逐渐提高，但仍存在不足之处。“残疾人”这个词出现在一些人脑海中，就会和累赘、负担挂钩，从而拒绝接收残疾人就业。就业中隐藏的歧视是残疾人无法描述的痛苦。表面上没有任何缺陷，可就是有许多理由能将他们拒之门外。虽然如此隐蔽，但它造成的危害却是极大的。例如，残疾人难以克服身心障碍取得学业和技术上的成功，但即便如此，他们仍然被社会所拒绝。

　　（三）年龄歧视

　　随着中国的教育越来越普及，中国的高学历人群迅速壮大，每年新增的就业人数是一个庞大的数字。所以许多公司将劳动者的年龄限制在35岁以下。这一现象在国家招录公务员时体现的淋漓尽致。现在的老年人群占据的比重越来越大，不得不承认，我国进入了老龄化非常严重的时代。如果35岁成为就业无法跨越的门槛。到时候，将会有大量的劳动者找不到心仪的工作，劳动力市场就会产生混乱，是对人才自由流动的阻碍，就笔者个人的观点而言，35到60岁阶段的人正是工作的黄金时期，他们因为承担了过多的来自各个方面的压力就会有足够的劳动的动力，如果找不到合适的工作，家庭就无法稳定，家庭是社会的重要单元，社会就容易产生动荡。

　　（四）经历、学历歧视

　　随着越来越多的求职者攻读硕士学位和博士学位，本科生出身理论越来越受欢迎，博士学位求职者被“查三代”的现象也随之出现。即使劳动者硕士、博士阶段都在名校就读，而本科可能在一个普通的二本学校就读，用人单位就可能会将你拒之门外，社会的飞速发展，用人单位对人才录用的标准随之提高，这本身毋庸置疑，但是在同一高度的求职者就因为本科学校的不同而拒之门外实质上就是一种变相的就业歧视。为了实现效益最大化，劳动力供过于求，用人单位追求高学历、高经验的人才也是正常的。但这种追求是合理和必要的吗？例如，对于一份工作，本科生的能力就可以胜任，那么要求研究生就完全没用必要。或者有工作经验没有工作经验的工作对完成工作几乎没有影响，那么用人单位以“经验优先或需要两年以上工作经验”为聘用条件是不合理和不必要的。事实上，这种对用人单位的不合理要求，是对我国人力资源的浪费，限制了大批大学生和低学历人才的就业。

　　我国人口数量位居世界第一，各个年龄阶段的人都有很多，人们由于工作、学习等各个方面的原因迁移的很频繁。在社会发展的过程中，劳动力是促进经济发展的重要资源，但是劳动者在激烈的市场竞争中往往处于弱势地位，几乎不能和强大的资本相抗衡。这种情况下，用人单位就有了选择的空间，设置一系列的条件就非常的常见。

　　用人单位自主权意思是指用人单位可以根据自己对劳动者了解到的情况及面试者自己的喜好来随意的决定是否录用劳动者的权利。在我国，用人单位对劳动者的自主选择的权利并没有运用法律进行严格的限制。仅在劳动者权益的相关法律中对四种常见且非常严重的就业歧视进行了限制，以法律的形式保障劳动者的权益：国籍、种族、性别和宗教信仰。在《就业促进法》中扩大了就业歧视的范围，但是并没有针对进行更深入的说明，其他就业歧视的类型也没有纳入其中，所以在实际的操作中对案例进行就业歧视的认定就非常困难，法律对此不规定的态度无形中赋予了用人单位的选择权，进而随心所欲地制定职业规则。这样，劳动者的合法权益就有可能造成严重的损害。用人自主权不是无限的权利。用人单位在享受权利的同时也要承担起与之对应的责任。。用人单位有权根据岗位需要和偏好选择人才。但是，也应当承担一定的社会责任。这项权利在制定法律时应该受到限制。

　　XX可能处于本地就业率的考虑，对本地的劳动者采取一定的保护措施。这样规定的初衷和出发点是好的，但是对外来的劳动者不公平，并且长此以往不利于本地经济的发展。地方保护主义和国家规定的平等就业的大方针相违背，就业歧视根本没有消除，也使劳动者在无形中丧失了很多平等就业的机会。

　　反就业歧视的法律在西方发达国家已经颁布并实施，遗憾的是，我国目前为止还没有。就业歧视一词已经在法律的体现出来，但是相关的详细规定还是太少，笔者对我国的相关法条进行了简单的归纳和整理，具体如下：

　　1．宪法

　　表1法条

　　2．《劳动法》

　　表2法条

　　3．《就业促进法》

　　表3法条

　　第26条用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视

　　第27条“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容

　　第29条国家保障残疾人的劳动权利。各级人民XX应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人

　　第30条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和xxxx卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作

　　4．行政法规、部门规章、地方性规定

　　xxxx颁布的《女职工劳动保护规定》、《残疾人教育条例》、《残疾人就业条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》对就业歧视的行为进行了明确的禁止。下位法相关的规章制度相应上位法的立法精神，在此基础上进行了完善。北京就走在其他省市的前面，制定具体详细的地方性法规，将劳动者的权利以法律的形式加以保护和固定下来，以便后续的实施。这些关于平等就业的规定主要在各地实施。

　　笔者在查阅大量的文献的基础上，发现我国的立法渊源中对就业歧视的相关规定非常的分散，只能在各种各样的法律中可以寻得一星半点的法条，表明国家对就业骑士的态度，更没有出台专门的就业歧视法将就业歧视的行为进行归类和研究。

　　1.就业歧视界定过窄

　　《劳动法》第12条仅规定了四种就业歧视的类型：民族、种族、性别和宗教歧视，还有很多类型并没有纳入进来。除此之外，就业歧视的界定往往很表面，没有深层次的进行规定，划定明确的界限。这些可能造成在实际的运用的过程中出现错误的认定。应该受到保护的劳动者的权利得不到充分的保护。首先，《劳动法》用大量的篇幅在界定劳动者和用人单位之间的关系，但是在录用阶段就很少涉及，但是用人单位对劳动者的歧视往往在招聘的时现象就非常的常见。。其次，《劳动法》中的劳动者和宪法上的公民二者是交叉的关系，并不能重合。《劳动法》的相关规定并不能适用于公务员和农村地区的基层劳动者。这些人的就业歧视问题很难通过劳动法来加以解决。

　　2.缺乏司法救济途径

　　我国现行的《民事诉讼法》的秉承的是主张者举证的原则。劳动者往往处于弱势地位，在权利受到侵害时的证据大多数都掌握在劳动者的手中，就无法承担法律固定的举证责任，同时，法律对就业歧视行为的规定模糊，在实际的司法应用曾面实施起来就有一定的难度。人民法院对此行为很难判定，就可能因为证据不足得不到支持。目前，因为就业歧视提起诉讼的案件越来越多，但即使他们赢得了诉讼，也得不到很多赔偿，对用人单位根本不构成损失。目前为止，取得阶段性胜利的乙肝病毒案件时就业歧视路上一个好的开端。

　　3.缺乏专门立法

　　目前宪法对就业歧视做出了规定，没有针对反就业歧视进行专门的立法，虽然宪法禁止就业歧视，但是宪法作为母法和根本大法，地位崇高，不具有可诉性，导致出现了立法的缺位。与此同时，很多地方未来政绩就采取地方保护主义对外来的人才进行限制，可见规定并没有体现公平和平等。这些政策在地方各地很受欢迎，甚至在XX各和相关部门的法律文件中也很常见，这种情况是XX对用人单位进行就业歧视行为的默认。

　　4.有关就业歧视的法律法规缺乏可操作性

　　目前在我国范围内，反就业歧视就是一项原则性的口号和号召，并没有专门的法律对此进行规定，没有对就业歧视的定义、类型、范围、后果和应该承担的法律责任进行详细而又具体的规定，使得劳动者在遭受就业歧视时寻求簿导法律的救济和庇护。很直接的一个例子在劳动法和保护妇女的相关的法律中都对同工同酬进行了规定，但是没有规定那种情况下符合这一条件，并且对有人单位有什么惩罚措施。这些都是法律规定的留白，还需要继续完善。

　　1.制定《反就业歧视法》的必要性

　　我们一直以构建社会主义和谐社会为奋斗的目标。人民的福祉是一切社会活动的中心，是小家庭和国家稳定的重要因素。因此，就业歧视对社会的危害不容忽视。首先，就业歧视可能会对求职者造成严重的精神损害。如果求职者因年龄、外貌和身高等原因而被拒绝，他们可能会对社会形成根本的不满。其次，就业歧视使得靠自身吃饭和养家爱的权利被无情的剥夺，使得弱者更弱，强者更强的现象突出，加剧社会的两极分化，不利于社会的稳定和繁荣，容易造成动荡。同时，这一部分的劳动者会成为国家扶持的对象，财政的资金取之于民，用之于民，加剧了财政的压力，使得资金的配置不能在更好的地方发挥他的价值，造成资源的浪费和不合理使用。

　　2.制定《反就业歧视法》的可行性

　　尽很多人都认为中国的就业歧视现象非常的常见，到了必须要法律出手干预的地步，认为制定专门的就业歧视法非常的有必要。但也有学者对此持有反对意见，认为中国现在的国情还不能制定反就业歧视法，中国是一个人口大国，我国的资源分布的非常不均，劳动力众多，用人单位消化不了这么多的就业者，所以给了他们选择的空间。其次，我国和西方发达国家相比，在经济层面还有不小的差距，我国虽然经济总量位居世家第二，但是人均远远低于世界平均水平，现在的中国需要大量的劳动力来为中国的经济服务，促进中国经济的持续发展。歧视只是双向“择业”的一种特殊表现。

　　事实上，上述任何理由都不能证明自己是正当的。仅仅从法律层面的角度去思考这一问题，宪法的权威地位不可撼动，它不是高高在上，脱离人们的实际生活情况，而是应该进行充分的运用，法律不是一种形式，只流于表面，法律的价值在于运用，指导人们的生产和生活。所以国家既然以法律的规定加以规定，我们就应该共同去遵守，去捍卫宪法和法律的尊严。所以根据宪法的规定，在我国制定专门的反就业歧视法是切实可行的，具有很强的理论和实际意义。

　　3.立法的目的与范围

　　我国制定反就业歧视法应该考虑我国的实际情况，一方面，借鉴西方国家制定此法的经验和教训，来迎合国际上保护劳动者权益的潮流，紧跟世界各国的步伐。；另一方面，这一举措可以保障绝大多数人的利益，促进人们就业，提高就业率和人们的幸福指数方面具有深远的意义，理解和宽容，促进社会和谐稳定。简而言之，我国正处于社会转型的关键时期，平等的就业权利有利于社会的和谐稳定，经济的发展。反就业歧视法作为基本法，他的适用范围应该明确而清晰。可以从法律适用的主体，客体和内容方面来进行详细的认定和明确的规定。用人单位一词的含义也应随着劳动者这一含义加以扩展，将事业单位、社会福利机构、专门负责就业的中介等纳入到用人单位的大家庭。“就业”是指招聘、录用和就业介绍。“职业”是指从录用时起开始算时间，到接触聘用合同时为止，劳动者的报酬、福利、工作时间等一系列的东西从开始到结束的过程和活动。

　　4.反就业歧视的专门机构

　　设立反就业歧视的专门机构是国际上采用的比较常见的做法。以X为代表的发达国家就走在了中国的前面，做出了一个很好的范例。我国X也率先成立了有关部门。我国应积极吸取他们的长处，并从他们失败的教训中得到启发，在我国设立专门的反就业歧视的机构。

　　5.法律责任

　　我国有关的法律对就业歧视进行了禁止性的规定，但是关于用人单位的责任并没有详细的规定。导致用人单位在招聘时存在侥幸的心理，用人单位的招聘行为也很难监管，大多数只能靠用人单位的自觉和社会的监督，所以在专门的法律中我们应该对用人单位违反相关规定需要承担的责任进行明确，还可以适当的规定惩罚性的机制，来对受害者做出相应的补偿等等。

　　6.救济机制

　　救济和权利时相辅相成的，如果救济缺位，那么权利就是一纸空谈。所以我们在制定反就业歧视法时应当明确救济的途径。还可以使途径多元化给受害者选择的空间。人民法院认为不符合受理的条件的应该给受害者说明理由。同时，法院使保护公民基本权利的最后一道防线，当公民平等就业权受到侵害时，法院的大门应该对其敞开。本着化解矛盾的原则引入调解机制和仲裁机制，如果拒绝调节的，应该及时做出判决。来节约时间成本，同时保护劳动者的权利，避免用人单位通过诉讼来加大劳动者的时间成本的投入，最后，虽然胜诉但是获得的补偿有使劳动者回到原点。

　　1.从社会层面上消除传统观念中的就业歧视。一方面，利用媒体的宣传作用和社会的影响力下，利用媒体的一切资源进行宣传，培养公民养成平等的意识，提高全民的素质。使用人单位对自己的行为有充分的认识，对劳动者给与足够的尊重，同时也可以进行反面宣传，让整个社会认识到不平等带来的危害和后果。另一方面，加强对用人单位歧视行为的监督，通过早社会上曝光，惩罚性赔偿等来降低社会对于该单位的评价，使单位认识到事件的严重性。同时号召民间组织发挥出巨大的力量，一方面，通过讲座等给民众宣传歧视的内容等；另一方面，利用民间组织加强对社会行为的监督，因为XX的监督难免会有死角和盲区，这时就需要民间力量的介入。

　　2.XX作为人民的保护伞，应当是反就业歧视的主力军，给劳动者提供大量的工作岗位，减少竞争压力，缩小用人单位选择的空间。这些迫使企业不得不降低自己的条件和筛选人才的标准。因此，XX可以从这一方面着手，既可以提高就业率，又可以净化就业环境，使一举双赢的举措。

　　3.好的文化环境在就业阶段起到潜移默化的作用。在促进就业平等道路上，XX应该走在用人单位的前面，首先带头拒绝就业歧视，为企业做好榜样作用，除此之外，还可以丰富就业服务，使其更加的多元化，营造一个明朗、平等、公平的就业环境。

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