行政规范性文件司法审查标准的研究

摘要

2014年《行政诉讼法》的修改促使法院拥有对行政规范性文件审查的权力，但是制度审查标准的阙如导致法院在审查案件时颇显生疏，实然总是与应然性存在某种程度的脱节。本文以行政规范性文件司法审查的标准为主题，分析司法实务中对于在行政规范性文件的审查，研究法院在审查过程通过真实性、合法性以及合理性三个方面对行政案件进行剖析，在探究实例的过程中清楚了解此项制度尚未形成统一的标准，并从中发现目前司法审查中产生的问题，由此总结了四方面的不足并提出相对应的可行性建议。

关键词：行政规范性文件；争讼行政行为；司法审查

一、绪论

（一）研究背景

随着全民法治意识和法治观念的日益提高和加深，行政相对人在行政诉讼中请求对行政规范性文件附带审查的呼声不断，2014年新修订的《行政诉讼法》第53条和64条填补了我国关于行政规范性文件司法审查的空白，将行政规范性文件的司法审查予以制度化，明确赋予了司法机关对行政规范性文件进行审查的权利，一定程度上化解了复议机关对于行政规范性文件审查结论权威性不足的尴尬，一改以往国家对于行XXX的过分维护局面，强化了司法机关对行政机关的监督，开创了行政规范性文件司法审查制度的新篇章。在极力践行依法治国的中国法治社会中，行政规范性文件的司法审查使得行政相对人有挑战“红头文件”的权利，这一制度明晰了当今以及未来社会的发展方向，保障对行政相对人合法权利的维护，同时也使行政诉讼的流程和受案范围更加明确和完善，在不断推进形成完备统一的法律内容和框架时也进一步健全我国法律制度和法律体系。

不容置否对行政规范性文件司法审查予以制度化加快了我国行政法律体系从幼态走向成熟的步伐，也推动了中国法治进程的发展。但是单纯的条文规定并不能带来一劳永逸的效果，所以为了完善此司法审查制度，2015年司法解释中明确了司法审查的时间、司法建议等内容，且在2018年颁布《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第148条（下文简称“新司法解释”）中对审查标准问题提出了解决框架，但是此框架只是规定了大致的审查方向，在面对现实案例有种怯生生的感觉，不能流畅地进行运用。而行政诉讼中请求附带审查规范性文件的案件数量日益攀升，苦于法院并没有一套完整的方案和足够的经验来应对，案件缺少明确的审查标准，导致法院在进行裁判时出现同案不同判的情形。不仅如此，制度的不成熟也暴露了司法审查中存在的问题。

（二）研究意义及目的

由于我国行政规范性文件司法审查的制度开创了对行政文件审查的先河，从形式上打开了对行政规范性文件司法监督的缺口。司法实务中并没有出现此种类型的案例予以借鉴和支持。创立至今不过短短8年时间，所以在一定程度上缺乏审查经验和方法，本文对此司法审查制度进行研究，深入了解法院在审查时常用的方法和思路，由此整理当下司法实践的真实审查情况，更加准确具体地发现现存制度的问题以及产生的原因，进而找到对策，以解决审查中出现的不同问题。由理论方法转为具体实践，提高行政规范性文件的司法审查制度的可操作性，促进此制度应有的效能，实现法律和社会统一符合的效果。

（三）研究现状

现行对于行政规范性文件司法审查的理论研究呈渐进性发展，司法审查制度已经成为学术界研究的热点之一。李成副教授通过案例分析将司法审查的标准主要归纳为诉讼主体的可审查性、涉案行政案件的关联性和行政规范性文件的合法性三个方面分别展开论述。王留一博士认为标准的建构除了建立在权限审查（可审查性）和合法性审查之外，还应当提出合理性审查，并且通过三个层次的分析最形成完整的司法审查标准。袁勇副教授认为“五情形标准”已不符合司法实务的实用性要求，存在诸多弊端，遂将其重构为“四类相连锁的标准”，即从行政规范性文件设立地位、目的意义、程序以及合法性来确定司法审查的构成要件。宋华琳副院长认为应该在坚持合法性审查原则上也应当同时重视合理性审查，并针对案件的差异性运用不同的审查强度和标准。以上学者的观点文献为笔者的论文带来许多启发和灵感。本文从真实性、合法性和合理性三个角度为切入点，细致了解并掌握目前司法审查的基本情况，问题的发现以及提出相关建议都围绕以上三个方面进行展开，在结构上一脉相承，并通过现有案例发现问题，提出相应对策，更加具体和具有针对性。

（四）研究思路及研究方法

1.研究思路

本文以“制度内涵——案例研讨——发现问题——提出建议”作为逻辑思路，侧重于对行政规范性文件纳入司法审查范围的实务案例进行探究，并采用更加细致分明的论点进行深入讨论。从2014年修改的《行政诉讼法》以及2018年修改的新司法解释条文作为切入点，了解掌握司法审查主要从制定主体、制定权限、制定内容以及制定程序四方面进行，通过以上四方面入手从现有司法案例中分为真实性、合法性以及合理性三个不同角度概括法院的审查范围，将其细分进行研究之后发现实务存在尚未解决的问题，最后对完善行政规范性文件司法审查标准提出自己的建议和展望。

2.研究方法

案例分析法。本文选取了行政诉讼案件中关于行政规范性文件附带司法审查的案例，研究分析行政规范性文件对相关条文的适用情况，追踪法院在裁判中采用何种审查方式进行审查。

文献分析法。通过网上阅读文献并搜集来获取写作材料。国内在行政规范性文件司法审查的文献数量丰富，内容充实，研究成果颇具参考价值。在阅读的过程中采用划线、标注等进行整理，整合文献并进行思考，了解到现存制度审查标准存在的缺陷，以及研究领域的分析方法和难点，明晰了论文写作主体框架和写作视角。

二、行政规范性文件司法审查的意涵

对于本研究所涉及的概念意涵，分别从行政规范性文件的概念、司法审查的范围及其意义等视角加以说明，以作为后续探讨论证的基础。

（一）行政规范性文件的概念

现行法律法规并未对行政规范性文件的概念有何规定，各地行政机关对于行政规范性文件的概念也不尽相同，比如2009年《湖南省规范性文件管理办法》，2009年《江苏省规范性文件制定和备案规定》中对行政规范性文件都有各自的规定。但在2018年xxx对行政规范性文件的概念进行明确定义，行政规范性文件是除xxx的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方XX规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。

（二）行政规范性文件司法审查的范围

根据《行政诉讼法》第53条中规定的主体是“xxx部门和地方人民XX及其部门”，所以行政诉讼中可以进入司法审查的文件包括xxx行政部门、xxx部委、设区的市和省级XX、市、县级、乡镇XX及其所属工作部门等行政主体制定的行政规范性文件，多个部门共同制定发文也是比较常见的可进入审查的范围。派出机关或派出机构所制定的文件一般不能进入审查范围，除非有法律法规的特别授权，政党机关，包括但不限于各级党委，各级党委的政法委，并不在《行政诉讼法》第53条规定的制定主体范围内，故其制定的文件并不在审查范围内。

（三）行政规范性文件司法审查的意义

一方面，可以尽快实现我国依法行政的伟大目标。司法审查起到监督、规范行政机关的作用，否则，可能会出现行政机关在制定行政规范性文件的过程中对公民、法人或其他组织的权利义务肆意侵害的行为。行XXX在我国的地位和意义非同小可，回顾历史，在行政规范性文件司法审查制度设立之前，行政规范性文件的制定和实施仅仅受到行政机关的牵制和规范，文件在真实性、合法性和合理性方面都有可能缺乏严格的规范，导致在此制度设立之前部分行政规范性文件存在明显的随意性。制度的创设有力地对行政机关“过大”的行XXX进行限制，明确赋予法院的审判权。减少法院对行政规范性文件冷处理的做法，降低法院在面对行政机关时，对行政规范性文件不敢审的现象，使司法权和行XXX在一定程度上产生平衡，同时也能让制度发挥其应有的效能。

另一方面，司法审查还能够维护行政相对人的合法权益，根据三段论的逻辑进行推演，大前提是指行政规范性文件，小前提是指争讼案件，在制度设立之前法院只是对小前提具体案件的合法性进行审查，而不是对于行政行为所依据的行政规范性文件进行审查，一旦出现行政行为是依据违法的行政规范性文件作出的，即使对争讼行政行为进行审查也不能从根本上解决问题，在这种情况下将严重损害行政相对人的合法权益。法院作为非属于享有行XXX的第三者，对行政规范性文件进行审查可以消除行政相对人对行政规范性文件在真实性、合法性、合理性等方面的疑虑，使司法审判得到行政相对人的信服，寄厚望于法院对违法规范性文件的打击，提高司法机关权威的同时也促进司法机关对于行政规范性文件的严格审查，维护公民、法人以及其他组织的合法权益，也向违法制定行政规范性文件的行政机关敲响警钟。

三、实务司法审查运行标准

（一）真实性审查

我国在行政规范性文件司法审查时从真实性的角度进行审查，一旦认定行政规范性文件与争讼行政行为没有关联性，或者行政规范性文件缺乏有效性，则不在审查范围内。那么审查程序将不必开启，下文将通过争讼案件的关联性和有效性对真实性审查展开论述。

1.争讼案件的关联性

法院对行政规范性文件审查时，客观识别两者之间的关联关系。一旦认定行政规范性文件与争讼行政行为没有关联性，审查程序将不必开启，所以关联性对于司法审查是否启动产生至关重要的作用，是目前我国法院审查的标准不可或缺的一部分。原告请求审查的行政规范性文件是否与行政机关所作行政行为存在联系，该文件是否属于涉诉行政行为的直接依据，是关联性的必要条件。行政机关依据行政规范性文件而做出相应的行政行为，本质上是涵摄事实与法律规范之间的关联性，即如果法律规范所描述的案件行为真实存在，法律效果发生。如果行政机关提供的行政规范性文件确实是行政行为作出的依据，行政规范性文件确实与具体行政案件具有关联性，涵摄即成立，规则就适用。如果不符合以上条件，那么行政规范性文件并不影响行政相对人的实质利益，故而推出不存在利害关系，不予审查。在“沈俊诉杭州市文化广电新闻出版局文化行政确认、杭州市人民XX行政复议案”中，法院通过庭审查明涉诉案件的项目评审在实际操作时并不受候选人推荐人数的影响，故一审法院认为“每个项目推荐不超过2名”条款不是《中华人民共和国行政诉讼法》第53条所称行政行为的依据，对该条款不予审查。表明了法院通过真实性审查对行政规范性文件与争讼案件是否具备关联性进行审查。在司法实践中，一旦发现行政规范性文件和争讼行政行为没有关联性就可止步于审查，以此提高法院工作效率。

2.争讼案件的有效性

有效性在司法审查包括两方面内容。一方面，如果文件属于内部性文件，只对行政机关内部人员产生效果，对行政相对人的合法权益没有造成影响，则无需进行审查；反之，即使文件原先属于内部文件，但是在适用过程中已经成为对外作出行为的直接依据，则认为其已在审查范围之内。在“顾雏军诉中国证券监督管理委员会履行XX信息公开法定职责案”一案中，法院认为《证券期货案件调查规则》（下文称“规则”）已经成为证监会主张其立案调查程序合法的依据，且该主张已得到裁决机关的支持。《规则》的相关流程规定已经成为作出行政行为的直接参考标准，是对外执法的法律依据，不属于内部信息不公开的范围。所以在本案中对证监会主张不公开的理由不予支持，证监会应该按照法定职责履行信息公开。

另一方面，是行政规范性文件超过有效期限而自动失效，或者因为立法的更迭被废止失效。在“叶春成诉丽水市自然资源和规划局（以下简称丽水资规局）房屋行政裁决一案”中，法院以本案被诉的22号决定系在2017年5月15日作出，虽然此时补偿管理办法已开始施行，但根据程序从新，实体从旧的原则，作出被诉决定的程序原则上应适用补偿管理办法，实体上则应适用拆迁管理办法的规定，故拆迁管理办法可以适用本案。虽然行政规范性文件并不属于法律，但是在适用效果上具有与法较为相似的作用，所以在裁判时法院类比法律程序从新、实体从旧的原则，从行政规范性文件的施行时间进行裁判，确定案件应该适用哪个文件作为依据，从而解决争议焦点，以此明确补偿管理办法作为涉诉行政行为的依据合理有效。

（二）合法性审查

司法审查中法院在进行审查时经常将合法性审查作为审查的核心内容之一，主要通过制定主体、制定程序和制定内容三个方面深层次地对行政规范性文件进行审查。

1.制定主体

司法机关对行政规范性文件进行审查时，首先应该明确制定主体是否在《行政诉讼法》第53条所规定的“xxx部门和地方人民XX及其部门”内，如果不是以上机关单位，那么法院也无权进行司法审查，例如在“李荣昌诉晋城市城区人民XX西街办事处行政赔偿案”一案中，法院认为原告要求对中共晋城市政法委员会晋市政法（2007）2号文件进行审查不属于《行政诉讼法》第53条规定的审查范围，所以不予审查，很明显政法委员会不在条文所涉及的主体范围内，法院对诉讼请求给予否定性的裁判是正确的。除此之外，法院在审查中还会对制定机关的权限范围进行审查，即审查行政机关制定的行政规范性文件是否在其职权范围内。如果超越了其本身的法定职权范围，那必然会出现行政规范性文件被越权制定的结果。反之，如果在制定主体在法律法规授权范围内，那么主体就是合法的。在“张红军诉荆州市城乡规划局沙市分局行政确认案”中，法院认为被上诉人沙市区XX是县行政机关，在制定主体上属于合法行政机关，具有管理相关行政区域内工作的法定职权，相应的行政规范性文件也并未出现违反上位法禁止性规定的情形，以此驳回了上诉人张红军提出请求判定行政规范性文件违法的诉讼，以此可以看出法院从行政主体法定职权的角度对此案件进行审判，法定行政机关在管理范围内作出相对应的行政规定至少在主体上的合法性是自不待言的。

2.制定程序

现代行政法治的重要组成部分包括完善的行政程序制度。以中国裁判文书网作为检索数据源，“制定程序合法”作为搜索关键词，以“沈生祥、王瑞炎诉嵊州人民XX行政规划及行政赔偿案”为例，法院认为行政规范性文件制定程序合法的理由是：此文件的制定已经经过浙江省人民XX同意，也就是行政机关制定的规范性文件是通过上级机关认可并印发作为制定程序合法的条件。因为行政机关在制定行政规范性文件时一般都需要经过立项、起草、征求意见、审查、通过公布等程序过程，各个阶段的繁琐性与复杂性给法院的审查带来不少困难，制定程序既要体现行政活动的特点，又要符合一般立法要求，但是由于我国关于行政规范性文件的制定程序没有统一的标准，所以法院在审查程序也存在可操作的空间，例如“齐景奎诉锦州市太和区人民XX土地征收补偿安置标准及行政复议”一案中，法院认为行政规范性文件“事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持”一笔带过。所列举的两个案例在程序审查上都存在缺陷，什么情况下可以认定制定程序合法，是否所有制定程序都需要经过审查，审查到何种程度算合法，是否只需要经过批准、备案就可以以此认定程序合法，法院对程序合法的理由并没有比较清楚的论述，草草认定，无疾而终，这样的做法有待商榷。

3.制定内容

我国行政规范性文件的数量多如牛毛，行政法规和规章的数量远远不及行政规范性文件，虽然其不具备“法”的特征，但却发挥着如法一般的作用。在实践中，实际适用的频率也高过法律法规或规章。因为行政规范性的制定并不需要通过立法程序，行政规范性文件具有成本低、制定程序耗时短，灵活性等特点，很多行政机关好像越来越热衷于转向行政规范性文件的制定，但是可能会出现行政机关为了一己私欲而不当减损公民、法人或其他组织的合法权利，给行政相对人无故增添义务负担，使一项本该应当属于行政立法的规则最后以行政规范性文件的形式进行适用的情况。行政机关对行政规范性文件是否出现与法律或者法律精神相冲突的情况缺乏思考，就可能导致较低层次的规范性文件凌驾于法律法规之上，破坏社会主义法制的统一。所以为了避免违法行政规范性文件“横行霸道”，避免行XXX力的滥用，其内容必须要经过严格的审查，必须要与宪法、法律法规相匹配，不能出现和上级机关制定的行政规范性文件相违背的情形，否则文件无效。以“杨立英等诉北京市通州区台湖镇人民XX行政补偿”为例，行政机关企图通过制定行政规范性文件限制相对人权利，将签订拆迁补偿协议作为获得补助为条件。法院认为《困难补助实施意见》第5条、《医疗补助实施意见》第6条中规定的必须以行政相对人签订了拆迁补偿协议才能获得困难补助和医疗补助，该规定并无相应的法律依据扩大了行政相对人的义务，赋予了行政相对人超过限度的负担，于法无据，导致其与上位法相抵触，违反了上位法的立法应有之意，所有违背上位法立法精神的行政规范性文件都必须被禁止。

（三）合理性审查

法院在审查过程中从合理性审查的角度对行政规范性文件进行实质性审查，本文以合理性审查中的比例原则作为探讨对象，分别就子原则：适当性、必要性、狭义比例性原则加以分析论述。

1.适当性原则

行政规范性文件的制定应当有助于目的的达成，如果行政规范性文件选择的手段与目的的实现无关，则无异于缘木求鱼，违反适当性原则。以“南京天环食品（集团）有限公司诉江苏省住房和城乡建设厅、南京市城乡建设委员会其他(城建)行政征收案”为例，一方面，从条件上看，法院以南京市人民XX制定的行政规范性文件采取了与以往相同的措施对行政相对人收取配套费用，实际上并未扩大收费范围或者提高收费标准，且该措施是在依据法律的条件下制定的；从背景上看，该文件符合政策背景和历史环境，未对行政相对人造成负担，认为行政规范性文件的制定合理适当。法院在审查案件中既有效地维护了行政机关的权威性，在判断其做法是否有章可循的情况下也能更好说服行政相对人，促使行政规范性文件在社会生活中发挥其普适性。采用适当性原则对争议焦点进行权衡，对案件进行公平合法合理的裁判，促进在法院在司法审查中取精取巧，运用合理性思维进行审查更好解决诉讼纠纷。

2.必要性原则

当存在数个行政行为手段可供选择时应当采用对行政相对人损害最小的方式，防止“大炮打麻雀”。如果采用的方法无法达到原有的目的甚至严重损害行政相对人或威胁行政机关本身的权威性时，那么裁判者应该予以相应制止。在司法审查中，法院要在目的与手段中进行权衡，以此判断是否匹配。以“王福香、任金生诉铅山县人民XX、上饶市人民XX撤销房屋征收决定及行政复议决定案”中，法院认为被诉行政机关以发布《房屋征收决定公告》的形式征收原告房屋的决定违反了法定程序，应当被撤销。在这种情形下法院面临两个选择，一个是撤销违法的公告，以彰显法律形式上的的合法性，另一个是为了维护行政相对人的合法利益而不予撤销。在此案件中法院选择了后者，撤销违法行为显然仅考虑了形式上的合理性，而且会损害被征收对象因房屋已被拆除且签署了房屋补偿协议的合法权益，所以法院采取具有针对性的判决，将原告明确诉请的要求予以支持，即仅撤销被告对原告作出尚未真正实施的房屋征收决定。法院的裁判依据必要性原则，采取对行政相对人最小的影响，使行政目的和手段相匹配，增加司法审查的灵活性，实现法律效果和社会效果相统一。

3.狭义比例原则

行政法意义上的狭义比例原则，是指为了实现行政目标而会对社会利益以及行政相对人的合法权益造成负面影响，在这种情况下，应当将不利影响降到最低，以平衡行政目标与社会利益和行政相对人利益的关系，体现行政行为的价值取向。为此，对审查过程中可能带来的影响必须通过利益衡量进行充分考虑，消除不稳定因素，以确保在利益预判时保持利益平衡。作为法院判决行政规范性文件不合法的第一案——“华源公司诉国家商标局商标行政纠纷案”，法院认为商标局作出的《同日申请协商通知书》（下文简称“通知书”）属于违法行为，但是此前商标局依据该文件而受理的注册申请已经达到七千余件，如果在本案撤销《通知书》势必会造成连锁反应，基于信赖利益保护，之前的商标申请人并不知道此行政规范性文件是违法的，看似简单的撤销行为将会对商标申请人的利益造成严重损害，进而影响社会稳定和市场经济秩序。在面对违法的行政规范性文件时，综合考虑具体行政行为中涉及的法律问题和事实问题，实现行政目标的同时也要兼顾对社会利益的维护，让二者处于相对平衡适度的比例，如果倾向一边则会导致审判的天平失衡，所以法院不能采取一刀切的武断方法进行判定，否则会丧失对利益衡量的考虑和对合理性的思辨。为了更好地应对纷繁复杂的现实社会，弥补法律的不足，在行政规范性文件审查标准中法院运用合理性原则是必不可少的。

四、现行实务司法审查存在的问题

从以上分析和探讨的案例中可以体会到法院为司法审查制度作出了巨大的努力，案例从无到有，经验逐渐积累丰富。《行政诉讼法》将行政规范性文件纳入司法审查范围，使其上升为规范意义上的固定制度，通过法院的审查权对国家行XXX力的不当行为进行干预，以确保审查效果发挥实际作用，符合行政相对人对审查结果的期待，但是显然司法审查想要发挥其完美的作用，并不会因为仅仅将其纳入法律文本而跃然纸上，也不会仅仅因为法院现有经验但无审查标准而趋于完善，司法实践中暴露出的问题和挑战都在表明司法审查的审查技术和审查标准有待提高。

（一）行政规范性文件的识别模糊

虽然xxx在2018年对行政规范性文件的概念进行界定，但是我国相关的法律法规对于行政规范性文件的概念以及适用范围并没有进行明确解释，且行政法学理论界和实务界关于行政规范性文件的名称尚未统一用语。理论上对于行政规范性文件司法审查的范围是相对明确而又具体的，但是在实务中，规范性文件基本上都是按照规章的程序制定的，制定程序上的趋同加剧了两者的混同，而且无论是规章或者是行政规范性文件，都可以使用“规定”“办法”名称，看似容易区分的定义概念却面临巨大的阻碍，出现不少具有争议的案例。对此类文件属于规章还是规范性文件的识别众说纷纭，莫衷一是。以“袁丽珠诉福州市自然资源和规划局、福州市马尾区自然资源和规划局行政复议决定案”案件为例，二审法院认为“《征地补偿安置方案》（下文称“方案”）属于普遍约束力、能够反复适用的规范性文件”，而再审法院认为《方案》适用对象特定，且不能反复适用，所以不属于规范性文件。同一个案件，同一个文件，不同的法院有截然不同的看法和裁判。一旦将原本应当被纳入司法审查范围的行政规范性文件排除在请求范围之外，行政机关可能会通过这个漏洞制定、批准、发布形式上属于行政规范性文件而实质属于规章的文件，这无疑是“披着羊皮的狼”，从而架空《行政诉讼法》第53条的规定，对法治体系产生不良影响。

（二）司法审查依据范围狭隘

在“张朝品、蒋祝芬等诉昆明市东川区等乡XX行政赔偿案”中，法院认为“上述两份规范性文件并非本案被诉行为的直接依据，本院依法不予审查。”按照目前司法实践，法院对于《行政诉讼法》第53条内容中“依据”二字对争讼规范性文件进行认定时，更多是从是否与行政行为具有实质、直接关联方面入手。行政规范性文件与所诉行政行为必须具备关联关系是毋庸置疑的，但是关联到何种程度，法律并没有进行明确的规定。在“陈红康诉西安市公安局交通警察支队新城大队道路行政处罚、西安市公安局交通警察支队行政复议案”中，法院认为被上诉人新城大队作出的行政处罚依据是直接根据《中华人民共和国道路交通安全法》而非《西安市人民XX关于加强道路交通之处综合治理的通告》（后文称“通告”）作出，所以对《通告》不是被诉行政行为作出的直接依据而将其排除审查，但是值得一提的是被上诉人答辩称上诉人陈红康的违法行为确实违反《通告》第二条，由此可见虽然行政处罚并不是直接根据《通告》作出，但《通告》的规定却直接导致了行政相对人被行政机关处罚。所以法院在对行政规范性文件和争讼行政行为之间的“依据”关系进行认定时，可能会出现一种过分严格的界定倾向，即只有当行政规范性文件是争讼行政行为作出的直接依据时才纳入审查。这种审查方式虽然可能会减少法院的审查案件数量，减轻法院的负担，但是这种做法显然不符合法院行使公平正义的裁判职能。有些行政规范性文件虽然不是争讼行政行为在内容上的直接根据，但是文件确确实实影响到了行政行为的作出，囿于目前司法审查的依据范围过于狭窄且过分严格，从而失去了将行政规范性文件纳入司法审查的机会，由此影响行政相对人的合法权益。

（三）审查制定程序不统一

新司法解释第148条规定了未履行法定批准程序、未公开发布程序这两种情形属于严重违反法定程序，看似引入了程序审查的机制，但实质上条文仅仅一笔带过，对如何理解和适用程序审查没有作进一步的规定。如果是因为在审查制定程序时缺乏标准，导致在制定程序上不完整（例如没有经过公众参与或社会意见统一）的行政规范性文件无法被纳入审查程序从而严重损害行政相对人的权利。现行法律对行政规范性文件的制定程序并没有统一规定，所以这也导致了法院在审查程序时谨小慎微而又无从下手，实践中几乎无从寻觅到行政规范性文件因制定程序而被宣告违法的案件。笔者用“制定程序不合法”的关键词搜索的页面前100个裁判文书中，关于行政规范性文件的制定程序的合法性提出质疑的数量寥寥无几，在“高原诉柳州市人民XX行政许可纠纷案”中，上诉人请求人民法院对18号文进行合法性审查，法院认为根据《中华人民共和国城乡规划法》第48条规定在详细规划发生变动并编制完成要经过审批程序报批，所以18号文件在编制完成之前暂停审批在程序上是合法的。显然法院只是依据上位法规定的审批程序进行审查，而对于文件制定时的其他程序是否合法并没有进行论述。各地对行政规范性文件的制定管理程序陆续出台，大多都设置了立项起草、审查决定、签署公布、施行备案等程序装置，也呈现出与行政规章越来越明显的趋同形势。前述程序中，哪些属于法院必不可少的审查程序，哪些程序的缺失就会导致整个行政规范性文件违法无效，哪些单纯构成程序瑕疵，哪些属于行政机关之间的内部过程性信息而不必纳入审查范围，种种疑问至今未有定论。对于程序的规避审查无疑是对行政机关的纵容，程序制度就有可能会被虚置化。

（四）司法审查方式未明确

法院对行政规范性文件的审查并不稀奇，但是审查的方式却值得注意，在司法审查中是将它当成独立的诉讼对其全面审查，还是对被诉行政行为依据的条款进行审查，在司法裁判时并非不言自明。《行政诉讼法》第53条规定的是“该规范性文件进行审查”。并没有明确是对被诉行政行为依据的具体条款还是该行政行为作出的行政规范性文件的全部内容进行审查。从新司法解释第148条中：“作出行政行为所依据的条款以及相关条款”，从文本上来看法院似乎对行政规范性文件的审查内容并不局限于争讼行政行为的具体条款。在最高院发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例中，“徐云英诉五莲县社会医疗保险事业处不予报销新型农村合作医疗费用案”，法院就依据《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》第2条作出的争讼行政行为进行审查，该案是审查行政行为依据的条款而非对整个行政规范性文件进行全面审查的典型案例。对于行政诉讼中对行政规范性文件条款的审查方式究竟是全面审查还是部分审查至今尚未有定论，目前的规定也并不具体。

五、完善行政规范性文件司法审查制度

（一）建立行政规范性文件识别机制

建立行政规范性文件的识别机制进行区分，让容易混淆的文件类型之间有明显的界定标准，可以降低司法审查过程中法院对于文件识别类型的困难。面对越来越丰富的社会生活，社会的发展伴随着市民福利的增多，行政行为种类层出不穷，行政行为的内容涉及到文化、科学、交通、社会保障等方方面面，行政行为的数量类型也发生多种多样的变化，所以司法审查的标准识别机制更加应该注重专业性。无论是行政规范性文件和行政规章的区别，亦或者是行政规范性文件和其他容易混淆的行政文件之间的区别，都需要进行明确的识别和认定，但是如果让法院来直接识别文件的归属，则会给法院带来沉重的负担和极大的政治风险，按照目前社会信息发展趋势，也许可以在相关部门之间建立数据库，以此来实现信息资源共享，在各省市之间将行政机关所制定的规章纳入同一个数据库之中，方便法院在对不确定类型的文件审查时进行搜索和识别，从而产生解决法院在审查时对于文件识别难题的可能性。对于合法性方面的的制定主体和内容上审查提供便利，提高法院的工作效率，同时也倒逼行政机关对于制定文件的严格审查，保证其在职权范围内制定文件，从根本上解决行政规范性文件制定中产生的乱象和监督不到位的问题。

（二）扩大行政规范性文件的依据范围

针对上文提到的法院依据太过狭隘，导致某些行政规范性文件因为不属于法院认为的“直接依据”而不能进入审查程序的情况，法院应当适当扩大对行政规范性文件的认定依据。一些错案的发生可能就是因为对争讼行政行为有真正影响，而因其不属于直接依据的行政规范性文件被排除审查而导致的，所以只要二者之间存在关联性，且该文件影响到行政相对人的实质利益时，就应该将此行政规范性文件作为司法审查的对象纳入司法审查范围。被诉审查的行政规范性文件是具有实质联系的过程性行政决定，且必须是与行政行为有直接依据的利害关系的观点显然过分苛刻，并不适应当前行政规范性文件司法审查的条件。所以在当被告承认该行政规范性文件与争讼行政行为之间确有依据关系时，法院即应当承认二者之间具有关联性，并以此对行政规范性文件进行审查，这种较为宽松的认定标准能够好地保护行政相对人的权利，以达到监督行政规范性文件的目的。在行政诉讼中有些行政机关试图传递行政行为合法性无懈可击天衣无缝的假信息，某些时候可能出现有意或者无意遗漏真正指引其作出行为的行政规范性文件，所以法院通过扩大依据范围来审查行政规范性文件与争讼行为之间的真实关系是非常有必要的，真正做到排除事实上与争讼行为无关的行政规范性文件，揭露行政机关试图掩盖真实行为以此来逃避司法审查的行为，实现一个民主法治国家对公民、法人或其他组织的合法权利的保护。既然制度的创制明确了法院的审查权力和审查的权威地位，在一定程度上克服了法院和法官心中的恐惧和畏难心理。如果继续采取对行政规范性文件“冷处理”的方法，以较浅层次的方式进行审查，就与《行政诉讼法》本着解决行政纠纷、监督行政机关依法行使职权和保障行政相对人合法权益的初衷背道而驰，影响该制度的落实，甚至难逃“空转”的命运了。

（三）程序难题借助第三方破解

规范性文件的合法即意味着实体与程序的同时合法，程序合法是行政规范性文件合法的必要条件之一。法院在程序审查遇到的难题可以通过成立专家组或者最高院颁布指导案例来破解。“它山之石，可以攻玉”，在解决程序审查时，可以通过专业考核和统一流程进行招聘或选聘，寻找在程序方面有较高造诣和丰富经验的专家人员组成陪审员对规范性文件的程序问题进行审查，并提出审查意见，法院可以依照此意见作为判定行政规范性文件程序是否合法的参考依据，或者举行专家听证会，由专家对程序进行论证，将论证的最终结果附在裁判文书中。“术业有专攻”，通过最高院制定统一的司法解释或者颁布指导案例明确在审查程序时的流程。法院审查的目的在于希求制定机关对于不合法的行政规范性文件进行修改和纠正，并以此起到警醒作用，对于所做出的的行政规范性文件要规范制定程序，严肃制定过程。且行政规范性文件在社会生活发挥举足轻重的作用，每一项内容都与公民有着密切联系，行政活动不仅要符合实体合法，也要同时践行程序合法。坚持审查制定程序的合法性以降低行政相对人的诉累，打破官民地位不平等产生的隔阂，以此促进社会安定和谐。

（四）明确部分审查作为司法审查方式

应该明确行政规范性文件的司法审查方式是部分审查，即对争讼行政行为所根据的行政规范性文件的具体条款进行审查，而非对于整部行政规范性文件进行全面审查。根据我国目前的司法制度以及社会现状，法院审判人员的人数缺口基数较大，全面审查并不现实并且可能会造成司法资源的严重浪费，造成审查重心的偏移，因此对行政行为所依据的行政规范性文件具体条文进行审查更加行之有效。行政行为所依据的条款是争议焦点的核心地带，法院在行政相对人提出的诉请审查行政规范性文件时应当依照具体条款进行审查，司法审查应当围绕被诉行政行为的个案进行展开。因为该文件的其他条文并不会对行政相对人的利益产生实质性的影响，只对具体条款的审查实际上也是检验行政规范性文件的规则能否具体适用到行政行为，由此完成一般到特殊的指引。否则只会徒增行政相对人的诉累，降低法院的工作效率，不利于法院工作机制的顺利运行。

六、结论

行政规范性文件司法审查制度的开创，无论是对于行政部门法，还是对于我国整个法律体系建设都有强大的推动力。行政规范性文件纳入司法审查范围表明了我国对司法机关的信任，对行政机关肆意发展的限制以及对行政相对人权益更进一步的保护。

本文通过对行政规范性文件司法审查标准的初步研究，从这一制度实施以来产生的案例进行展开。通过分析发现法院围绕事实性：从文件与行政行为之间的关联依据和有效性两方面入手，在进行合法性审查时主要通过制定主体、制定程序和制定内容三个角度来裁判，以及在合理性审查时从比例原则的三个子原则，即适当性、必要性以及狭义比例性原则进行审查，并通过现有案例发现目前审查制度存在四个方面的问题，首先由于行政建设机制的不完善，对行政性规范性文件的定义和识别尚未有统一标准，造成法院在进行司法审查时面临巨大的困难和负担，其次法院在审查时是按照“直接依据”关系的方法，机械化的审查角度导致真正有关联性的行政文件被拒之门外，再者是由于法院在审查文件制定程序上没有一套完整的流程，所以出现相同诉讼请求的情况下对制定程序的审查程度不同的矛盾，最后是发现法院在审查时未明确第行政文件的全面审查还是部分审查，审查时的不确定性给争讼双方带来更多的不确定性。依照以上四个问题提出可操作性的建议，问题的解决包括行政机关对于行政文件的类型明确，从根本上解决识别困难的问题，其次发挥法院的司法能动性，破除局限性的弊端，扩大行政规范性文件的审查，使行政争讼得到切实解决，除此之外还要依靠专家对文件的制定程序合法性进行判断，力求早日形成一套完整的审查标准，真正让行政规范性文件形成富有真实性的、合法合理的具备可实践性的文件。

我国法治建设不断完善，法院打破对行政规范性文件浮于表面的审查，打破眉毛胡子一把抓的单一审查方式，而仅仅靠法院一方之力彻底完善制度的建设遥遥无期，这其中需要依靠多方的共同合作，各方应于细微中不断研究并改进，法院在司法能动性与司法谦抑性的界限中寻找平衡点，建立希冀通过各方权力的行使在行政法律体系以及整个法律体系中和谐共生，共同进步。

参考文献

[1]陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准–基于538份裁判文书的实证分析》，载《浙江社会科学》2018年第2期。

[2]程琥：《新<行政诉讼法>中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2016年第7期。

[3]高宏亮: 《回归与再造: 规范性文件司法审查强度研究——以105则行政诉讼案例为分析样本》，载《尊重司法规律与刑事法律适用研究（上）——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》。

[4]胡淼：《行政规范性文件附带审查之内容标准》，浙江财经大学2019年硕士论文。

谢辞

通过这一阶段的努力，我的毕业论文即将完成，提笔谢辞才发现大学四年即将结束。论文撰写的成功离不开导师的指导和鼓励。无论是在定题还是开题报告都经过多番的沟通和交流，老师常常让我注意字字斟酌，治学的严谨性令人佩服，在论文的修改时的建议十分具有针对性，一语中的，除了在学术上的倾心指导，在精神上也给予了极大的鼓励，有趣的谈吐也令我印象深刻，使我能更从容地去应对论文难题。

此外还要感谢家人和朋友在我遇到困难时给予帮助和支持，是他们给了我依靠和动力。感谢学院的教育理念，专业上采用理论和实践相结合的方法，让我在大学生活中获得理论知识的同时也通过社会实践和实习以期更快速的适应社会生活并确定个人发展方向，感谢学院老师的悉心教导和谆谆教诲，在专业知识的不断获取中思想道德素养也得到了提高。

这一阶段终将谢幕，对我来说亦是新的起点。所谓的开始和结束，不过是此消彼长的辩证。路在脚下，心系远方，山高水长，有风有雨是常态，风雨无阻是心态，风雨兼程是状态。