我国显著性商标保护的法律问题研究——以“双十一”商标之争为例

摘要

社会主义市场经济的快速发展，让商标标识的商业价值日益凸显。商品标识的显著性特征能够引导消费者的消费倾向。由于当前我国在商品标识的显著性方面的立法并没有完善的法律规范，因此，面对市场中所暴露的一些问题，无法得到合理的解决。X在显著性商标的注册制度上有着完善的制度规范，本文就通过从“双一”商标的角度着手，结合我国社会主义市场经济的发展特征，对比X的商标保护制度，从而能够对我国在商标显著性的认定方面的改善提出一些合理化的建议。

　关键词：商标标识；可获得显著性；识别性

　1.商标获得显著性概述

　　1.1对“显著性”词源的认识

在中国语境中，“显”被用作形容词时，意思是“暴露于外界时容易看清”和“明显”。作为形容词，“ 著”的意思是“重要，脱颖而出”，因此它的意思是“重要”，因此“重要”一词实际上是一个相似的词。具体地，“显著”的词典意思是“非常明显”，其他类似的词，例如“重要”是指“清晰”，而“清晰”是指“容易看到或感觉”。从纯粹的字面观点来看，综合并略微扩展了上述单词和单词的含义，以包括“可区分”，“惊喜”，“惊喜”和“可区分”的含义。唯一性的使用不能令人满意，并且可能难以充分反映法律规则的初衷，标的关系通常出现在不同国家的商标法的商标定义中，即商标法中的商标定义通常包括人格的定义和描述，使用“区分”一词来翻译“独特”，“独特和特殊”或“独特个性”不是很准确，但不会造成误解，该词很长在理论和实践中已被使用，并且应该在世界范围内被广泛接受和使用，但是一旦理解了它的特定含义，就应该相应地扩展它：“标识”，“差别性”和“唯一性”，而不仅限于字面意义。承担或补充“含义”的含义。

结合任意性原则的有关内容语词在和其表达的含义之间是不存在必然联系的，反而是一种相互影响的辩证关系。就语言本身而言，一旦约定俗成，人们就不能够随意改变该词语的含义，具有一定的规范性特征。我国在商标法律制度的引进过程中，最初就将其显著性特征被解释为意义，而如今显著性的特征，也被赋予了与其他有明显不同的含义，如果在更换词语，不仅无法表达出其真实的含义，而且也可能会付出较大的社会成本，得不偿失。

　1.2商标显著性的含义

商标是一种标志，能够区分产品和服务来源，主要是为了防止消费者与其他的产品之间产生混淆。而商标的这种显著性特征，能够直接体现该产品或者服务的主要类型，商标具有标识性和区别性，能够反映出实际所代表的产品和服务的来源。”还有补充说有关商标的显著性，包含的内容比较广泛，不仅包括同一性，还包括差异性原则，这些主要是为了对商品的来源进行识别和区分。就识别性特征而言，商品的标识和对象之间不会产生直接的关联关系，但是区别性却是某一标识与其他标识之间的对立，尤其是在涉及同质产品或服务的应用上，需要将其标识进行区分。”我国在有关商标法的法律规定中表明，在商标注册时，必须保证其特殊性，以便于消费者能够精准识别。如果一个商标不具备显著性特征，那么其在社会市场上就不会有较高的识别度，而商标的识别度显著性越弱，这个商标所保护的范围力度也就会降低。

在2014年的双11单身购物狂欢节期间出现的商标之争，这次事件也使得商标开始走进人民群众的视野中。就阿里巴巴集团而言，其在2012年底获得了有关“双十一”等系列商标的专有权，并且这些商标专有权是受到法律保护的，进行以各种方式在网络上肆意采用，如果随意使用这些商标进行宣传，会构成侵权事件。随着阿里巴巴注册的商标的落实，人民群众对商标有了更深入的认识，同时也出现了一些较大的争议，由于阿里巴巴所创建的商标在原本只是一个普通的日期，但是如今却被专有化做为阿里巴巴的注册商标使用，由于阿里巴巴长期使用这一商标，人们对商标的识别力和区别力的公平性提出了争议。

　1.3商标获得显著性的含义

商标的显著性特征分为两种，不同的方式，一种是固有的，一种是取得的。固有特征在于商标的每个因素之间都有可分别性，能够判断出同类型的商标，而这种固有性特征，又会使得消费者将这个标志与产品的来源相联系。其中获得显著性主要是在于一些没有明显的可区分性的标志的使用上，由于在市场中长时间，并且大范围的使用该商标，在注册商标之后，消费者就能够对该标识和商品之间的服务产生新的联系，这也证明了该商品的显著性特征。从本质上来看，取得的方式更倾向于人们的个人主观意愿。商标获得显著性经历了一个复杂的发展过程，每一个商标在投入使用的过程中，都能够让消费者对其产生不同的含义，也能够让消费者区分产品和服务，第二含义就替代了原来的意思成了这个标志的主要意义，最后被消费者认定为该标志的第一含义。所以我认为显著获得性的过程是一个跷跷板式的此起彼伏的过程。由于获得显著性，并不代表商品标识和商品本身之间的联系是分离的，任何一个标识都是需要经过长时间的沉淀，在短时期内是无法完全实现的。由于阿里巴巴集团的大力宣传让消费者认为他的首要含义就是天猫购物狂欢节，从意义上来看，并不认为她只是一个普通的日期，因此为这个日期赋予了可以标识的意义，这也是对获得显著性特征的一种表现。无论是第一层含义还是第二层含义，都是根据该商品标识产生的先后顺序来做出决定的。

1.4获得显著性在商标法理论中的意义

商标的获得显著性首先由英国法院在几个国家的商标法理论中提出，然后由X法院批准。当前在国外许多国家和地区制定的巴黎保护知识产权公约，《TRIPS公约》，欧洲共同体一号指令和商标法均认可并保护了该规定。 2001年修订的《商标法》第11条明确了有关获取特征的规定，提供了一些明显缺乏区别的解释性符号和通用名称，以获取独特性。在这方面，一些学者认为： “认识到商标可以通过使用来获得唯一性并赋予其一定的法律效力，这取决于特定词汇表在消费者心目中的作用，法律承认市场现实赋予了用户。专有根据制定的商标法律制度的立法目的，我国的商标法保护了消费者的权益，从而稳定了公众利益。除了保护商标所有者的权益外，它还促进了市场上的公平竞争，法律就应该承认市场赋予了使用者对商标的专用权，这样的取车不仅能够对企业的发展增加市场投入份额，同时在一定程度上也对消费者的利益进行了保护。而根据我国所制定的商标法律制度的立法目的来讲，商标法不仅保护消费者的权益来稳定公共利益，也保护商标权人的权益，以促进市场的公平竞争。

商标是否唯一与商标是否可以受法律保护（最基本的判断标准）有关。区别已根据国家法律和国际条约得到承认，立法者认为，这与我国商标法的立法目的是一致的。特征识别的重要性是三方面的。首先是保护商标所有者的利益。商标权是公司的相对宝贵的无形财产，并且可以通过商标续展一致地确认通过获得独特商标给公司带来的经济利益。收购差异化品牌可以通过提高公众意识推出新产品来增加销量和销量，并扩大消费市场。二是保护消费者权益。保护公民的权益是完善和发展商标法的基础之一。商标所有者的声誉还体现在获得反映商品质量的独特商标上。其功能是防止消费者与其他产品或服务混淆，并防止消费者被欺骗。第三是保持市场公平竞争。为了维持公平有序的市场，请确保您的商品或服务在市场中自由流通。

“双十一”只是一个简单的日期，但是如今却变成了一个标志性的节日，在每年固定的11月11日，都会出现各种各样的打折促销活动。但是我们为了维护市场我们就不应该只让对阿里集团一家独占，要让更多的商家使用上这个标志。然而这一种现象对于维护市场的公平竞争而言，造成了一定的阻碍，因此，在对阿里集团的商标独占权的赋予上，仍然需要经过多方考虑。

2.国内外显著性商标保护对比

　　2.1国内显著性商标保护

我国显著性商标的保护在《商标法》的第11条中有所体现，即下列标志不得作为商标注册：1.本产品的一般名称，图形，型号名称2.仅直接显示其他特征，例如产品质量，主要原材料，功能，用途，重量，数量等。3.如果没有其他特征，则列出标记前款中的“使用”是唯一的，如果获得一项功能并且易于识别，则可以将其注册为商标。在我国是允许通用名称经过使用取得显著性特征，这与部分国家的规定是不一样的。只有一句话：“使用后，获得了鲜明的特征并易于识别，可以将其注册为商标。”过于模糊不清，难以界定。

　2.2国外显著性商标保护

在国外的显著性商标保护活动中，X是最先进行商标保护的国家之一，在最初制定的商标法律中规定了通过名字和地理位置等具有描述性的图案都可以进行商标注册，后来在对商标注册的环节上进行了区分，涉及注册程序的不同差异。如果不具有显著性，但是识别性较强的商品标识可以先进行登记，如果在长期的市场流动中获得了较高的显著性，之后就可以将其作为商标注册。X在商标保护法上有比较完善的体系结构，尤其是对于一些商品和服务而言，法院认为，如果给予这些部分保护的话，会造成其他同行业竞争者的竞争压力增大，同时也会为了实现自己的经济利益，不得不伪造商标的结果。因此，从公众利益的角度考虑，当前通用名称是不被作为商标保护的，对于X而言，在商标的获得显著性立法上一直领先于其他各国，明确规定一些不具备显著性的标识，在长期获得显著性之后，是能够达到一定的显著性特征，并为此还制定了保护措施。X的法律意建设体系比较完善，有我国可以借鉴的地方，但我国作为一个非判例国家对X的借鉴浅尝辄止便可。

根据欧洲共同体条例规定和一号指令的相关内容，认为一些要求注册的商标在长期使用的过程中，如果早就已经获得了显著性，那么其就会作为有效商标。其他各国在制定商标法时，也同样对显著性商标进行了立法保护，最早被编入到英国的商标法中的是描述性的标识，这类标识虽然没有显著性的特征，但是在经过长时间大范围的使用之后，已经在人民群众中具有较高的影响力，这种影响力便会成为其显著性特征，因此可以作为商标被注册。针对叙述性的词汇，在商标注册上的相关规定认为，很多国家对叙述性词汇的显著性特征是放宽要求的。在通用名称是否能够作为商标注册的问题上，不同国家有不同的看法，英国是禁止的，但是法国却给予了认可，认为只要是名称经过使用获得显著性特征，那么就可以被作为商标。

关于获得独特商标的适用范围，西班牙法律规定：由于具有许多实际应用，因此只能区分具有现实意义的单词，而单色或众所周知的名称则无法实现区分。日本《商标法》第3条制定了类似的规定。由于任何自然人或法人都可以使用通用名称，因此相关公众很难区分产品或服务的来源，因此在X不可能区分通用名称并注册为商标。

3.中国在获得显著性商标保护中存在的问题

3.1商标获得显著性的定义不明确

虽然已经有很多学者对此进行定义和阐述，但是在我国的《商标法》中对于商标的获得显著性的定义尚不够完善。学者对此进行解释的角度和方向不同，所以导致解释和定义具有比较大的差别。我国法律现阶段对于显著性的定义现在还停留在原则性的角度，认为在长期的使用过程中，市场地位得到了固定，显示出这一产品相比较于其他产品的相同点和不同点，以此为基础来令商标得到注册。立法部门要立足于理论研究成果以及司法实践，令商标法不断得到优化和修订，要对实际出现的问题得以解决，令相关的法律条文得到完善，在实践中能够具有可操作性。

　3.2商标获得显著性的界定时间不确切

商标的注册申请是个花费时间很长的过程。一些标志即使不具有显著性的标志，也始终处于发展与变化的过程。即使一些商标在申请日的过程中没有显示出显著性，但是考虑到已经得到了使用，审查日期间显著性比较明显。这样的例子在法律实践过程中非常多，比如“六个核桃”案。商标行政机关对于显著性的界定时间的明确程度不够强，可以分为三个方面，申请日、审查日和复审日。商标法对此的规定尚不够明确。当出现争议甚至到诉讼阶段，司法部门在进行审理的过程中，难以得到一个确定的标准日期，依据到底是申请时还是审查时的事实状态？在商标法中，界定时间没有被明确规定。“双十一”商标没有被相关大众得到认知了解，但是通过“双十一”之争能够令大众广泛认知，专用权也能得到授予，当商标法在该问题上具有明确规定时，就能令诉讼成本得到降低，能够令审判效率得到提高。

3.3商标获得显著性的适用范围不明确

我国商标在显著性的适用范围过程中，具有的内容包括有行业内外的通用名称以及描述性标志。通用名称的立足点是国家、行业的标准，使得某一产品的名称得以确定。描述性标志的立足点是商品以及服务的特征，并且使用相关词汇进行描述。这两者在理论上具有比较大的区别，但是在具体的实践过程中难以得到区分。这主要是由于我国商标法律制度中对于这两者没有进行明确定义。所以在司法审判的过程中，法官的自由裁量权过大难以令判决结果令双方都满意。而“双十一”商标在商家集体促销中得到了广泛使用，但是描述性标志主要是由于促销时间获得的，地位比较突出，商标的显著性范围需要得到明确规定。

3.4缺少对获得显著性商标的具体的判断标准

在我国的《商标审理标准》中的相关条文，如何进行理解，对其条文中的“形成特定的市场含义”在实践中该如何利用，“相关公众”该如何进行理解，我国显著性商标注册的定义和规定也不够明确，不能以具体法律条文的形式得到阐述。消费者能不能对标识进行识别，能不能对商品的服务来源进行区分，这是衡量商标是否具有显著性的关键标准，也就是看消费者对商品的服务是否具有很强的认知层次。根据“双十一”商标得出的经验教训，我国的电商企业对于消费者的详细信息如产品的认知情况了解不足，花费大量的时间以及金钱来对进行广告设计以及宣传，对于市场份额的重视程度较大，对于消费者的认知评价不够重视，从而难以令相关顾客对商标难以进行区分，产品以及服务的出处难以进行确定。所以难以使商标获得显著性，根据不同国家的情况，可以发现X和欧共体中的有关国家对于消费者的利益采取的维护力度比较大，一方面对于市场的调查程度比较大，另外一方面也通过数据分析的方式来得出具体的标准，并且采取了一系列措施来令消费者的合法权益得到保护，这对于我国有关法律条文制定有着很大的借鉴价值。

　4.对获得显著性商标法律保护的完善

　　4.1明确商标获得显著性的概念

显著性相含义的参考标准是固有显著性，立足于第一含义，令参考标准得到拓展，令产品与服务的含义得到进一步理解，具有较强的识别功能以及显著性，从根源的方面来看，主要是具有的显著性比较强。例如，“双十一”商标，原本在行业内部得到了广泛使用，显著性比较强，这就令相关产品与其他的同类商品进行对比具有很强的特点，具有很强的产品特色。参考《商标法》的相关条文，来对商标的显著性进行了解，可以知道商标的特点包括有描述性的字母、文字等，能够在长期的使用过程中与其他产品进行区分。

　4.2统一商标获得显著性的界定时间

关于时间界定，各个国家在司法实践中都由各个国家的法律规定，这些国家根据本国的实际情况，来制定与本国国情相适应的法律制度，但是司法的权威性由于不存在标准，所以在实践过程中难以感受到权威性。所以，要获得显著性的界定时间，这一界定时间要限制在一定程度。但是商标申请着要对商标的审查日期进行申请，这一过程不够公平，商标行政机关的审查时间太长，就会对整个申请过程产生不好的影响。等待时间过于漫长，在这个过程中，这一商标得到了注册，但是一旦这个商标得到审核，不仅仅会欺骗消费者团体也会损害其他商家利益，浪费更多的资源，统一商标的显著性界定时间会使得公平以及销量受到影响。

　4.3对获得显著性的适用范围加以限定

获得显著性适用范围方面的相关规定，可根据《商标法》中的内容作为依据，其内容主要是指产品的名称和组成的描述以及具体的颜色对应标志严重缺乏。目前实施的商标法则不同，其能够产生缺乏标识的情况在长时间的过程中获得显著性的注册，此种方式从某些层面来讲，范围太过宽广，这和实现中的需求是不符合的。对“双十一”案例进行分析能够得知，此种通用名称是商家集体进行促销活动所应用的，其具体的范围具有一定的规范和合理性，首先是因为对于“双十一”事件，消费者认为这是电商为了开展促销活动对产品的统称，阿里巴巴集团的商品和“双十一”商品之间存在一定的差异性；其次就是社会公共资源的内容包括通用名称，这个过程是不会针对一个店家而发生的，仅有一个店家拥有则会产生商品垄断的现象发生，这对于市场竞争来说是不公平的，对公众的利益会造成一定的损害。由此可见，对显著性使用范围进行限制是非常有必要的：1.常用的产品名称在同一行业是否形成；2.消费者对产品的认知程度；3.和社会公共利益始终是一致的；4.此名称是否在国家标准的范围中。

　4.4确立商标获得显著性认定的具体条件

大众能够对产品和服务的显著性特征进行识别，在其他服务和产品方面也同样适用，对商标是否具有显著性的条件进行认定是我国商标法律制度的主要内容，除此之外还是注册商标成功与否的唯一标准。首先，对使用或者拥有此种产品的人员认知情况进行明确，对于评判标识是否具有显著性的特点方面，相关的工作人员不能以主观的层面对其进行思考，要运用调查取证的方式进行，并且前提条件是在大数据环境下进行，此种方式能够将商家和广告以及大众对产品的识别程度之间产生一定的联系，商标依靠广告的宣传能力获得了一定的显著性特征，此种过程需要将其认定才能够进一步明确下来。其次，要对商标实际的应用时间进行调查和推算，从而对具体的应用时间和标准做进一步的明确，商品和服务在市场中销售数量和知名度等方面内容是其外在的标准，与此种标准也要进行结合进而对显著性进行明确。再次，商标的主要载体就是产品以及服务，在认定显著性案件的审核过程中，商标是否能够获得显著性的关键就在于能否将其确定下来，西方的发达国家在判决此方面的案件时，一般会将商品和服务所具有的特殊性进行考虑，进而对商标的发展空间进行判断，此方面知识是我国商标法律制度所欠缺的。最后，与行业和组织的认知情况进行融合，权威机构和相关行业的专业性方面并无较大差别。上述的内容是参考的标准，另外还有公共利益认定原则也是不可或缺的标准。

结论

由上述得知，社会和经济在不断壮大，改革开放的脚步不断加大，商标对经济有序发展的重要性随之突出，立法和法律对商标的显著性都持有认可的态度，我国目前的显著性商标对利益有一定的保护作用，其中包括消费者和商家以及商标权人等方面，另外，现实中产生的问题也能够得到有效的解决，在商标显著性研究的过程中，要依据我国的实际情况开展研究工作，将商标法制度进一步优化和完善，对商标权人也能够起到一定的保护作用。

参考文献

[1]葛晴雨.商标获得显著性认定研究[D].苏州大学硕士学位论文，2016

[2]吴汉东.知识产权法学[M].北京:中国政法大学出版社，2009:245

[3]王乐宇.商标显著性探析[A]、内蒙古财经学院学报，2004(02):69

[4]徐函修.论商标获得显著性[D].苏州大学硕士学位论文，2016

[5]吴汉东.知识产权法[M].北京:中国政法大学出版社，2003:231

[6]卞耀武.当代外国商标法[M].北京:北京人民法院出版社，2003:120

[7]孔祥俊.WTO规则与中国知识产权法原理·规则·案例[M]，北京:清华大学出版社，2006:94

[8]彭学龙.商标法的符号学分析[M].北京:法律出版社，2007:128

致谢

漫长而又短暂的时光已悄然流逝，不知不觉就迎来了毕业，回望这段弥足珍贵的时光，感慨良多。于学业而言，我掌握了更多的知识和技能，于生活而言，我体验了一段非常美好的时光。我要由衷地感谢这一路以来的老师、同学以及亲朋好友。

首先要感谢的是我和蔼可亲的指导老师。从我对本论文没有半点思路到最终顺利的完成，离不开指导老师的步步引导。从题目的确定到论文框架的成形，再到资料的收集和论文内容的书写以及结论的验证，都有老师的帮助和指导。不管老师工作多忙，在我有问题请教时都会抽时间耐心指导。在工作上兢兢业业，在求知上永无止境，在生活上积极温暖，这就是老师，这就是榜样！未来投身于工作的我，也一定要学习老师的精神和态度，积极努力，向老师致敬。